論侵權(quán)行為法上的行為

違法行為的構(gòu)成要素是違法行為法律的一個重要而基本的理論問題，它對違法行為的制度和理論的構(gòu)成產(chǎn)生了重大影響。我國侵權(quán)行為法研究在構(gòu)成要件問題上素有所謂“四要件說”與“三要件說”之爭。遺憾的是,無論哪種學(xué)說,均未將行為作為獨立的構(gòu)成要件對待,而只是在探討行為的違法性時簡單帶過。本文認為,行為對侵權(quán)行為的構(gòu)成具有重大意義,行為作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件的理論在侵權(quán)行為法上具有重大價值。故此,作者從侵權(quán)行為法對行為適當(dāng)限定的必要性入手,探討侵權(quán)行為法上行為的確定內(nèi)涵,并與法律行為中的意思表示相對照,就侵權(quán)行為法中行為的主觀要件進行分析,最后,文章對行為與責(zé)任能力、損害等相關(guān)要件的關(guān)系提出個人的見解。希望能對侵權(quán)行為法相關(guān)理論與立法有所裨益。一、在一般意義上,必須做到“一說三”侵權(quán)行為法作為一種以填補損害為主要意旨的法律機制與法律部類,必須具備確定性與一致性的特點,以證成其獨立價值。這就要求侵權(quán)行為法一方面要以核定其合理的效用序列為前提,另一方面又要在此前提下,以功能為主導(dǎo),審慎地對其調(diào)整對象予以排查。唯有如此,才能確立并維持侵權(quán)行為法在法律與學(xué)說體系乃至社會生活中的獨立意義。行為是引致侵權(quán)行為發(fā)生的法律要件。這一表述乍看似乎屬于邏輯上的同義反復(fù),不過,考慮到侵權(quán)行為是一個足以引徵侵權(quán)行為法的適用,并實現(xiàn)侵權(quán)行為法調(diào)整效果的法律概念,而行為在通常意義上不過指示著某種法律調(diào)整前的事實構(gòu)成,并非所有的行為都能當(dāng)然地納入侵權(quán)行為法的調(diào)整范圍而成為侵權(quán)行為,這個似乎理所當(dāng)然的命題就立即顯示出它所蘊涵的法律意義。侵權(quán)行為法上的行為至少要滿足以下幾點要求:(一)法律的主體具有有限理性侵權(quán)行為法上的行為要求具足與人類生活相關(guān)的特性,原因大體有以下兩點:一是人類文明的發(fā)展歷程告訴我們,人類是只具備有限理性的主體,因此其認識與作用于客體的能力非常有限,法律作為人類文明載體與成果的社會控制力量,不可能超越這一現(xiàn)實情況的制約;二是迄今為止的人類文明仍然處于以人類為中心的歷史時代,法律在有限的資源配給與效能期待條件下,尚無興趣與必要逾越以人類生活利益為核心和相關(guān)度所確定的作用區(qū)域。(二)通過外在性來得到確認法律只是社會關(guān)系諸多調(diào)節(jié)機制中的一種,表現(xiàn)的只是最低限度的社會生活要求,其調(diào)整范圍并非無所不包,且有賴于其它調(diào)節(jié)機制的配合與相互作用。因此,法律需著意使自己的觸角保持在特定的限度內(nèi),即通過行為得以外化顯現(xiàn)的社會關(guān)系領(lǐng)域,而不能過分延伸。同時,法律也是最正式和最具嚴厲性的社會關(guān)系調(diào)節(jié)機制,其調(diào)整對象必須具備外在性以獲得確定的可評價前提。諸如一個人的好惡、生活方式、信仰、感情、思想及意見等等,均因不符合外在性的要求而不在侵權(quán)行為法的調(diào)整范圍之列。(三)具足行為要件中主觀意思的過錯層級侵權(quán)行為法雖然以行為為評價對象,但并不局限于外在化的行為,否則,純粹的行為主義,就會倒向結(jié)果責(zé)任的泥淖。