屋頂平臺應用于土地整治的可行性分析

一、合同中的使用權轉讓合同的實踐隨著商品房市場的開發(fā)，城市土壤資源的稀有性逐漸減弱，人們的土地使用逐漸擴展到空中。因而近些年來,屋頂平臺利用價值劇增,相關爭議也不斷見諸報端。這些爭議主要表現(xiàn)在:房地產(chǎn)開發(fā)商在簽訂商品房買賣合同時或是保留屋頂使用權設置廣告位出租或將使用權再次轉讓,或是以“買頂層送屋頂花園”實施屋頂平臺的使用權轉讓。那么開發(fā)商的上述行為是否有效?屋頂使用權受讓人或者頂層業(yè)主主張對屋頂平臺的專用使用權,是否應予支持?利用屋頂平臺作廣告的收益歸誰所有?諸如此類的疑問不斷困擾著我們。我們先來看兩個典型案例。2006年8月21日,原告章某等人與被告某置業(yè)公司簽訂《商品房買賣合同》,合同第17條約定:該商品房所在樓宇的屋頂使用權等歸被告某置業(yè)公司所有,臨街外墻使用權歸原告章某等人所有。合同附件四補充約定:原告章某等人可無償在三樓屋頂面(東南面)放置大型空調主機。合同約定的內(nèi)容雙方已履行完畢。涉案樓宇為地上三層,原告章某等人購買的2、3層占整個樓宇面積約80%。2008年4月17日被告某置業(yè)公司將樓宇的屋頂、外墻面使用權轉讓給另一被告公交廣告公司使用。轉讓合同簽訂后,被告公交廣告公司已在樓宇樓頂架設廣告牌。章某等四原告以商品房買賣合同中部分條款應為無效為由,訴至法院形成糾紛。一審法院認為,原、被告雙方簽訂的商品房買賣合同是雙方當事人真實意思表示,并不違反法律規(guī)定,為合法有效合同。二審法院認為合同中“屋頂使用權轉讓”條款有效的情況下,被告對于自己享有合法使用權的屋面、外墻使用權轉讓給公交廣告公司也應該合法有效。無獨有偶,2003年7月,廈門73戶業(yè)主分別購買了商品房,購房合同第17條也寫明,樓宇的屋頂使用權和外墻面使用權歸出賣人所有。業(yè)主們在2007年6月提起訴訟認為,屋頂和外墻面使用權應屬全體業(yè)主,開發(fā)商提供的購房合同以格式條款的形式,剝奪了原本屬于業(yè)主的權利。一審法院認為,雙方簽訂的購房合同有效,業(yè)主敗訴。業(yè)主們上訴,廈門市中院認為,商品房屋頂及外墻面屬于建筑物共用部分,在法律上歸屬于全體業(yè)主共有。為什么相類似的案件判決結果卻有天壤之別?筆者認為,這是對于屋頂平臺的權屬和使用權的法律性質在法律適用上存在的理解不同造成的,這也是本文關注的焦點。二、屋頂平臺的權屬歸屬屋頂平臺,是指位于整棟建筑物屋頂,其上方?jīng)]有任何遮蓋物的平臺,這就有別于專屬于某個業(yè)主的陽臺或露臺。那么屋頂平臺該由誰享有權利呢?《物權法》上并沒有明確屋頂平臺的權屬。有觀點認為,屋頂應為最高一層區(qū)分所有權人所有。根據(jù)《最高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》,由于不具有構造上的獨立性;不具有利用上的獨立性;當然也不能夠登記成為特定業(yè)主所有權的客體,因此屋頂平臺作為整棟房屋建筑物的業(yè)主共有權利是確定的。然而屋頂平臺為業(yè)主共有,則其是按份共有還是共同共有,目前法律無明文規(guī)定,理論界對其性質存在不同觀點:1.一種觀點認為應為按份共有。王澤鑒先生持此種觀點,這也是臺灣學界的通說。臺灣“立法”明文規(guī)定:“各區(qū)分所有權人按其共有之應有部分比例,對建筑物之共用部分及其基地有使用收益之權?！?.一種觀點認為應為共同共有。梁慧星先生持此種觀點。共有部分性質為共同共有,共同共有的特點是不僅主體人數(shù)較多,而且團體性質也極為濃厚。