2023年研究生類研究生入學(xué)考試專業(yè)課法學(xué)2010-2022歷年真題選編帶答案難題含解析（圖片大小可自由調(diào)整）第1卷一.歷年考點(diǎn)試題黑鉆版(共75題)1.申請支付令應(yīng)當(dāng)具備哪些條件?2.法律體系和法律部門3.論物權(quán)法定原則。4.法條競合5.犯罪中止6.簡述黑社會性質(zhì)組織的特征。7.政黨制度8.從我國國情出發(fā)，試述中國現(xiàn)時期的法治基本原則。9.申請公示催告的條件是什么?10.健康權(quán)11.簡述法條競合犯的處斷原則。12.犯罪主體13.免于證明的事實(shí)范圍。14.大陸法系和英美法系15.實(shí)體法和程序法16.論述必要共同訴訟與普通共同訴訟的區(qū)別。17.物權(quán)的優(yōu)先效力的內(nèi)容。18.孟德斯鳩在《論法的精神》中說道：“如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了?！蹦愕目捶ㄈ绾?19.事例：1996年，四川省夾江縣某個體印刷廠仿冒印制另一企業(yè)的產(chǎn)品，被技術(shù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)查封，該印刷廠認(rèn)為該技術(shù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)無權(quán)對其實(shí)施行政處罰，屬于越權(quán)行為，遂向人民法院提起行政訴訟。對此，中央電視臺《焦點(diǎn)訪談》欄目以“打假者上了被告席”為題進(jìn)行了報(bào)道，并以“惡人先告狀”為道德批判模式，對制假者的起訴行為予以譴責(zé)。面對媒體形成的輿論壓力，法院不得不違心的作出不利于“制假者”的裁決。

問題：請選擇恰當(dāng)?shù)乃痉ㄔ瓌t分析上述事例。20.表見代理21.代理的概念及法律特征。22.物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別。23.限制解釋24.司法解釋是中國法律解釋中的一項(xiàng)特殊制度，其存在的合理性存在較大爭議，請予以評析。(提示：從法律解釋的必要性角度評析。)25.1995年李某以優(yōu)異成績考上省重點(diǎn)中學(xué)，當(dāng)時全村鄉(xiāng)親都向他表示祝賀。但李某卻為費(fèi)用而犯愁。這時，李某的一位堂兄答應(yīng)負(fù)擔(dān)他高中乃至上大學(xué)的一切費(fèi)用，使得李某順利入學(xué)，到目前為止李某已用了資助的800元錢。但是他的這位堂兄由于種種原因，決定從高中二年級開始便不再贊助他任何費(fèi)用。由于李某家兄弟姐妹多，家庭經(jīng)濟(jì)困難，其堂兄的決定將使李某失學(xué)。

問：李某的堂兄可以撤銷其資助嗎?為什么?26.犯罪的直接故意27.權(quán)利能力和行為能力28.民事法律關(guān)系的三要素。29.試述犯罪的過于自信的過失和間接故意的異同點(diǎn)。30.試簡述民事訴訟的優(yōu)越性與局限性。31.簡答我國民事訴訟辯論原則的含義。32.法與氏族習(xí)慣的區(qū)別33.法律體系和法律部門34.論述題：類比推理屬于內(nèi)部證成還是外部證成?原因是什么?35.試對下列憲法規(guī)范作比較分析：

我國1954年《憲法》第78條：“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律?！?/p>

我國1982年《憲法》第126條：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉?！?6.簡述搶劫罪與以勒索財(cái)物為目的的綁架罪的主要區(qū)別。37.訴前財(cái)產(chǎn)保全38.刑訊逼供罪39.撤銷宣告死亡的法律后果。40.試簡述民事訴訟的優(yōu)越性與局限性。41.物權(quán)法定原則。42.簡述我國地方各級人民政府的派出機(jī)關(guān)。43.實(shí)體法和程序法44.訴訟代理人45.代位權(quán)的成立條件及其效力表現(xiàn)。46.論可撤銷的法律行為。47.行政法與行政法規(guī)48.所有物的區(qū)分所有權(quán)49.注冊商標(biāo)50.拘傳的條件。51.法定繼承52.《物權(quán)法》第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！?3.法律關(guān)系54.應(yīng)然法和實(shí)然法55.法律意識56.什么是簡易程序?其適用范圍如何?57.人身權(quán)的法律特征。58.按份之債和連帶之債的聯(lián)系和區(qū)別。59.論述題：你認(rèn)為自然法的理論史可以被劃分為哪些不同時期?劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么?60.受欺詐行為要件。61.事實(shí)行為與法律行為62.我國公司公積金的種類及提取方法。63.法律規(guī)則(意義范疇)與法律條文(表達(dá)范疇)的關(guān)系64.執(zhí)行承受65.股東行使查閱公司會計(jì)賬簿權(quán)利的基本程序。66.移送管轄67.司法協(xié)助68.如何理解簡易程序和普通程序之間的形式要件?69.憲法慣例70.民事審判權(quán)的內(nèi)容。71.必要共同訴訟72.論民事訴訟協(xié)議管轄制度。73.財(cái)產(chǎn)保全74.論述訴的要素。75.法定監(jiān)護(hù)第1卷參考答案一.歷年考點(diǎn)試題黑鉆版1.參考答案：根據(jù)《民事訴訟法》第214條及《民訴法解釋》第429條的規(guī)定，申請支付令必須符合下列條件：①申請人請求給付的標(biāo)的物必須是金錢或者有價(jià)證券。有價(jià)證券具體包括匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉(zhuǎn)讓的存款單等。②請求給付的金錢或者有價(jià)證券已到清償期且數(shù)額確定。債權(quán)尚未到清償期或者債權(quán)的數(shù)額無法確定的，不能申請支付令。③債權(quán)人沒有對待給付義務(wù)。也就是說，債權(quán)人與債務(wù)人之間債務(wù)關(guān)系是單向的，雙方?jīng)]有其他債務(wù)糾紛，債權(quán)人對債務(wù)人不負(fù)有給付義務(wù)。④債務(wù)人在我國境內(nèi)且未下落不明。債務(wù)人不在我國境內(nèi)或者已經(jīng)下落不明的，不適用督促程序。⑤支付令能夠送達(dá)債務(wù)人。即人民法院按照法定的送達(dá)方式，能夠?qū)⒅Ц读顚?shí)際送達(dá)債務(wù)人簽收。⑥債權(quán)人未向人民法院申請?jiān)V前保全。債權(quán)人已經(jīng)申請?jiān)V前保全又申請支付令的，就會形成訴訟程序與非訟程序的沖突。⑦收到申請書的人民法院有管轄權(quán)。2.參考答案：法律體系，又稱部門法體系，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)或原則將一國制定和認(rèn)可的現(xiàn)行全部法律規(guī)范劃分成若干的法律部門所形成的有機(jī)聯(lián)系的整體。

法律部門，亦稱部門法，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則對一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范進(jìn)行劃分所形成的同類法律規(guī)范的總稱。3.參考答案：所謂物權(quán)法定原則，亦稱物權(quán)法定主義，是指物權(quán)的種類與內(nèi)容只能由法律來規(guī)定，不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)。物權(quán)法定原則的具體內(nèi)容如下：

(1)物權(quán)的種類法定，當(dāng)事人不得隨意創(chuàng)設(shè)，學(xué)說稱為“類型強(qiáng)制”。

根據(jù)物權(quán)法定主義，當(dāng)事人設(shè)定的物權(quán)必須符合現(xiàn)行法律的明確規(guī)定，即“只允許當(dāng)事人按照法律規(guī)定的物權(quán)秩序確定他們之間的關(guān)系”。如果法律無明文規(guī)定物權(quán)種類時，則不能解釋為法律允許當(dāng)事人自由設(shè)定，只可解釋為法律禁止當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)此種物權(quán)，例如，設(shè)定不移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)；約定物權(quán)法定原則租賃權(quán)為用益性質(zhì)的他物權(quán)等，都因缺乏法律依據(jù)，違反了物權(quán)種類法定的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

(2)物權(quán)的內(nèi)容法定，禁止當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法定內(nèi)容相悖的物權(quán)，學(xué)說稱為“類型固定”。

當(dāng)事人不得逾越法律規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容的界限，改變法律明文規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容，如約定永久性地限制所有人對其所有物的處分權(quán)，亦即取消所有權(quán)中的處分權(quán)能。由于所有權(quán)是所有人對其所有物于法令限制范圍內(nèi)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，除法律規(guī)定的限制外，無論設(shè)定用益物權(quán)還是擔(dān)保物權(quán)，都不能對物權(quán)人處分權(quán)設(shè)定永久的期限限制，否則將使所有權(quán)有名無實(shí)。