理性主義以降的侵權(quán)行為法,透過行為考察隱藏在行為之后的主觀意思,并認為欠缺主觀意思的舉動不具有法律上的評價意義,不屬于法律概念上的行為。亦即,侵權(quán)行為法上的行為需是成之于內(nèi),而發(fā)之于外的舉止表達。進而,在認定具足行為要件的基礎(chǔ)上,再對該主觀意思的可歸咎性詳加探討,而定其過錯層級?？梢?由于自然生理心智與社會經(jīng)驗謀慮而不能生成意思的未成年人、處在精神喪失或錯亂狀態(tài)中的精神病人,以及因特定事由而陷入無意識狀態(tài)的完全民事行為能力人,其行為均因不具足內(nèi)在意思的要件而不得被認定為行為,更談不上進一步的故意或過失責(zé)難之謂。(四)“法律關(guān)系變動”的導(dǎo)致“法律效果”的變動侵權(quán)行為法上的行為,以能引起某種法律效果的發(fā)生為必要。此種法律效果的發(fā)生,在法學(xué)上解釋為某種法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅,合稱法律關(guān)系的變動。并非所有的行為都能引起法律關(guān)系的變動,“一些生活事實,雖然涉及人際間關(guān)系,但這些事項被認為不適當(dāng)用法律,而宜由其它生活規(guī)范來規(guī)范”,這些事項“構(gòu)成一個所謂‘法外空間’……屬于法外空間的生活事實,通常被認為不具有法律意義,亦即它們不引起法律效果?！币陨戏治隹梢?侵權(quán)行為法中的“行為”要件,決不是一個可有可無,或可以隱遁在“違法行為”要件之中,被違法性當(dāng)然占據(jù)全部風(fēng)光的條件,而是一個以侵權(quán)行為法調(diào)整機能為導(dǎo)向,擔(dān)當(dāng)侵權(quán)行為法調(diào)整范圍界定職能,由以上四方面由遠及近漸次展開的要求為主要內(nèi)容的獨立要件。二、對行為的主觀需求分析行為應(yīng)具足什么樣的主觀要件始能被稱為侵權(quán)行為法中的行為呢?(一)結(jié)果意義上的效果意思說即法律行為中的主觀要件為該行為的效果意思,但這里的效果意思是對法律行為所導(dǎo)致的法律后果的意思,屬于對法律調(diào)整結(jié)果的意思。因法律行為奉行私法自治的理念,行為人的意思表示無待法律干涉而直接成就法律行為,在法律上認可行為人所意欲的法律效果,所以結(jié)果意義上的效果意思與行為人行為時的效果意思發(fā)生重合。在這種學(xué)說下,侵權(quán)行為主觀要件應(yīng)表現(xiàn)為對侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的意思,而行為人在實施侵權(quán)行為時顯然很少具備這一意思,因此,可以得出侵權(quán)行為無需具足結(jié)果意義上的效果意思的結(jié)論;反言之,侵權(quán)行為的主觀要件不以結(jié)果意義上的效果意思為內(nèi)容。事實上,在就意思的評價上,法律通常以行為時的主觀狀態(tài)為評價對象,而很少以結(jié)果意義上的主觀狀態(tài)為評價對象。結(jié)果意義上的主觀狀態(tài),本來即非法律慣常的觀察視角。但是,傳統(tǒng)學(xué)說卻是以此意思來說明,侵權(quán)行為不具備意思表示的要素,并從而劃定法定之債與意定之債、自愿之債與非自愿之債的界限。(二)效果意思的含義考察法律裁判模式,是在概念、規(guī)則、原則涵攝生活事實的條件下,透過構(gòu)成要件的技術(shù)工具,進行三段論的邏輯推理過程。它以構(gòu)成要件的符合與否為判斷標(biāo)準(zhǔn),對符合構(gòu)成要件的裁判事實,施加法律所規(guī)定的法律后果。