筆者贊同屋頂平臺應為全體區(qū)分所有權人共同共有。首先,這種共有關系的建立是基于共有人之間的共同居住關系。各業(yè)主對屋頂平臺的使用、收益行為,都要受到其他業(yè)主合法權利和業(yè)主規(guī)約的限制。其次,雖然各業(yè)主可以對屋頂平臺的出租、轉讓等所得的收益按照專有部分的份額進行分配,但卻無權處分自己的份額,也不得對屋頂平臺請求分割。最后,各業(yè)主同處于同一“屋頂平臺”下,容易產(chǎn)生沖突,為了更好地管理屋頂平臺,處理共同事務,維持正常的生活秩序,把屋頂平臺確定為各業(yè)主共同共有是對全體區(qū)分所有人有利的。也正是基于屋頂平臺應當歸于全體區(qū)分所有人共同共有的屬性,廈門案中,對于屋頂平臺的使用權應當由業(yè)主集體決定。開發(fā)商利用商品房買賣合同與單個業(yè)主約定而對全體業(yè)主共有的屋面及外墻面的使用權做出處分,因此該條款因違反法律強制性規(guī)定無效。三、屋頂平臺的法律性質雖然依據(jù)業(yè)主對屋頂平臺的共有關系可以解決廈門屋頂使用權案,但是解決商丘屋頂使用權案則存在困難。因為商丘案中,與開發(fā)商簽訂的屋頂使用權協(xié)議的業(yè)主所擁有建筑物面積占到了該建筑物的絕對多數(shù),也正是基于這個原因,商丘法院沒有支持原告的主張。因此我們有必要進一步理清屋頂使用權的法律性質。關于屋頂使用權的性質,學說上有以下不同見解:1.租賃權(使用借貸)說。該說認為在屋頂平臺上設定專用使用權,如為有償,則專用權人依租賃合同取得屋頂平臺的租賃權;如為無償,則專用權人依使用借貸合同取得屋頂平臺的使用權。2.地役權說。該說認為在屋頂平臺設定專用使用權是為專用權人的利益在屋頂平臺之上設定的物權負擔。專用權人行使屋頂平臺專用使用權時,與地役權人無異,僅在設定目的利益的限度內(nèi)對屋頂平臺享有使用權,因而,業(yè)主在不妨礙專用使用權行使的范圍內(nèi),亦可利用屋頂平臺。3.反射利益說。該說認為使用人之所以享有專用使用權,是因為其他業(yè)主不行使其持分(應有部分)權利的反射利益,專用使用權的設定如為有償,其設定費或使用費應解釋為對其他業(yè)主不行使持分權的對價。4.共有物利用說。該說認為專用使用權是共有人之間依約定由部分共有人或他人占有共有物的特定部分而使用的權利,此種約定屬于共有物分管契約。筆者認為,以上學說各有各理,然而對于解釋現(xiàn)實中的屋頂使用權的法律性質都有不足之處。1.租賃權(使用借貸)說雖然可以說明實踐中某些使用權的法律性質,但是卻無法解釋類似商丘案中一類屋頂使用權的法律性質,因為該類使用權既非租賃,也非借貸。2.地役權說也有失偏頗。因為實踐中存在著大量基于租賃合同而存在的屋頂使用權。雖然商丘案中的使用權類似于地役權,但是地役權的特點是基于需役地的需要而在供役地上設立的使用權,商丘案中的使用權協(xié)議不存在需役地的問題。因此,有學者認為“專用使用權的設定,與其說是為某一特定土地的方便和利益,毋寧說是為某一特定人的方便和利益”3.反射利益說僅僅試圖說明使用權的來源而未能說明其法律性質。而且設立專用使用權的合同中通常對使用權及其限制做出明確約定,而非僅僅約定其他業(yè)主不得使用設定專用使用權的共有部分。商丘案屋頂平臺協(xié)議中規(guī)定業(yè)主仍然可以基于正常的需要而使用屋頂平臺,如無償放置空調機等。4.共有物利用說與反射利益說一樣只是試圖說明屋頂使用權的來源而不能說明其法律性質,如此依照該說仍然無法進行法律適用問題。