(3)物權(quán)的效力法定，當(dāng)事人不得協(xié)議變更。

物權(quán)的效力是指法律賦予物權(quán)的強(qiáng)制性作用力，是合法行為發(fā)生物權(quán)法上效果的保障力。物權(quán)為絕對權(quán)、對世權(quán)，具有對抗一般人的效力，關(guān)涉國家、社會和第三人的利益，影響物權(quán)的流轉(zhuǎn)和交易安全。因此物權(quán)具有的排他、優(yōu)先及追及效力，都應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定，不容當(dāng)事人通過協(xié)議隨意改變。例如，根據(jù)中國《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押權(quán)人有權(quán)就抵押物優(yōu)先受償，如果當(dāng)事人通過協(xié)議設(shè)定不具有優(yōu)先受償性的抵押權(quán)，這種約定應(yīng)歸于無效。

(4)物權(quán)的公示方式法定，當(dāng)事人不得隨意確定。

關(guān)于物權(quán)變動的公示方法，世界各國的通例為：動產(chǎn)公示以交付(占有)為原則，以登記為例外；不動產(chǎn)均以登記為公示方法。法律對物權(quán)變動時的公示方式均有明確規(guī)定，非以法定方式予以公示，物權(quán)的變動或者無效，或者不得對抗第三人，當(dāng)事人不得協(xié)商不經(jīng)公示的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。例如，當(dāng)事人在房屋買賣合同中，約定房屋不通過登記而發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，這一約定，因?yàn)檫`反了不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示要件而無效。如果該房屋在未交付前又出賣給第三人，并且第三人已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，則第三人取得房屋所有權(quán)。4.參考答案：法條競合也稱法規(guī)競合，指數(shù)個法條所規(guī)定的數(shù)個犯罪構(gòu)成之間存在包容或者重合關(guān)系，當(dāng)一個犯罪行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成時，只能選擇適用其中一個刑法條文的情況。5.參考答案：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的情況。6.參考答案：所謂“黑社會性質(zhì)組織”，按照《刑法》第294條的規(guī)定，是指以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的組織。黑社會性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)同時具備以下特征：

(1)形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；

(2)有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動；

(3)以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；

(4)通過實(shí)施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序。需注意黑社會性質(zhì)組織第四個特征即取得“非法控制性”的途徑：其一，通過實(shí)施違法犯罪活動獲取非法控制性；其二，利用國家工作人員的包庇或者縱容取得非法控制性。通過這兩個途徑之一取得非法控制性，即符合立法解釋中的第四個特征，不必二者都具備。7.參考答案：政黨制度，由政黨參與政治的全部內(nèi)容所構(gòu)成，是有關(guān)政黨的組織與活動、政黨的政治地位、不同政黨之間以及政黨與國家政權(quán)之間相互關(guān)系的行為規(guī)則等法律和慣例的總和。8.參考答案：(1)法律應(yīng)當(dāng)成為國家生活和社會生活的基本準(zhǔn)則。國家一切活動都應(yīng)當(dāng)接受法律的規(guī)范，社會生活各個基本環(huán)節(jié)都應(yīng)當(dāng)由法律來規(guī)制。應(yīng)當(dāng)使法律成為國家生活和社會生活中的第一位基本準(zhǔn)則。

(2)法律應(yīng)當(dāng)在整體上臻于良法之境。良法在不同國情、不同時代和不同語境之下，應(yīng)當(dāng)有不同的內(nèi)涵，在當(dāng)代中國，良法的主要標(biāo)志應(yīng)當(dāng)是：

①法是人民意志和利益的體現(xiàn)，充分反映和保障人民主權(quán)和其他各種需要以法的形式反映和保障的權(quán)利。

②法是國家生活和社會生活實(shí)際需要的適當(dāng)反映，能夠?qū)?shí)際生活的需要適時地予以制度描述和制度滿足。

③法是技術(shù)水平比較高超的科學(xué)的法，融會了現(xiàn)代各國法律制度中先進(jìn)的并且可以引進(jìn)為我所用的法律技術(shù)，是完全可以用來實(shí)施而不是難以實(shí)施的法。

(3)法應(yīng)當(dāng)在國家生活和社會生活中具有極大的權(quán)威。

①所有個人和組織的法律權(quán)利都能得到應(yīng)有的保障，所有個人和組織的法律義務(wù)都能得到應(yīng)有的兌現(xiàn)。

②任何合法行為都能受到法的保護(hù)，任何違法行為都能受到法的應(yīng)有追究。

③不允許存在超越法或凌駕于法之上的特權(quán)人物和特權(quán)組織。

④法就是國家生活和社會生活的最重要、最有權(quán)威的準(zhǔn)則。

(4)法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)和保障國家權(quán)力的分權(quán)與制衡。以法律制度保障適合中國國情的分權(quán)制衡體制，是中國法治的一項(xiàng)基本原則。

①通過法律制度保障國家權(quán)力資源的合理和有效配置，化集權(quán)為分權(quán)。

②通過法律制度對分工行使的各種權(quán)力實(shí)行有效的制衡，以免分權(quán)之后，出現(xiàn)以小專權(quán)代替大集權(quán)、多專權(quán)代替大集權(quán)的狀況。9.參考答案：人民法院對申請人提出的申請，應(yīng)當(dāng)立即進(jìn)行審查并決定是否受理。人民法院審查的主要內(nèi)容包括：①申請人是否具備主體資格；②申請的對象是否屬于公示催告程序的適用范圍；③申請的事由是否符合法律規(guī)定；④受申請的人民法院是否具有管轄權(quán)；⑤是否采取書面的方式提出申請等。經(jīng)審查，認(rèn)為申請人的申請符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知予以受理，并同時通知支付人停止支付；認(rèn)為申請不符合受理?xiàng)l件的，人民法院應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)裁定駁回申請?！睹裨V法解釋》第446條規(guī)定，因票據(jù)喪失申請公示催告的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合票據(jù)存根、喪失票據(jù)的復(fù)印件、出票人關(guān)于簽發(fā)票據(jù)的證明、申請人合法取得票據(jù)的證明、銀行掛失止付通知書、報(bào)案證明等證據(jù)，決定是否受理。10.參考答案：我國學(xué)者一般認(rèn)為健康權(quán)是自然人維系其生理機(jī)能正常運(yùn)行和功能正常發(fā)揮，從而維持其生命活動的人格權(quán)。在健康權(quán)中存在的問題，如生命權(quán)中存在的問題一樣，在學(xué)者之間存在爭議，需要進(jìn)一步研究。11.參考答案：應(yīng)采用如下原則處理：

(1)一個行為同時符合相異法律之間的普通刑法與特別刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成時，應(yīng)嚴(yán)格依照特別法優(yōu)于普通法的原則論處。

(2)一個行為同時符合同一法律的普通條款與特別條款規(guī)定的犯罪構(gòu)成時，應(yīng)依具體情況與法律規(guī)定，分別適用特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法的原則。12.參考答案：犯罪主體是實(shí)施危害社會的行為，依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的人，包括自然人和單位。13.參考答案：在民事訴訟中，并非所有存在爭議的事實(shí)都需要當(dāng)事人提出證據(jù)加以證明，出于提高訴訟證明效率，減輕當(dāng)事人證明負(fù)擔(dān)的考慮，許多國家的民事訴訟法都規(guī)定，對特定的事實(shí)無須當(dāng)事人證明，而由人民法院直接予以認(rèn)定，這類事實(shí)就是免于證明的事實(shí)，根據(jù)《民事訴訟法》以及《民訴法解釋》的規(guī)定，在我國民事訴訟中，免于證明的事實(shí)有以下幾類：

(1)當(dāng)事人于訴訟上自認(rèn)的事實(shí)。自認(rèn)是一方當(dāng)事人作出的，認(rèn)為對方當(dāng)事人的于己不利的事實(shí)主張是真實(shí)的意思表示。民事訴訟以解決當(dāng)事人之間的爭議為目的，如果雙方當(dāng)事人對某一具體事實(shí)不存在爭執(zhí)或一方當(dāng)事人明確同意另一方當(dāng)事人對該事實(shí)的主張，對于這樣的事實(shí)自然無須當(dāng)事人再以證據(jù)證明之。

(2)自然規(guī)律以及定理、定律。自然規(guī)律以及定理、定律是對客觀事物的性質(zhì)或其發(fā)展規(guī)律的反映，具有科學(xué)性。

(3)眾所周知的事實(shí)。眾所周知的事實(shí)是指在一定的時間和地域范圍內(nèi)為受理案件的法官和一般社會成員所公知的事實(shí)。

(4)根據(jù)法律規(guī)定推定的事實(shí)。法律上的推定是指根據(jù)法律的規(guī)定從已知事實(shí)推知未知事實(shí)的過程。法律上的推定又進(jìn)一步可以分為法律上的事實(shí)推定和法律上的權(quán)利推定兩類，前者指法律明確規(guī)定當(dāng)某一事實(shí)存在時可以推知另一事實(shí)存在。

