第五章行政立法一、行政立法的概念

行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定權(quán)限并按法定程序制定和發(fā)布行政法規(guī)和規(guī)章的活動。作為立法主體的行政機(jī)關(guān)包括：

國務(wù)院及其主管部門，省、自治區(qū)、直轄市政府和設(shè)區(qū)的市政府。二、行政立法的分類1、職權(quán)立法與授權(quán)立法2、執(zhí)行性立法與創(chuàng)制性立法后者可再分為自主性立法與補(bǔ)充性立法。3、中央立法與地方立法4、法規(guī)性立法與規(guī)章性立法三、行政立法的監(jiān)控機(jī)制1、合法性要件職權(quán)、內(nèi)容與程序合法。2、監(jiān)控機(jī)制（1）裁決全國人大常委會裁決：地方性法規(guī)與部門規(guī)章間的沖突；授權(quán)制定的行政法規(guī)與法律相沖突。國務(wù)院裁決：

行政法規(guī)之間對同一事項新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致；

部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致。規(guī)章制定主體的裁決：

同一機(jī)關(guān)新的規(guī)章的一般規(guī)定與舊的規(guī)章的特別規(guī)定不一致。（2）改變或撤銷全國人大常委會撤銷行政法規(guī)；國務(wù)院改變或撤銷部門規(guī)章；

地方規(guī)章可由國務(wù)院改變或撤銷，亦可由同級地方人大常委會撤銷；省級政府可改變或撤銷下一級政府的規(guī)章；授權(quán)機(jī)關(guān)可撤銷被授權(quán)機(jī)關(guān)的法規(guī)或規(guī)章。（3）備案行政法規(guī)報全國人大常委會；

規(guī)章報國務(wù)院，地方規(guī)章應(yīng)同時報本級人大常委會，較大市的規(guī)章和設(shè)區(qū)的市的規(guī)章還應(yīng)同時報省級人大常委會和省級政府；

授權(quán)制定的行政立法應(yīng)報授權(quán)決定中規(guī)定的機(jī)關(guān)。（4）司法機(jī)關(guān)的監(jiān)控

通過對條文含義的闡明（可使用字面解釋、限縮解釋或擴(kuò)大解釋的方法），或是規(guī)范

性的司法解釋，法院可對行政立法予以監(jiān)

控。

相較于其他的監(jiān)控手段，司法的監(jiān)控是目前更為有力的方式。第六章行政規(guī)范性文件一、含義與特征

（1）制定主體：國家行政機(jī)關(guān)和被授權(quán)組織。

（2）制定程序：適用《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》，比行政立法的制定程序更為簡單、靈活，效率更高。

（3）表現(xiàn)形式：經(jīng)常以命令、指示、公告、通知、批復(fù)等形式出現(xiàn)。代碼（NO.0032100）份數(shù)001密級緊急ХХХХХ文件XX發(fā)[XX]XX號簽發(fā)人：XXX=============================

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=============================標(biāo)題主送機(jī)關(guān)名稱（XXX：）正文開頭、中間、結(jié)尾附件：1、XXXX2、XXXX發(fā)文機(jī)關(guān)（印章）XX年X月X日注：1、XXXX2、XXXX主題詞：XXXX

XX

XXX

XXXX

XXX抄送（機(jī)關(guān)）：XXXXX

XXXXXXXXXXXXX

XXXX印發(fā)機(jī)關(guān)（名稱）：XX年X月X日印共印XX份二、行政規(guī)范性文件的分類

行政規(guī)范性文件原本為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部使用之規(guī)則，但其逐漸對外部相對人產(chǎn)生越來越大的影響，因而有必要作分類對待。

這其中，仍舊只適用于行政內(nèi)部的規(guī)則，如組織規(guī)則、業(yè)務(wù)規(guī)則，屬“行政保留”事項，由行政機(jī)關(guān)自主決定，無須法律之規(guī)范。