既然上述學說皆有不足,筆者試圖從實踐中不同的使用權協(xié)議形式出發(fā)來探討相關使用權的法律性質,從而準確適用法律。我們知道,屋頂使用權協(xié)議作為一種法律行為,要想納入現(xiàn)行民事法律體系中某一法律制度的調整,必須先確定其法律性質?？v觀我國目前的民法體系,涉及使用權從所有權中剝離并單獨讓與的制度只有兩大類:第一類是合同法中的租賃合同制度、借用合同制度;第二類是物權法中的用益物權制度。(一)法律上的合理性債權屬于請求權,具有相對性,只在締約當事人之間具有約束力。根據(jù)契約自由原則,當事人的約定只要其內(nèi)容不違背法律、法規(guī)和社會公共利益,法律就承認其效力。因此,對于債權契約來說,法律沒有必要干涉其私事,而任當事人自由創(chuàng)設。實踐中存在的很多債權性質的使用權,雖然可能沒有使用租賃合同或借用合同的名稱,但其實質上是租賃或借用合同,完全可以準用上述合同的規(guī)定處理。只是值得注意的是,由于我國《合同法》第214條規(guī)定:“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的,超過部分無效?！币虼藢τ谀切┧^的長期使用權協(xié)議的期限最長只能認定為20年。我國現(xiàn)行《合同法》對租賃期限規(guī)定最高限制的立法宗旨是出于協(xié)調平衡出租人與承租人雙方的利益。實踐中,在訂立合同時房屋租價比較低的情況下,承租人就希望將租賃期限訂得長一些;當房屋租價偏高時,出租人就希望租期訂得長一些。合同法對于租賃合同最長期限的強制性規(guī)定,就是法律為利益雙方找出一個平衡點。因為如果租賃期限過長乃至于成為事實上的永久租賃,則無疑是對租賃物所有權的否定,使所有權人永久喪失了對租賃物的占有、使用和收益的權利,這不利于社會經(jīng)濟發(fā)展。那么商丘法院以意思自治、契約自由為理由的屋頂使用權是債權性質的嗎?如前所述,債權性質的使用權協(xié)議只能是租賃合同與借用合同,但是商丘案中我們看不出買賣雙方對于屋頂使用權的約定是屬于租賃合同抑或是借用合同。因為租賃合同是指出租人將租賃物交付給承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。在租賃合同中,交付租金和轉移租賃物的使用收益權之間存在著對價關系,交付租金是獲取租賃物使用收益權的對價,而獲取租金是出租人出租財產(chǎn)的目的。該案中買賣雙方并沒有關于租金的約定,開發(fā)商獲得屋頂使用權完全是不用支付任何對價的,因此不能將雙方之間協(xié)議認定為租賃關系。那么是不是借用關系呢?顯然不是。因為如果是借用關系的話,原告完全可以隨時解除這種借用關系。由此可以得出結論,商丘案中的屋頂使用權并不是債權性質的。(二)物權法定原則的含義物權與債權的區(qū)別在于其具有直接支配性與保護的絕對性,物權因系權利人直接支配標的物的權利,可以排除其他任何人對其行使權利的干涉。任何人侵害物權時,物權人得行使物上請求權,以排除他人的侵害并恢復物權應有的圓滿支配狀態(tài),故物權的保護具有絕對性,具有極強的效力,可以對抗一般債權人,如可以通過契約由當事人自由創(chuàng)設,則不利于交易安全和秩序。因此,《物權法》第5條規(guī)定,“物權的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定”,通說認為這是對物權法定原則的確認。物權法定原則,又稱為物權法定主義,是指物權只能依據(jù)法律設定,禁止當事人自由創(chuàng)設物權,也不得變更物權的種類、內(nèi)容、效力和公示方法。