(5)根據(jù)已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出的另一事實(shí)。事實(shí)上的推定和依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則可以認(rèn)定的事實(shí)屬于免證事實(shí)的范圍。事實(shí)上的推定是法官根據(jù)已經(jīng)知道的事實(shí)推論出另一事實(shí)。事實(shí)上的推定具有高度的蓋然性，因此主張事實(shí)存在的當(dāng)事人不承擔(dān)舉證責(zé)任，但是如果對方當(dāng)事人提出了充分的證據(jù)證明推定的事實(shí)不存在，該推定無效。

(6)已為法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)。由于人民法院的生效判決和裁定具有既判力，對于當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及法律事實(shí)的確認(rèn)具有終局的效力，因此，對于已生效判決中記載的事實(shí)，無須當(dāng)事人加以證明。

(7)已為仲裁機(jī)構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)。按照我國法律的規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)作出的生效的仲裁裁決與法院的生效判決具有同等的法律效力。因此，仲裁機(jī)構(gòu)在已經(jīng)生效的仲裁裁決中確認(rèn)的事實(shí)理應(yīng)得到當(dāng)事人和人民法院的尊重。

(8)已為有效公證文書所證明的事實(shí)。公證文書是公證機(jī)關(guān)依據(jù)法定的程序?qū)τ嘘P(guān)法律行為、法律事實(shí)加以證明的法律文書。公證文書一經(jīng)作出就具有法律效力。14.參考答案：大陸法系是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律總稱。

英美法系是以英國自中世紀(jì)以來的法律特別是它的普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。15.參考答案：實(shí)體法一般是指規(guī)定主要權(quán)利和義務(wù)(或職權(quán)和職責(zé))的法律，如民法、刑法等。

程序法一般是指保證權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)施的程序的法律，如民事、刑事訴訟法。16.參考答案：普通共同訴訟與必要共同訴訟都是當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，人民法院在同一訴訟程序中合并處理多數(shù)當(dāng)事人之間的民事爭議，這是兩者的相同之處。但是兩者在以下幾個方面還存在著明顯的區(qū)別：

(1)在訴訟標(biāo)的的性質(zhì)方面，普通共同訴訟的訴訟標(biāo)的屬于同一種類；必要共同訴訟的訴訟標(biāo)的是同一的。這是普通共同訴訟與必要共同訴訟的基本區(qū)別。

(2)在訴的特征方面，普通的共同訴訟屬于可分之訴；而固有的必要的共同訴訟屬于不可分之訴。

(3)在法院的審理和裁判方式方面，普通的共同訴訟可以共同起訴或應(yīng)訴，也可以分別起訴或應(yīng)訴，法院可合并，也可分開審理，合并審理時，也須分別判決；固有的必要的共同訴訟則要求一同起訴或應(yīng)訴，法院必須合并審理、合一判決。類似的必要共同訴訟，如果多數(shù)方當(dāng)事人一同參加訴訟，則法院也必須合并審理、合一判決。

(4)在內(nèi)部關(guān)系方面，普通共同訴訟人一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生法律效力，每個共同訴訟人的訴訟行為只對自己發(fā)生效力；必要共同訴訟人一人的訴訟行為經(jīng)全體承認(rèn)后，對全體共同訴訟人發(fā)生法律效力。17.參考答案：物權(quán)的優(yōu)先效力是指物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的效力，即當(dāng)特定的物既是物權(quán)的支配物又是債權(quán)中的給付標(biāo)的物時，無論物權(quán)與債權(quán)成立的先后，物權(quán)均享有優(yōu)先于債權(quán)的效力。物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的表現(xiàn)：

(1)所有權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。

(2)用益物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。

(3)擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。

物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的例外：

(1)買賣不破租賃。

(2)進(jìn)行了預(yù)告登記的債權(quán)。18.參考答案：如：同意。(1)法律規(guī)定的禁止的事情，如果公民還繼續(xù)作為的話，他將承擔(dān)一定的法律責(zé)任，將不再自由；(2)如果所有公民都能做法律所禁止的事情，那么其他公民將侵犯其權(quán)利，他就不再有自由；(3)如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，在某種程度上，他可能會做對自己有害的事，他將不再自由。19.參考答案：司法獨(dú)立原則，即司法權(quán)獨(dú)立行使原則，是指司法機(jī)關(guān)在辦案過程中，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使司法權(quán)。我國憲法、有關(guān)組織法和訴訟法中都有明確規(guī)定該項(xiàng)原則。司法獨(dú)立原則要求國家的司法權(quán)只能由國家的司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使，其他任何組織和個人都無權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)利；要求司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使司法權(quán)只服從法律，不受其他行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉；要求司法機(jī)關(guān)處理案件必須按照法律規(guī)定，準(zhǔn)確地適用法律。20.參考答案：所謂表見代理，是指被代理人因疏忽的表見行為引起了善意第三人對無權(quán)代理人有代理權(quán)的合理信賴，為保護(hù)這種合理信賴而讓無權(quán)代理產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的結(jié)果。通俗地說，就是表見代理本為無權(quán)代理，但在具備法定條件時，無需被代理人追認(rèn)而直接發(fā)生對他的歸屬結(jié)果。21.參考答案：代理是指一人在法定或者約定的權(quán)限內(nèi)，以他人的名義為法律行為，而法律行為的結(jié)果卻歸屬該他人的行為。該他人稱為被代理人或者本人；實(shí)施法律行為的人，稱為代理人。

代理的法律特征如下：

(1)代理關(guān)系有三方當(dāng)事人；

(2)代理人從事法律行為以被代理人的名義為之；

(3)代理行為的結(jié)果歸屬本人承擔(dān)；

(4)代理權(quán)是代理的基礎(chǔ)。22.參考答案：物權(quán)是指權(quán)利人直接支配特定物并具有排他性的權(quán)利，簡言之，即對特定物的排他支配權(quán)。債權(quán)則是因法律規(guī)定的事實(shí)產(chǎn)生的特定一方得請求特定他方實(shí)施特定給付的權(quán)利。物權(quán)與債權(quán)均為財(cái)產(chǎn)權(quán)，二者的主要區(qū)別如下：

(1)在權(quán)利的作用上，物權(quán)為支配權(quán)，而債權(quán)為請求權(quán)。物權(quán)人無須借助于他人的行為，就能直接支配其標(biāo)的物，并通過對標(biāo)的物的直接支配享受其利益；債權(quán)人則必須借助于他人的意思和行為，才能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，享受其利益。

(2)在權(quán)利性質(zhì)上，物權(quán)為絕對權(quán)、對世權(quán)，而債權(quán)是相對權(quán)、對人權(quán)。物權(quán)之效力得向一切入主張，權(quán)利人之外的一切人均為義務(wù)主體，均負(fù)有不得侵害其權(quán)利和妨害其權(quán)利行使的義務(wù)；債權(quán)的權(quán)利效力所能及的只限于特定的債務(wù)人，即使因第三人的行為使債權(quán)不能獲得實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人也不能依據(jù)債權(quán)的效力向該第三人請求給付。

(3)在權(quán)利效力上，物權(quán)具有排他性，債權(quán)則具有相容性、平等性。物權(quán)人對其公示的物權(quán)具有對抗一切第三人的絕對性獨(dú)占效力；而在同一個標(biāo)的物上可以成立內(nèi)容相同或不同的數(shù)個債權(quán)，每個債權(quán)地位平等，不具有對抗性和排他性。

(4)在權(quán)利實(shí)現(xiàn)上，物權(quán)具有優(yōu)先效力，而債權(quán)則不具有優(yōu)先效力。一個物上存在債權(quán)與物權(quán)時，物權(quán)的效力優(yōu)先于債權(quán)；而一個物上存在多個債權(quán)時，不問其成立先后，均可同等受償。

(5)在追及效力上，物權(quán)具有追及力，而債權(quán)則不具有追及效力。

(6)在權(quán)利客體上，物權(quán)的客體為物，而債權(quán)的客體為債務(wù)人的特定給付。

(7)在權(quán)利發(fā)生上，物權(quán)的創(chuàng)設(shè)為法定主義，而債權(quán)的發(fā)生以意定主義為主。物權(quán)法定主義要求物權(quán)的設(shè)立、類型和內(nèi)容均應(yīng)服從法律規(guī)定；而債權(quán)中合意之債的創(chuàng)設(shè)無此限制，僅法定之債仍受此限，不允許任意創(chuàng)設(shè)。

(8)在存續(xù)期間上，物權(quán)無期限限制，而債權(quán)受期限的限制。23.參考答案：限制解釋是指法律條文的字面含義顯然比立法原意為廣時，作出比字面含義窄的解釋。24.參考答案：(1)法律解釋是指一定的人、組織以及國家機(jī)關(guān)對法律法規(guī)的內(nèi)容所作的必要性說明。