侵權(quán)行為法以行為作為評價對象,對于法律事后外在施加的法律后果,行為人不必在行為時事先予以考慮,因此,在構(gòu)成要件上,并不需要將行為人對法律后果的主觀狀態(tài)納入考查,即使在特定情況下行為人就法律后果形成了具體的意思,它也并不因此而具備構(gòu)成價值,為法學(xué)上的非要件事實,至多作為情節(jié)予以酌定。那么,所謂(行為意義上的)效果意思,究竟何指呢?傳統(tǒng)學(xué)說認為,所謂意思表示,指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。問題是,效果意思是否覆蓋行為時全部的事實意思呢?法學(xué)上所謂的“效果意思”、“法律效果”,是具有特定涵義、精確的法學(xué)概念,它與作為因該當(dāng)構(gòu)成要件而輸出的法律評價結(jié)果的“法律后果”判然有別,更與日常生活用語中的表達不容混淆?？紤]到意思表示與法律行為的必然銜接,而如前所述,法律只對引起某種法律效果的行為進行評價,因此意思表示中蘊涵的效果意思,并非漫無邊際的事實意思的全部,而僅指向引起某種法律效果的意思。這種意思是對作成具有典型社會意義的行為的意思,是對行為徵引交易類型所對應(yīng)構(gòu)成要件的意思,其實,這正是效果意思之所以稱為“效果”意思的原因所在。以此來看,上述對侵權(quán)行為之主觀要件的附會與意思表示理論與制度的構(gòu)造就是相悖的。筆者認為,效果意思是意思表示中的特定概念;而意思表示又是與法律行為必然關(guān)聯(lián)的特定概念,因此,效果意思是“使發(fā)生法律行為效果的意思”,而不是有待實現(xiàn)的內(nèi)在特定內(nèi)容的意思。申言之,表意人據(jù)此向他人表明,根據(jù)其意思,某項特定的法律后果(或一系列法律后果)應(yīng)該發(fā)生并產(chǎn)生效力。在如此限定意義的條件下使用效果意思這一用語,就使得同樣表現(xiàn)一定的意思內(nèi)容,并基于其表現(xiàn)而發(fā)生法律效果的它種表示行為尤其是意思通知,與法律行為劃清了界限:前者是法律規(guī)定使其發(fā)生效力,而后者卻是意思本身使其發(fā)生效力;也使侵權(quán)行為這樣的違法行為不能再覬覦染指意思表示的理論和制度構(gòu)造:侵權(quán)行為人永遠無法依個人意思令違法行為產(chǎn)生法律行為的效果。當(dāng)然,將效果意思強硬地解釋為引致法律行為的意思,這種解釋在構(gòu)造上也許顯得有失牽強。事實上,正如前文所述,法律上保留或認可的態(tài)度本身就是法律調(diào)整的一種方式,故而“實則法律行為之效力,亦系由法律規(guī)定當(dāng)然發(fā)生,絕非由行為人之意思”(三)求求是意識行為行為意思即表意人自覺地從事某項行為的意思有人認為,侵權(quán)行為法上的行為并不要求是有意識的行為。如某人無意識中將他人花瓶打碎,“此種行為雖然并非有意指向其所欲的結(jié)果,但是仍然屬于侵權(quán)行為法上的行為”?？傊?侵權(quán)行為是具足內(nèi)在意思的舉動,行為意思是侵權(quán)行為法展開評價的起點,應(yīng)當(dāng)為侵權(quán)行為主觀要件所包容。(四)主觀要件中,須有明顯的因表示意思指行為人認識其行為具有某種法律上的意義,須注意的是,侵權(quán)行為中的違法認識考量是一種隱含的過咎,內(nèi)在于行為要件,而故意或過失則是針對構(gòu)成要件的過咎,外在并獨立于行為要件。