根據(jù)物權法定原則,類似商丘案中的“屋頂使用權”屬于哪一項物權呢?《物權法》第2條規(guī)定,本法所稱物權,是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利,包括所有權、用益物權和擔保物權。該類“屋頂使用權”既不可能是所有權,也不可能是擔保物權,只有可能是用益物權。而根據(jù)《物權法》,我國的用益物權體系目前僅有土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。如前所述,屋頂使用權很難納入地役權制度,因此實踐中如果交易雙方想設立物權性質的“屋頂使用權”來使雙方的權利義務更穩(wěn)定、更長久,是無法實現(xiàn)的。由于沒有明確的法律規(guī)定,使得此類使用權不能成為法律承認的物權。如果發(fā)生糾紛,卻硬要將此類協(xié)議準用租賃合同或借貸合同,則不免有削足適履之嫌。(三)物權法定原則的緩和和法律性質的人既然《物權法》上沒有明確規(guī)定,那么能不能成為我們習慣法上的“物權”呢?那就不得不提到“物權法定的緩和”。因為制定法勢必表現(xiàn)出一定程度上的滯后性,使得物權法定主義不可避免地帶有一定的局限性。如何克服物權法定主義之局限,如何協(xié)調“于社會生活之長久醞釀,習慣之反復踐行”為了解決物權法定主義的局限,許多國家的判例學說提出,物權法定主義所言之“法”應包括習慣法。關于這一問題,歷來有物權法定無視說;習慣法包含說;習慣法物權有限承認說;物權法定緩和說等不同的見解。其中以物權法定緩和說為通說,該說認為新生的社會慣行上的物權,如不違反物權法定主義的立法宗旨,且又有一定的公示方法時,可從寬解釋物權法定主義的內(nèi)容,將其解釋為非新類型的物權。臺灣學者鄭玉波先生指出“物權法定主義過于僵化,難以適應現(xiàn)實社會經(jīng)濟的發(fā)展,倘于習慣能有適宜的公示方法的新物權的生成,自不妨予以承認。我國《物權法》制定過程中,曾經(jīng)對于是否采納物權法定緩和學說有過激烈的爭論。物權法草案五次審議稿第三條:“物權的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定;法律未作規(guī)定的,符合物權特征的權利,視為物權。”楊立新教授認為這是物權法定原則緩和的一個立法杰作,其價值是不可低估的。筆者認為,我們首先應堅持物權法定的基本原則,因為物權法定穩(wěn)定了社會經(jīng)濟關系,減少了交易成本,保障了交易安全。我們也應該承認“物權法定的緩和”。因為隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展,法律對物權種類和內(nèi)容的限制,使法律失去了應有的靈活性,抑制了新型權利的出現(xiàn),壓抑了社會對權利的創(chuàng)新功能,給物權法帶來的僵化,損害了社會經(jīng)濟發(fā)展的活力。因此物權法在制度安排上還應保留適當?shù)目臻g,承認習慣法上的物權,根據(jù)民法意思自治原則,使物權法更具有彈性和包容力。那么,商丘屋頂使用權是不是習慣法上的物權呢?那就要看它是否違背法律和公序良俗,對維護和促進交易有利無害。事實是,正如我們案例中所表現(xiàn)的一樣,這類“約定”直接影響到業(yè)主共有權益的完整性。具體表現(xiàn)在:開發(fā)商無償獲得沒有期限的專用使用權后,將其再次轉讓給廣告公司,而且使用權期限與該建筑物商業(yè)