法律解釋的必要性體現(xiàn)在以下幾個方面：

①法律解釋是從法律制定到法律實(shí)施之間的橋梁。通過法律解釋將概括的、抽象的“書本上的法”變成特定的、能具體適用的“行動中的法”。

②通過法律解釋可以改正、彌補(bǔ)立法的不足。再成熟的立法都可能存在著不完善的地方，這時法律解釋就變成一種有效解決立法缺陷的手段。

③通過法律解釋可以使人們?nèi)〉脤Ψ梢?guī)定的統(tǒng)一認(rèn)識。

④通過法律解釋可以解決法律的穩(wěn)定性和社會生活發(fā)展的內(nèi)在矛盾。通過法律解釋，延展、擴(kuò)張或限縮法律規(guī)定的含義，使法律能夠適應(yīng)已經(jīng)發(fā)生變化的社會現(xiàn)實(shí)。

(2)隨著法制建設(shè)的發(fā)展，司法在社會中的地位越來越重要，司法解釋工作也取得了不斷地進(jìn)步。但我國司法解釋制度作為司法改革的重要內(nèi)容之一，越來越引起我國實(shí)務(wù)界、理論界的關(guān)注和反思，許多司法解釋存在的一些深層次問題成為學(xué)術(shù)界爭論的焦點(diǎn)，其中突出的兩個問題有：

①法律依據(jù)的欠缺導(dǎo)致的缺乏制約性。就現(xiàn)行的法律解釋文件而言，許多所謂的法律解釋實(shí)際已越出被解釋的法律規(guī)定，成為事實(shí)上的法律規(guī)范。同樣，法律解釋成為一種被爭奪的權(quán)力資源，存在司法機(jī)關(guān)隨意制定一些帶有解釋性質(zhì)的規(guī)定的情況。

②司法解釋權(quán)與立法權(quán)、立法解釋權(quán)的關(guān)系未明確?，F(xiàn)行法律解釋體制帶有強(qiáng)烈的立法主導(dǎo)的色彩，立法部門居于支配地位。

(3)司法解釋是中國法律解釋中的一項(xiàng)特殊制度，我們應(yīng)注意：

①司法解釋權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是特定的、統(tǒng)一的。如果允許各級法院和每個法官享有司法解釋權(quán)，必然會出現(xiàn)對同一情形產(chǎn)生出內(nèi)容完全不同的司法解釋的局面，從而無法確定當(dāng)事人的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不利于整個司法體系的穩(wěn)定。

②明確司法解釋的合法地位，加強(qiáng)對司法解釋的監(jiān)督。要將司法解釋權(quán)從立法解釋權(quán)分離出來，賦予其獨(dú)立的地位，明確確定司法解釋權(quán)由最高人民法院享有。而大量的司法解釋具有補(bǔ)充立法的功能，所以加強(qiáng)全國人大常委會對司法解釋的監(jiān)督就至關(guān)重要。

綜上所述，我們應(yīng)該從程序上、從監(jiān)督機(jī)制上來保證司法解釋在不違反憲法和法律的同時，能夠較好地體現(xiàn)法律規(guī)范的意義，體現(xiàn)法的精神。25.參考答案：堂兄可撤銷其尚未資助的部分。堂兄對李某的資助的性質(zhì)為贈與合同。根據(jù)《合同法》第186條之規(guī)定，贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。因此，堂兄對后續(xù)的資助，可以撤銷；已經(jīng)資助的，不得撤銷。26.參考答案：直接故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。27.參考答案：權(quán)利能力，又稱權(quán)義能力(權(quán)利義務(wù)能力)，是指能夠參與一定的法律關(guān)系，依法享有一定權(quán)利和承擔(dān)一定義務(wù)的法律資格。

行為能力是指法律關(guān)系主體能夠通過自己的行為實(shí)際取得權(quán)利和履行義務(wù)的能力。28.參考答案：民事法律關(guān)系的要素指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素。即所有的民事法律關(guān)系都由主體、內(nèi)容和客體三要素構(gòu)成。

(1)主體要素。指參加民事法律關(guān)系，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的具有民事主體資格的人。即民事法律關(guān)系的參與者，權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。民事主體主要有自然人、法人、非法人組織，在特定情況下還包括國家。

(2)客體要素。民事法律關(guān)系的客體，又稱標(biāo)的，是民事主體之間據(jù)以建立民事法律關(guān)系的對象性事物，是民事主體追求的利益的反映，成為民事主體活動的目標(biāo)。就規(guī)范意義上的民事法律關(guān)系而言，其客體大致是固定的。民事法律關(guān)系的客體概括起來有以下幾種：①物，指自然人身體之外，能夠滿足人們需要并且能夠被支配的物質(zhì)實(shí)體和自然力。②行為，指能滿足權(quán)利主體某種利益的活動。③智力成果，指人的腦力勞動創(chuàng)造出來的精神財(cái)富，包括各種科學(xué)發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、設(shè)計(jì)、作品、商標(biāo)等。④人身利益，包括人格利益和身份利益。

(3)內(nèi)容要素。具有民事主體資格的人如何實(shí)現(xiàn)其參與民事生活的目標(biāo)，也即實(shí)現(xiàn)其參與民事生活的目的，這種實(shí)現(xiàn)其受法律保護(hù)的利益的方式和過程，就是民事法律關(guān)系的內(nèi)容。29.參考答案：過于自信的過失是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的主觀態(tài)度。間接故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。兩者的相似之處是：①都預(yù)見到危害結(jié)果可能發(fā)生；②都不是希望危害結(jié)果發(fā)生。二者的區(qū)別是：①對危害結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識程度有所不同。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，過于自信的過失是已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果；間接故意是明知自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果?？梢姡g接故意的認(rèn)識程度比較高。②對危害結(jié)果所持的態(tài)度不同。過于自信的過失對危害結(jié)果的發(fā)生持否定態(tài)度，危害結(jié)果的發(fā)生，是違背行為人意愿的。因此，行為人對避免危害結(jié)果往往采取積極的態(tài)度和措施，并且也有避免危害結(jié)果的客觀依據(jù)；而間接故意的行為人，對危害結(jié)果的發(fā)生持放任態(tài)度，即危害結(jié)果發(fā)生也罷，不發(fā)生也罷，都不在乎，甚至縱容危害結(jié)果的發(fā)生。因此，行為人對避免危害結(jié)果往往持消極的態(tài)度，并且沒有避免危害結(jié)果的措施和依據(jù)，或者純憑僥幸。30.參考答案：民事訴訟，是指人民法院在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，在審理民事訴訟案件的過程中所進(jìn)行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產(chǎn)生的各種訴訟法律關(guān)系的總和。民事訴訟與其他民事糾紛解決方式相比，具有自身特殊之處，其具有以下優(yōu)點(diǎn)：

(1)民事訴訟具有國家公權(quán)性。民事訴訟是國家強(qiáng)制解決民事糾紛的一種方式，是權(quán)利主體憑借國家公權(quán)力實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的司法救濟(jì)方式。法院是國家的審判機(jī)關(guān)，代表國家行使審判權(quán)。審判權(quán)是國家公權(quán)力的一部分，因此，民事訴訟具有國家公權(quán)性質(zhì)。

(2)民事訴訟具有程序性。民事訴訟是有目的、有組織并產(chǎn)生一定法律后果的活動，法律對其規(guī)定了嚴(yán)格的程序和方式，法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟過程中都必須嚴(yán)格遵守法定的程序和方式，否則將不產(chǎn)生法律上的效力或者將產(chǎn)生一定的程序制裁。

(3)民事訴訟具有糾紛解決的強(qiáng)制性、終局性和權(quán)威性。民事訴訟是以國家公權(quán)力解決糾紛的方式，其解決糾紛的過程與結(jié)果具有強(qiáng)制性，以國家強(qiáng)制力為后盾，其生效裁決具有終局性地確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力。與其他糾紛解決方式不同的是，不管被告是否自愿、是否放棄參與訴訟，其必須接受法院的裁判結(jié)果。

但民事訴訟亦有其不可避免的局限：訴訟是公力救濟(jì)的產(chǎn)物，它從一開始就顯示了國家的力量，從而體現(xiàn)了絕對的權(quán)威性。但是由于作為國家公權(quán)力解決糾紛的特點(diǎn)，訴訟從產(chǎn)生時起，就帶有天生的制度上的缺陷?，F(xiàn)代社會糾紛發(fā)展的新趨勢決定了訴訟不可能承擔(dān)解決全部糾紛的使命，民事訴訟似乎是一種公正得到了嚴(yán)格保證的完美制度，但實(shí)際上民事訴訟存在著許多局限性：

(1)民事訴訟是一種成本高昂的制度。訴訟是一種高成本的爭議解決方式。訴訟是以國家公權(quán)力為后盾解決民商事爭議的一種機(jī)制，國家為保證訴訟的順利進(jìn)行需要投入相應(yīng)的人力、物力和財(cái)力。

(2)民事訴訟相對而言比較花費(fèi)時間。訴訟遲延或“積案”是幾乎存在于任何國家任何時代的一種令人煩惱的現(xiàn)象。產(chǎn)生訴訟遲延的原因可能是多樣的，但根本的原因之一是訴訟要提供充分的程序保障，因而訴訟程序比較繁瑣刻板僵硬，耗時較多是不可避免的。