而解釋性、裁量性規(guī)則，則往往具體影響著相對人權(quán)益，因而需要重點關(guān)注。顧榮雙不服上海市工商行政管理局普陀分局工商登記行政管理案

2001年8月，原告顧榮雙與上海晟隆房地產(chǎn)發(fā)展有限公司簽訂了房屋租賃合同，租賃本市黃陵路×號

C室二層及底層部分建筑面積370平方米的商業(yè)用

房。2001年7月31日，被告向原告出具了企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書，同意預(yù)先核準(zhǔn)名稱為“上海雙泉浴池”。此后，上海市衛(wèi)生局、上海市公安局普陀分局防火監(jiān)督處、上海市普陀區(qū)環(huán)境保護(hù)局均對原告核發(fā)了相關(guān)許可。

2003年3月10日，原告持上述文件，填寫了個人獨資企業(yè)設(shè)立申請書，向被告申請“上海雙泉浴池”

個人獨資企業(yè)開業(yè)登記。被告經(jīng)審查后，根據(jù)滬商委[2001]第63號《關(guān)于加強(qiáng)美容美發(fā)、沐浴業(yè)開業(yè)條件審核工作的通知》的規(guī)定，以場地不符合浴池開辦條件為由，作出了企業(yè)登記駁回通知的具體行政行為。原告不服，經(jīng)提起行政復(fù)議未果后，向法院起訴。

被告辯稱：根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第八條第（四）項的規(guī)定，設(shè)立個人獨資企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。原告擬開設(shè)的“上海雙泉浴池

”建筑面積僅370平方米，不符合2001年4月23日

上海市商業(yè)委員會、上海市工商行政管理局發(fā)布施行的滬商委[2001]第63號文附件2《上海市浴池業(yè)開業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)要求（試行）》4．1．1“浴池（浴室、洗浴中心）經(jīng)營服務(wù)場地面積不小于1000平方米”的規(guī)定，故依法駁回原告的企業(yè)登記申請。被告的具體行政行為正確合法，要求法院予以維持。問題

1、滬商委[2001]第63號文及其附件，在具體行政行為作出時，處于何種法律地位？

2、前述文件是否有權(quán)對浴池經(jīng)營面積的大小作出具體規(guī)定？

3、前述文件的規(guī)定是否合法有效？是否具有合理性？1、行政創(chuàng)制性文件

即為相對人創(chuàng)設(shè)權(quán)利、義務(wù)的規(guī)范性文件。又可細(xì)分為依職權(quán)創(chuàng)制與依授權(quán)創(chuàng)制。（1）依職權(quán)行政創(chuàng)制性文件其合法要件為：具有相應(yīng)職權(quán)；上位法缺失；限于授益行政領(lǐng)域；不違反禁止性規(guī)定。（2）依授權(quán)行政創(chuàng)制性文件

為補(bǔ)充或變通上位法而依據(jù)上位法的專門授權(quán)所制定。其合法要件為：授權(quán)之依據(jù)合法；合法行使所得之授權(quán)；內(nèi)容合乎授權(quán)之目的。2、行政解釋性文件

為實施上位法，對其進(jìn)行解釋以形成統(tǒng)一理解的規(guī)范性文件。又可再分為法定解釋性文件和自主解釋性文件。（1）行政法定解釋性文件其合法要件為：

合法的解釋主體與解釋對象（行政立法的制定者解釋之）；解釋內(nèi)容合法。（2）行政自主解釋性文件

不具有法定解釋權(quán)的行政機(jī)關(guān)對上位法解釋而形成之規(guī)范性文件。

如：《水土保持法實施條例》規(guī)定，本條例的解釋權(quán)屬于國務(wù)院水行政主管部門。因此水利部的解釋如形成規(guī)范即為法定解釋性規(guī)范，而各省水利廳的解釋則為自主解釋性規(guī)范。