以行為的立場來看,所有行為都是受主觀意愿所支配的,因此都是故意的;但構(gòu)成要件常以結(jié)果該當(dāng)作為標(biāo)準(zhǔn),因此,故意或過失也相應(yīng)體現(xiàn)為對結(jié)果所持有的心態(tài)。在用語上,意志,又稱心向,是意識的能動作用,指達到某種目的而產(chǎn)生的心理狀態(tài)。意志在法學(xué)上常用以指稱希望或放任等控制性心理狀態(tài)。因此,前述將侵權(quán)行為主觀要件定位為“意志支配說”觀點,在用語上有失狹隘;若把意志作哲學(xué)上的整體概念來理解,又與法學(xué)的通常用法不盡相合。侵權(quán)行為法上行為的主觀要件構(gòu)成,不宜采涵義過于寬泛的“意識”,也不宜采涵義有失狹隘的“意志”,而宜采充分借鑒法律行為主觀要件形態(tài)中行為意思與表示意識的有益成份,定位于行為意思與行為意志的結(jié)合。于是,所謂侵權(quán)行為法上的行為,就主觀要件而言,可以概括為“由意識所控制的、由意愿所引導(dǎo)的、可以掌握的”人的行動。三、行為與侵權(quán)行為其他相關(guān)要件的關(guān)系侵權(quán)行為法通過行為要件的必要設(shè)定,將侵權(quán)行為法的調(diào)整對象,限定為特定范圍的生活事實,以更好地實現(xiàn)侵權(quán)行為法所承擔(dān)的規(guī)范功能。不過,通過以上分析也可以看出,對行為要件內(nèi)涵的整理,并不是一件容易的工作。行為要件與侵權(quán)行為其它相關(guān)構(gòu)成要件之間,相互區(qū)分或銜接均非淺顯,行為與責(zé)任能力、過錯、違法性及損害等要件之間均存在不同程度的功能耦合,需要在立法論與適用論上進行相關(guān)性分析。由于行為與過錯、違法性的關(guān)系,上文在分析侵權(quán)行為法上行為的主觀要件時已有所涉及,這里著重分析行為與責(zé)任能力、損害的相互關(guān)系。(一)將侵權(quán)行為擴大到行為要件的范圍以承擔(dān)自己的功能在傳統(tǒng)學(xué)說中,行為本來是一個主、客觀兼?zhèn)涞姆筛拍?作為一個綜合考慮外在表現(xiàn)與內(nèi)在意思的法律要件,行為覆蓋了侵權(quán)行為法對行為人主觀狀態(tài)的一般要求。在需要專門考查的場合,傳統(tǒng)學(xué)說用“侵權(quán)行為能力”來表征這一要求,但仍沿用將侵權(quán)行為能力附屬于行為要件的慣例。我國侵權(quán)行為法研究將行為中的主觀要素剝離,把行為看作一個純屬客觀范疇的法律概念,并因法律以人的行為作為一般調(diào)整對象,認為行為的存在乃理所當(dāng)然,于是進一步取消其在侵權(quán)行為構(gòu)成要件上的獨立性,而將其粘合在違法性要件上,在討論違法性要件時附帶地提及。這就產(chǎn)生了確立另外的主觀性要件,以承擔(dān)自行為中剝離出去的那部分主觀要素以往所承擔(dān)功能的需求。由于我國民事基本立法在立法體例中對民事責(zé)任的單獨成編的影響,以及理論界對民事責(zé)任獨立性的熱衷與倚重,這一需求很自然地與民事責(zé)任相結(jié)合,并落實在所謂責(zé)任能力的概念之上。由于行為的主觀要素與責(zé)任能力,都旨在確定“行為人具備一定的能夠預(yù)見行為結(jié)果的最低限度的智能和判斷能力”(二)第二,損害的認定侵權(quán)行為法中為行為涵攝的“引起某種法律上效果”的要件,也經(jīng)常容易與侵權(quán)行為法上的“損害”相混淆。對二者加以仔細區(qū)分誠有必要。首先,行為要件所涉及的,是依據(jù)其引致法效的有無,以決定該行為法律屬性的問題;而損害則旨在確定和衡量特定行為導(dǎo)致消極法律后果的種類和數(shù)量。在司法適用中,如果系爭事實因不能引致法效