(3)訴訟只是以既判力為基礎(chǔ)的對糾紛的強(qiáng)制性解決，并不意味著糾紛在社會和心理上得到了真正的解決。訴訟并不一定是當(dāng)事人之間解決糾紛的適當(dāng)方法，判決結(jié)果也往往合法但不盡公平合理。

(4)各個地方和各國法院都或多或少地存在著地方保護(hù)或保護(hù)本國利益的色彩，使得當(dāng)事人對于法院的公正性有所懷疑，對法院的信賴程度也大打折扣。

(5)法院難以審理復(fù)雜的糾紛。

(6)訴訟與審判的公開性不僅是指對當(dāng)事人雙方公開，而且也是對全社會的公開；不僅是過程公開，證據(jù)和結(jié)果也是公開的。當(dāng)事人的個人隱私和商業(yè)秘密不得不暴露于公眾，這是許多當(dāng)事人難以接受的。31.參考答案：約束性辯論原則的基本內(nèi)涵是：①直接決定法律效果發(fā)生或者消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，沒有在當(dāng)事人辯論中出現(xiàn)的事實(shí)不能作為法院裁判的依據(jù)；②當(dāng)事人一方提出的事實(shí)，對方當(dāng)事人無爭議的，人民法院應(yīng)將其作為裁判的依據(jù)；③人民法院對案件證據(jù)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的證據(jù)。

在理解約束性辯論原則時應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：①按照辯論原則的基本要求，人民法院在作出判決時，應(yīng)限于當(dāng)事人在訴訟請求中主張的范圍；②根據(jù)辯論原則的要求，人民法院只能按照當(dāng)事人在訴訟中指明的訴訟標(biāo)的進(jìn)行裁判，即法院裁判的訴訟標(biāo)的應(yīng)與當(dāng)事人主張的訴訟標(biāo)的具有同一性；③辯論原則要求法院裁判的依據(jù)來自于當(dāng)事人的主張，這其中包括當(dāng)事人向法院提出的證據(jù)線索；④辯論原則雖然使人民法院處于相對被動的地位，但并不是說人民法院完全沒有作為。32.參考答案：(1)兩者體現(xiàn)的意志不同。氏族習(xí)慣反映氏族全體成員在利益高度融合基礎(chǔ)上形成的共同意志，這種共同意志也就是完全意義上的社會意志。法則是以國家意志的形式體現(xiàn)出來的統(tǒng)治階級意志，它只是社會中占主導(dǎo)地位階級的意志。

(2)兩者產(chǎn)生方式不同。氏族習(xí)慣以傳統(tǒng)的方式自發(fā)地形成和演變，它像語言一樣，并不是人們有意識創(chuàng)造的結(jié)果。法則是由統(tǒng)治階級及其政治代表在行使國家權(quán)力的過程中，有意識地創(chuàng)立和有意識地對原有習(xí)慣加以選擇、確認(rèn)而形成的。

(3)兩者實(shí)施的方式不同。氏族習(xí)慣是每個氏族成員自發(fā)養(yǎng)成的行為習(xí)慣，它依靠當(dāng)事人的自覺、社會輿論和氏族首領(lǐng)的威望來保障實(shí)施。法的實(shí)施當(dāng)然也要借助于當(dāng)事人的守法意識和社會輿論的支持，但是，這顯然是不夠的。法還要以國家強(qiáng)制力為最后的保障，并以警察、法庭、監(jiān)獄和各種強(qiáng)制機(jī)關(guān)作為后盾。

(4)兩者適用的范圍不同。氏族習(xí)慣只適用于具有血緣、親屬關(guān)系的同一氏族或部落成員。法則適用于國家權(quán)力所轄地域內(nèi)的所有居民。

(5)兩者的根本目的不同。氏族習(xí)慣是維護(hù)共同利益、維系社會成員之間平等互助關(guān)系的手段。法則以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治階級的利益為首要目的，并為此而建立和維護(hù)統(tǒng)治階級關(guān)系和社會秩序。33.參考答案：法律體系，又稱部門法體系，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)或原則將一國制定和認(rèn)可的現(xiàn)行全部法律規(guī)范劃分成若干的法律部門所形成的有機(jī)聯(lián)系的整體。

法律部門，亦稱部門法，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則對一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范進(jìn)行劃分所形成的同類法律規(guī)范的總稱。34.參考答案：內(nèi)部證成：法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯地推導(dǎo)出來。它所處理的問題是，決定是否從它的前提中按照一定的推理規(guī)則推導(dǎo)出來，不對前提進(jìn)行證立。

外部證成：是對內(nèi)部證成所使用的各個前提的證成。法學(xué)中的外部證成一般用法的淵源和法律解釋規(guī)則的理論證成法律決定所依賴的前提。

類比推理屬于內(nèi)部證成，它是一種非演繹推理，運(yùn)用類比的法律推理，具體是指：根據(jù)兩個或兩個以上事物在某些屬性上相同，從而推出它們在其他屬性上也相同。類比推理遵循三個必要步驟：(1)尋找判例；(2)案件事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)；(3)判斷相同點(diǎn)與不同點(diǎn)的重要程度。類比推理沒有對法律決定所依賴的前提予以證立，而是按照類比推理規(guī)則，從相關(guān)的前提中邏輯推導(dǎo)出法律決定，從這個意義上講，類比推理是內(nèi)部證成。

類比推理產(chǎn)生的原因在于規(guī)則普遍性以外的特例——潛在包含。只有當(dāng)規(guī)則出現(xiàn)這種特例時，類比推理才有了用武之地；這表明，類比推理只是法律推理的一個組成部分，而不是法律推理的典型類型。類比推理的核心在于規(guī)則目的而不在規(guī)則本身。35.參考答案：我國1954.年《憲法》第78條規(guī)定：“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律?！边@里的“獨(dú)立”“只服從法律”，從法理上說，就是法律之外的任何組織、個人和其他力量都不得干涉。

1982年《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉?！?/p>

以上兩條憲法條文的基本意思其實(shí)都是一樣的，即“司法獨(dú)立”。但將它們放在一起比較，就會發(fā)現(xiàn)，1954年《憲法》第78條的規(guī)定是優(yōu)于1982年《憲法》第126條之規(guī)定的。為了保障司法獨(dú)立原則的實(shí)施，1982年《憲法》采用了羅列排除干涉主體的立法方法。立法上的羅列排除法有其具體明確的優(yōu)點(diǎn)，但在此卻充分暴露出了此種方法的缺漏性。1982年《憲法》第126條所羅列的三個干涉主體(行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人)中，沒有羅列出政黨、國家權(quán)力機(jī)關(guān)(各級人民代表大會及其常委會)等，這樣就為政黨尤其是執(zhí)政黨和國家權(quán)力機(jī)關(guān)對司法的干預(yù)留下了法律上的漏洞。各級人民代表大會對司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，只是對全局監(jiān)督，而不是對個案進(jìn)行干涉。具體而言，在現(xiàn)實(shí)中，執(zhí)政黨的政法委和各級人大及其常委會時有以各種理由對司法機(jī)關(guān)的具體工作(個案)進(jìn)行“指導(dǎo)和監(jiān)督”，反映了現(xiàn)行憲法對司法獨(dú)立原則的立法缺漏所造成的問題。

鑒于以上理由，也正如很多學(xué)者所主張的那樣，我認(rèn)為我國應(yīng)恢復(fù)1954年《憲法》第78條規(guī)定的“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律”作為我國憲法和法律中關(guān)于司法獨(dú)立原則的法律表述語言。36.參考答案：搶劫罪與勒索型綁架罪在犯罪構(gòu)成上有極為相似之處，比如都以取得財(cái)物為目的；在客觀上都可以表現(xiàn)為暴力、脅迫等強(qiáng)制手段；在侵犯的合法權(quán)益方面，兩者也都同時侵犯了公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。二者主要在以下方面存在區(qū)別：

一是兩者取得財(cái)物是否具有當(dāng)場性不同。搶劫罪表現(xiàn)為行為人劫取財(cái)物一般應(yīng)在同一時間、同一地點(diǎn)，具有“當(dāng)場性”；勒索型綁架罪表現(xiàn)為行為人以殺害、傷害等方式向被綁架人的親屬或其他人或單位發(fā)出威脅，索取贖金，劫取財(cái)物一般不具有“當(dāng)場性”。