自主解釋性文件目的在于對行政機(jī)關(guān)內(nèi)部統(tǒng)一認(rèn)識（裁量基準(zhǔn)）、明確效力。3、行政指導(dǎo)性文件

行政機(jī)關(guān)以書面方式對不特定相對人實施行政指導(dǎo)時形成的一種規(guī)范。合法性要件：不具強(qiáng)制性與約束力。否則即應(yīng)認(rèn)定為其他種類的規(guī)范。三、行政規(guī)范性文件的監(jiān)控和地位1、監(jiān)控標(biāo)準(zhǔn)

對行政規(guī)范性文件首先進(jìn)行分類，然后按分類之后的屬性以其合法性要件，對規(guī)范性文件的合法與否作出判斷。2、監(jiān)控機(jī)制目前可使用的手段有：

人大的質(zhì)詢、上級機(jī)關(guān)備案、制定機(jī)關(guān)自我糾正、行政復(fù)議附帶處理、司法在裁判案件時的認(rèn)定。3、規(guī)范性文件的地位（1）法的淵源

行政法定解釋性文件，效力等同于法律解釋，當(dāng)然是法的淵源。（2）被援用的規(guī)則

法律、法規(guī)和規(guī)章中出現(xiàn)的準(zhǔn)用性法律規(guī)范，往往是一種授權(quán)，行政機(jī)關(guān)依此授權(quán)而制定的創(chuàng)制性文件，與授權(quán)規(guī)范相結(jié)合，也具有普遍性拘束力，是法的淵源。（3）可作為授益行為的依據(jù)

（4）在行政決定和司法裁判作出時，可作為理由與證據(jù)使用。查幼君訴重慶市江北區(qū)人民政府案

重慶市江北區(qū)燃料有限公司(以下簡稱燃料公司)經(jīng)主管部門江北區(qū)商委審定,制定了該公司股權(quán)設(shè)置及配股方案,并于1998年11月19日職工代表大會通過。1999年10月1日燃料公司頒發(fā)給查幼君股權(quán)證,載明出資額為15,906元。2000年7月經(jīng)燃料公司同意,查幼君調(diào)往四川省天海物資開發(fā)公司。

2002年6月4日江北區(qū)商委就燃料公司有關(guān)收回查幼君安置費所折成股權(quán)問題向該委的請示致函江北區(qū)經(jīng)濟(jì)體制改革辦公室(以下簡稱區(qū)體改辦),特請該辦審查后回復(fù)該公司。次日,區(qū)體改辦在函件

上以批注形式答復(fù)燃料公司“按企業(yè)改革有關(guān)政策,查幼君按全民職工身份調(diào)出,故不應(yīng)享受安置費折成的股份”。6月28日,燃料公司書面通知查幼

君,因收回其股權(quán)問題系改制中出現(xiàn)的新問題,需聽從上級有關(guān)部門“裁決”。7月12日該公司再次書面通知查幼君,稱“我司對你原所持有的職工安置費折成的股份問題,經(jīng)請示重慶市江北區(qū)體改辦及江北區(qū)商委,其答復(fù)是:按企業(yè)改革有關(guān)政策,查幼君按全民職工身份調(diào)出,故不應(yīng)享受安置費折成的股份”,為此,通知查幼君在7月31日前到該公司辦理相關(guān)手續(xù)。同日,查幼君申請區(qū)體改辦要求答復(fù)如下內(nèi)容:1．你辦答復(fù)燃料公司的內(nèi)容是否屬實；

2．如你辦答復(fù)屬實,你辦是根據(jù)什么政策(文件號)答復(fù)的。

區(qū)體改辦遂于同年11月7日作出書面回復(fù)并送達(dá)查幼君,其內(nèi)容一是該辦在2002年6月4日回復(fù)江北區(qū)商委關(guān)于《重慶市江北區(qū)燃料有限公司<關(guān)于收回查幼君同志安置