二是兩者取財(cái)?shù)膶ο笫欠駷楸缓θ吮救瞬煌?。搶劫罪是行為人?dāng)場從被害人處劫取財(cái)物，而綁架罪表現(xiàn)為行為人向被綁架者的親屬或者利害關(guān)系人(即被綁架者以外的第三人)發(fā)出威脅，勒索贖金。37.參考答案：訴前財(cái)產(chǎn)保全，是指在利害關(guān)系人起訴前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制性保護(hù)措施的保全制度。由于訴前財(cái)產(chǎn)保全是在訴訟尚未發(fā)生時實(shí)施的，采取保全措施后原告是否起訴，起訴是否符合法定條件等皆不可知，因此，為保護(hù)被申請人利益，法律對訴前財(cái)產(chǎn)保全作出了嚴(yán)格限制。38.參考答案：其是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑，逼取口供的行為。39.參考答案：(1)在被宣告死亡期間實(shí)施的行為依行為本身確定其效力，不受死亡宣告的影響；

(2)如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚，后配偶又死亡的，則夫妻關(guān)系不能自行恢復(fù)；

(3)被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外；

(4)被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財(cái)產(chǎn)，原物已被第三人合法取得的，第三人可不予以退還，但應(yīng)給予補(bǔ)償。依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物。如果原物已經(jīng)不存在，則應(yīng)給予適當(dāng)補(bǔ)償；

(5)利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)當(dāng)對他人造成的損失予以賠償。40.參考答案：民事訴訟，是指人民法院在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，在審理民事訴訟案件的過程中所進(jìn)行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產(chǎn)生的各種訴訟法律關(guān)系的總和。民事訴訟與其他民事糾紛解決方式相比，具有自身特殊之處，其具有以下優(yōu)點(diǎn)：

(1)民事訴訟具有國家公權(quán)性。民事訴訟是國家強(qiáng)制解決民事糾紛的一種方式，是權(quán)利主體憑借國家公權(quán)力實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的司法救濟(jì)方式。法院是國家的審判機(jī)關(guān)，代表國家行使審判權(quán)。審判權(quán)是國家公權(quán)力的一部分，因此，民事訴訟具有國家公權(quán)性質(zhì)。

(2)民事訴訟具有程序性。民事訴訟是有目的、有組織并產(chǎn)生一定法律后果的活動，法律對其規(guī)定了嚴(yán)格的程序和方式，法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟過程中都必須嚴(yán)格遵守法定的程序和方式，否則將不產(chǎn)生法律上的效力或者將產(chǎn)生一定的程序制裁。

(3)民事訴訟具有糾紛解決的強(qiáng)制性、終局性和權(quán)威性。民事訴訟是以國家公權(quán)力解決糾紛的方式，其解決糾紛的過程與結(jié)果具有強(qiáng)制性，以國家強(qiáng)制力為后盾，其生效裁決具有終局性地確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力。與其他糾紛解決方式不同的是，不管被告是否自愿、是否放棄參與訴訟，其必須接受法院的裁判結(jié)果。

但民事訴訟亦有其不可避免的局限：訴訟是公力救濟(jì)的產(chǎn)物，它從一開始就顯示了國家的力量，從而體現(xiàn)了絕對的權(quán)威性。但是由于作為國家公權(quán)力解決糾紛的特點(diǎn)，訴訟從產(chǎn)生時起，就帶有天生的制度上的缺陷?，F(xiàn)代社會糾紛發(fā)展的新趨勢決定了訴訟不可能承擔(dān)解決全部糾紛的使命，民事訴訟似乎是一種公正得到了嚴(yán)格保證的完美制度，但實(shí)際上民事訴訟存在著許多局限性：

(1)民事訴訟是一種成本高昂的制度。訴訟是一種高成本的爭議解決方式。訴訟是以國家公權(quán)力為后盾解決民商事爭議的一種機(jī)制，國家為保證訴訟的順利進(jìn)行需要投入相應(yīng)的人力、物力和財(cái)力。

(2)民事訴訟相對而言比較花費(fèi)時間。訴訟遲延或“積案”是幾乎存在于任何國家任何時代的一種令人煩惱的現(xiàn)象。產(chǎn)生訴訟遲延的原因可能是多樣的，但根本的原因之一是訴訟要提供充分的程序保障，因而訴訟程序比較繁瑣刻板僵硬，耗時較多是不可避免的。

(3)訴訟只是以既判力為基礎(chǔ)的對糾紛的強(qiáng)制性解決，并不意味著糾紛在社會和心理上得到了真正的解決。訴訟并不一定是當(dāng)事人之間解決糾紛的適當(dāng)方法，判決結(jié)果也往往合法但不盡公平合理。

(4)各個地方和各國法院都或多或少地存在著地方保護(hù)或保護(hù)本國利益的色彩，使得當(dāng)事人對于法院的公正性有所懷疑，對法院的信賴程度也大打折扣。

(5)法院難以審理復(fù)雜的糾紛。

(6)訴訟與審判的公開性不僅是指對當(dāng)事人雙方公開，而且也是對全社會的公開；不僅是過程公開，證據(jù)和結(jié)果也是公開的。當(dāng)事人的個人隱私和商業(yè)秘密不得不暴露于公眾，這是許多當(dāng)事人難以接受的。41.參考答案：物權(quán)法定，即物權(quán)的種類與內(nèi)容只能由法律來規(guī)定，不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)或變更。

物權(quán)法定原則的具體內(nèi)容包括：

(1)物權(quán)的種類法定，當(dāng)事人不得隨意創(chuàng)設(shè)，又稱“類型強(qiáng)制”。

(2)物權(quán)的內(nèi)容法定，禁止當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法的內(nèi)容相悖的物權(quán)，稱為“類型固定”。當(dāng)事人不得逾越法律規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容的界限，改變法律明文規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容。

違反物權(quán)法定原則，法律行為不產(chǎn)生物權(quán)的效力。42.參考答案：省、自治區(qū)的人民政府在必要的時候，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以設(shè)立若干行政公署，作為它的派出機(jī)關(guān)?？h、自治縣的人民政府在必要的時候，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的人民政府批準(zhǔn)，可以設(shè)立若干區(qū)公所作為它的派出機(jī)關(guān)。市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民政府經(jīng)上一級人民政府批準(zhǔn)，可以設(shè)立若干街道辦事處，作為它的派出機(jī)關(guān)。43.參考答案：實(shí)體法一般是指規(guī)定主要權(quán)利和義務(wù)(或職權(quán)和職責(zé))的法律，如民法、刑法等。

程序法一般是指保證權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)施的程序的法律，如民事、刑事訴訟法。44.參考答案：民事訴訟代理人是指以當(dāng)事人的名義，在一定權(quán)限范圍內(nèi)，為當(dāng)事人的利益進(jìn)行訴訟活動的人。因代理權(quán)的不同可分為法定訴訟代理人和委托訴訟代理人。45.參考答案：債權(quán)人的代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，債權(quán)人為了保全其債權(quán)不受損害而以自己的名義向人民法院請求代位行使債務(wù)人所怠于行使之權(quán)利的權(quán)利。

根據(jù)我國《合同法》第73條與《合同法解釋(一)》第11條的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)，須具備下列條件：

(1)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)須合法或者不屬于自然債權(quán)；

(2)須債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)；

(3)債務(wù)人的債權(quán)已到清償期；

(4)債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)造成損害或債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)之危險(xiǎn)；

(5)債務(wù)人怠于行使的權(quán)利須具有可代位性。

代位權(quán)行使后對各方當(dāng)事人的效力是：

(1)對于債務(wù)人的效力：次債務(wù)人因代位權(quán)訴訟向債權(quán)人履行義務(wù)后，債務(wù)人與次債務(wù)人，債務(wù)人與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

(2)對于次債務(wù)人的效力：對于第三人而言，無論權(quán)利是由債務(wù)人自行行使，還是由債權(quán)人代位行使，對第三人的法律地位及其利益均無影響。

(3)對于債權(quán)人的效力：債權(quán)人行使的是債務(wù)人的權(quán)利，不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍。46.參考答案：可撤銷的法律行為是指依照法律規(guī)定，由于行為的意思與表示不一致或意思表示不自由，導(dǎo)致非真實(shí)的意思表示，可由當(dāng)事人請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷的民事行為?？沙蜂N的法律行為不完全具備民事法律行為的有效要件，但仍然暫時基于其意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力，同時賦予一方當(dāng)事人以變更、撤銷權(quán)，如果當(dāng)事人行使此權(quán)利，則民事行為將變更其效力或歸于無效。如果當(dāng)事人不行使此項(xiàng)權(quán)利，則民事行為原來的效力不變。

(1)可撤銷法律行為的特征

①在撤銷前，其效力已發(fā)生，而且未撤銷，其效力不消滅。

②可撤銷的民事行為的效力消滅，以撤銷行為為條件。

③可撤銷的民事行為的撤銷，應(yīng)由撤銷權(quán)人為之，非撤銷權(quán)人不得主張其效力消滅。

④可撤銷的民事行為的撤銷權(quán)人，對權(quán)利的行使擁有選擇的自由，撤銷權(quán)人可以撤銷其行為，也可以通過承認(rèn)的表示使撤銷歸于消滅。

⑤可撤銷的民事行為一經(jīng)撤銷，其效力溯及于行為的開始，即被撤銷的民事行為從行為開始時無效。

(2)可撤銷法律行為的類型

根據(jù)我國《民法通則》第59條以及《合同法》第54條的規(guī)定，可撤銷民事行為的類型有：

①重大誤解

這是指因認(rèn)識錯誤實(shí)施的行為?；阱e誤認(rèn)識的行為，行為人的表意雖然是自愿的，但卻是違背本意的，所以該行為屬于可撤銷行為。重大誤解，在主觀上是屬于過失，如果是基于故意，那就構(gòu)成欺詐了。對于重大誤解的客體，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第71條規(guī)定，行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)，對方當(dāng)事人，標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。

重大誤解與誤傳不同，最高人民法院《民通意見》第77條規(guī)定，意思表示由第三人義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過失轉(zhuǎn)達(dá)錯誤或者沒有轉(zhuǎn)達(dá)，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負(fù)賠償責(zé)任。但法律另有規(guī)定或者雙方另有約定的除外。該規(guī)定中的“轉(zhuǎn)達(dá)錯誤”即是誤傳，按該條含義，若非由法律規(guī)定或約定，意思表示人對誤傳也可撤銷，但要對第三人的損失負(fù)賠償責(zé)任。

②顯失公平

顯失公平行為是指民事行為效果明顯違背公平原則的行為。對于民事行為達(dá)到何種程度算顯失公平，最高人民法院《民通意見》第72條的解釋是，一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。概括法律的有關(guān)規(guī)定，顯失公平行為的要件是：

a．須屬有償行為。顯失公平行為只能發(fā)生在有償行為之中，無償行為因當(dāng)事人一方不支付對價(jià)，談不上公平與否的問題。

b．須行為內(nèi)容顯失公平。顯失公平是指根據(jù)該行為已經(jīng)實(shí)施或者約定實(shí)施的財(cái)產(chǎn)上的給付，明顯背離公平原則。一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯不對等的情況。

c．須受害人出于急迫、輕率或者無經(jīng)驗(yàn)。顯失公平的受害一方，在實(shí)施行為時，表面上也是自愿的，然而在這種自愿的背后，卻有急迫、輕率或者無經(jīng)驗(yàn)的背景。假如不是這樣，那么他是不會實(shí)施的。因此這種自愿是存在缺陷的，所以法律給予行為人一個補(bǔ)正的機(jī)會。這是根據(jù)公平和誠實(shí)信用原則的要求，主要適用于契約的撤銷原因。通常一項(xiàng)交易是否公平是由當(dāng)事人自己決斷的，法律不予干預(yù)。但在交易中總會有人“欺生”，使對方當(dāng)事人無從正確地表達(dá)自己的意思，表示意思與內(nèi)心意思不一致。

③欺詐、脅迫或者乘人之危

我國《合同法》第54條第2款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”但根據(jù)《合同法》第52條之規(guī)定，對于一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，必須是在不損害國家利益時，才構(gòu)成可撤銷行為，否則應(yīng)為無效行為。另外關(guān)于乘人之危，根據(jù)最高人民法院《民通意見》第70條規(guī)定，一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危。

(3)法律行為被撤銷的法律后果

根據(jù)《民法通則》第61條、《合同法》第58條、第59條的規(guī)定，民事行為被確認(rèn)為無效后和被撤銷后，從行為開始就沒有法律效力。但是沒有法律效力不等于沒有法律后果產(chǎn)生。首先如果被撤銷的是合同，根據(jù)《合同法》第57條的規(guī)定，不影響其中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。例如，雙方當(dāng)事人約定用仲裁方式解決雙方爭議的條款繼續(xù)有效。另外，民事行為被確認(rèn)為無效后和被撤銷后，還將產(chǎn)生如下法律后果：

①返還財(cái)產(chǎn)

民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷后，當(dāng)事人因民事行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給對方。如果一方取得，取得方返還對方，如果雙方取得，則雙方返還。不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。

②賠償損失

民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，除發(fā)生返還財(cái)產(chǎn)的法律后果以外，如果無過錯方遭受了財(cái)產(chǎn)上的損失，則有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。如果雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

③追繳財(cái)產(chǎn)

如果雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家、集體或者第三人利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家所有或者返還集體或者第三人。此處對于“雙方取得的財(cái)產(chǎn)”包括已經(jīng)取得和約定取得的財(cái)產(chǎn)。

(4)關(guān)于行使撤銷權(quán)的除斥期間

撤銷權(quán)因?yàn)轫氁栽V為之，如果久拖不行使，將影響相對人的利益和法律秩序的穩(wěn)定。對此最高人民法院《民通意見》第73條第2款規(guī)定，可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過1年當(dāng)事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護(hù)?！逗贤ā返?5條也明確規(guī)定行使撤銷權(quán)的除斥期間為1年。即：具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，逾期該撤銷權(quán)消滅，但權(quán)利人在知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)自其放棄之日起消滅。47.參考答案：行政法是調(diào)整國家行政管理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它規(guī)定了行政機(jī)構(gòu)的組織、職能、權(quán)限和職責(zé)，屬于法律體系的構(gòu)成部分。

行政法規(guī)是指最高國家行政機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定的規(guī)范性文件的總稱。(屬于我國法的淵源之一)48.參考答案：所有物的區(qū)分所有權(quán)又稱建筑物區(qū)分所有權(quán)、公寓所有權(quán)或分層所有權(quán)，是指多個區(qū)分所有權(quán)人共同擁有一棟區(qū)分所有建筑物時，各區(qū)分所有權(quán)人對建筑物專有部分所享有的專有所有權(quán)和對共用部分所享有的共有權(quán)的總稱。49.參考答案：經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)；商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。50.參考答案：拘傳是指人民法院依法強(qiáng)制被告人及有關(guān)人員到庭訴訟或現(xiàn)場接受詢問的措施。對必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，方可使用拘傳。其中必須到庭的被告是指負(fù)有贍養(yǎng)、撫育、撫養(yǎng)義務(wù)和不出庭就無法查清案情的被告。此外，人民法院對必須到庭才能查明案件基本事實(shí)的原告，經(jīng)2次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳。正當(dāng)理由，是指當(dāng)事人無法預(yù)見和難以克服的事由或事實(shí)。

適用拘傳措施必須經(jīng)院長批準(zhǔn)，必須使用拘傳票，并直接送達(dá)據(jù)傳人；在拘傳前，應(yīng)當(dāng)向拘傳人說明拒不到庭的后果，經(jīng)批評教育仍不到庭的，可以拘傳其到庭。51.參考答案：法定繼承是指在被繼承人沒有對其遺產(chǎn)的處理立有遺囑的情況下，由法律直接規(guī)定繼承人的范圍、繼承順序、遺產(chǎn)分配的原則的一種繼承形式。法定繼承又稱為無遺囑繼承，是相對于遺囑繼承而言的。

法定繼承是遺囑繼承以外的依照法律的直接規(guī)定將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給繼承人的一種遺產(chǎn)繼承方式。在法定繼承中，可參加繼承的繼承人、繼承人參加繼承的順序、繼承人應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額以及遺產(chǎn)的分配原則，都是由法律直接規(guī)定的。因而法定繼承并不直接體現(xiàn)被繼承人的意志，僅是法律依推定的被繼承人的意思將其遺產(chǎn)由其親近親屬繼承。52.參考答案：本條對轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)做了兩方面規(guī)定：

(1)抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)抵押權(quán)人同意，而不是如《擔(dān)保法》規(guī)定的僅僅通知抵押權(quán)人并告知受讓人，同時要求將轉(zhuǎn)讓所得價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或提存。

(2)抵押期間，未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。除非受讓人代為向抵押權(quán)人償還了債務(wù)消滅了抵押權(quán)。一般抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的所得價(jià)款不可能完全與其擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額相等，當(dāng)?shù)盅贺?cái)產(chǎn)價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額時，超過的部分，應(yīng)當(dāng)歸抵押人所有；不足的部分由債務(wù)人清償。即如果抵押人為債務(wù)人以外的第三人時，抵押人不再承擔(dān)責(zé)任，其余債權(quán)由債務(wù)人償還。

立法意圖：按照本條規(guī)定的設(shè)計(jì)，轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)必須消除該財(cái)產(chǎn)上的抵押權(quán)。讓買受人取得沒有物上負(fù)擔(dān)的財(cái)產(chǎn)，不再出現(xiàn)物上追及的問題。

物權(quán)法這樣規(guī)定的理由是：

(1)財(cái)產(chǎn)抵押實(shí)際是以物的交換價(jià)值擔(dān)保，并不以轉(zhuǎn)移抵押財(cái)產(chǎn)的占有和用益為其構(gòu)成要件，抵押物轉(zhuǎn)讓，交換價(jià)值已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。以交換價(jià)值所得的價(jià)款償還債務(wù)，消滅抵押權(quán)，可以減少抵押物流轉(zhuǎn)過程中的風(fēng)險(xiǎn)，避免抵押人利用制度設(shè)計(jì)的漏洞取得不正當(dāng)利益，更好的保護(hù)抵押權(quán)人和買受人的合法權(quán)益。

(2)擔(dān)保法規(guī)定了轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人，即只要通知了抵押權(quán)人并告知了受讓人，抵押權(quán)人就不能阻止抵押人的轉(zhuǎn)讓行為，而只能在轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值時，要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保。但抵押物的價(jià)值隨市場價(jià)格變動，抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值是否明顯過低不好實(shí)際操作，與其為抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)留下不明確的因素，不如在轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)時，就將所得價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償或提存。

(3)現(xiàn)實(shí)中常常是在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時才發(fā)現(xiàn)未通知抵押權(quán)人已轉(zhuǎn)讓了抵押財(cái)產(chǎn)或未告知受讓人該財(cái)產(chǎn)已設(shè)置抵押，此時轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)將不好追回。

如果轉(zhuǎn)讓負(fù)有抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)人有權(quán)就受讓人買受的抵押財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，就有可能出現(xiàn)買受人因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而喪失買受的財(cái)產(chǎn)，又無法從抵押人處取得已支付的轉(zhuǎn)讓價(jià)款。因此我國《物權(quán)法》不承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，而代之以抵押權(quán)人對抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價(jià)金的物上代位權(quán)，由此對抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作了限制。53.參考答案：所謂法律關(guān)系，是在法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。具有如下特征：

(1)法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，具有合法性；

(2)法律關(guān)系是體現(xiàn)意志性的特種社會關(guān)系；

(3)法律關(guān)系是特定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。54.參考答案：應(yīng)然法是指“應(yīng)該是怎么樣的法”，即根據(jù)其自身的特征而應(yīng)達(dá)到某種理想或理念狀態(tài)的法。實(shí)然法是指“實(shí)際上是怎么樣的法”，即在現(xiàn)實(shí)中實(shí)際存在、實(shí)際發(fā)生效力、對人們的行為實(shí)際產(chǎn)生作用的法。55.參考答案：法律意識是人們關(guān)于整個法律現(xiàn)象(特別是現(xiàn)行法)的觀點(diǎn)、感覺、態(tài)度、信念和思想的總稱。構(gòu)成要素有：

(1)法律觀點(diǎn)，即人們對法律現(xiàn)象進(jìn)行認(rèn)識的主觀看法；

(2)法律感覺，指人們對法律現(xiàn)象基于感性認(rèn)識而產(chǎn)生的知覺；

(3)法律態(tài)度，指人們對法律現(xiàn)象所持的心理傾向；

(4)法律信念，指人們對法律現(xiàn)象基于某種價(jià)值觀而產(chǎn)生的較為穩(wěn)定持久的心理確信；

(5)法律思想，指人們對法律現(xiàn)象的理性認(rèn)識。56.參考答案：簡易程序，是指基層人民法院及其派出法庭審理簡單的民事案件，以及非簡單之民事案件的當(dāng)事人基于程序選擇權(quán)所適用的簡便易行的訴訟程序。

就簡易程序的內(nèi)容而言，雖然簡易程序是普通程序的簡化，但是，簡易程序不是普通程序的一個分支。從其功能來看，簡易程序是與普通程序并存的一種獨(dú)立的程序在適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣r，對于簡易程序沒有規(guī)定的，要適用普通程序的相關(guān)規(guī)定。

簡易程序的適用范圍具體包括三個方面的內(nèi)容，即適用簡易程序的人民法院、適用簡易程序的審級以及適用簡易程序的案件。

(1)適用簡易程序的人民法院。根據(jù)《民事訴訟法》第157條的規(guī)定，基層人民法院和它派出的法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件時，適用簡易程序。由此可見，在我國的四級人民法院中，適用簡易程序的只能是基層人民法院及其派出法庭。

(2)適用簡易程序的審級。由于簡易程序是一種與普通程序相并列的獨(dú)立的第一審程序，因此，基層人民法院及其派出法庭適用簡易程序?qū)徖淼闹荒苁堑谝粚徝袷掳讣勒盏诙彸绦驅(qū)徖砩显V案件以及依照審判監(jiān)督程序?qū)徖碓賹彴讣r均不得適用簡易程序。

(3)適用簡易程序的案件。根據(jù)《民事訴訟法》第157條的規(guī)定，基層人民法院和它派出的法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用簡易程序。根據(jù)《民訴法解釋》第256條的規(guī)定，所謂簡單民事案件中的“事實(shí)清楚”，是指當(dāng)事人雙方對爭議的事實(shí)陳述基本一致，并能提供相應(yīng)的證據(jù)，無須人民法院調(diào)查收集證據(jù)即可查明事實(shí)；“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”是指能明確區(qū)分誰是責(zé)任的承擔(dān)者，誰是權(quán)利的享有者；“爭議不大”是指當(dāng)事人對案件的是非、責(zé)任承擔(dān)以及訴訟標(biāo)的爭執(zhí)無原則分歧。上述三個條件缺一不可，只有同時具備時，才能適用簡易程序。57.參考答案：人身權(quán)是身份與人格的合稱。其具有如下法律特征：

(1)人身權(quán)具有絕對性；

(2)人身權(quán)具有支配性；

(3)因侵犯人身權(quán)而產(chǎn)生的救濟(jì)權(quán)，權(quán)利主體可以放棄但卻不能轉(zhuǎn)讓或抵銷。58.參考答案：按照在多數(shù)人之債中，依債權(quán)或債務(wù)關(guān)系之效力在該多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人之間是否獨(dú)立，債可分為按份之債與連帶之債。按份之債是指以同一可給付為標(biāo)的，債的多數(shù)主體各自按照確定的份額分享債權(quán)或分擔(dān)債務(wù)的債。連帶之債是指當(dāng)債權(quán)人或債務(wù)人為數(shù)人時，各債權(quán)人對享有的同一債權(quán)可請求全部給付債務(wù)，各債務(wù)人對所負(fù)的同一債務(wù)負(fù)有履行全部給付的義務(wù)，并且債的關(guān)系因一次全部給付而歸于消滅的。二者之間的相同點(diǎn)是一方當(dāng)事人均為兩個或者兩個以上。

二者的不同點(diǎn)體現(xiàn)在如下方面：

(1)除法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定的，都屬于按份之債；而連帶之債只能在法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定的情況下才可以發(fā)生。

(2)按份之債的主體僅在自己的份額內(nèi)享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)；連帶之債，每一個債務(wù)人對債務(wù)均附有全部清償?shù)牧x務(wù)，債權(quán)人有要求任何一個債務(wù)人履行全部義務(wù)的權(quán)利。

(3)按份之債的標(biāo)的為可分；連帶之債的標(biāo)的為一個整體，不可分。

(4)就某一債權(quán)人或者債務(wù)人發(fā)生的事項(xiàng)，對于其他的債權(quán)人和債務(wù)人不產(chǎn)生影響；而連帶債務(wù)因債務(wù)人中的一人或數(shù)人履行全部給付而消滅，其他債務(wù)人對債權(quán)人不再承擔(dān)義務(wù)。59.參考答案：(1)依據(jù)人們?nèi)绾问褂谩白匀弧?Nature)這個詞或者對本質(zhì)的不同理解，可以將自然法理論史劃分為四個階段：

①本質(zhì)法階段，古希臘羅馬時期，“自然”等同于本質(zhì)。

②神圣法或上帝法階段，中世紀(jì)時期，“自然”等同于上帝。

③理性自然法階段，啟蒙運(yùn)動時期，“自然”等同于理性。代表人物有：洛克、盧梭、霍姆斯。

④現(xiàn)代自然法階段或稱道德自然法，將“自然”等同于道德。

(2)根據(jù)人們認(rèn)識世界的不同方式，劃分古代自然法與近代自然法。具體言之，古代人們認(rèn)識世界是先有整體再有個體，而近代則是先有個體再有整體。

①古代自然法階段。

大體上包含本質(zhì)法和上帝法。該階段認(rèn)為自然法在先而自然權(quán)利在后，追尋美德。中世紀(jì)后我們對世界的整體看法被取消，之后每個單個個體從整體的看法當(dāng)中擺脫了束縛，變成真正獨(dú)立的客體，我們看待世界、國家都是從個體的角度開始去看待。

②近現(xiàn)代自然法階段。

大體上包含理性自然法和現(xiàn)代自然法。在近現(xiàn)代的自然法理論中是自然權(quán)利在先而自然法在后。人成為世界的基礎(chǔ)，自然權(quán)利成為基礎(chǔ)，自然法就是在一個政治社會中落實(shí)自然權(quán)利。

(3)依據(jù)法律實(shí)用主義的興起來劃分：

①法律實(shí)用主義之前的自然法。

②法律實(shí)用主義之后的自然法。

前者努力的目標(biāo)是要在現(xiàn)象法之后尋找本質(zhì)法，要在經(jīng)驗(yàn)背后找到本質(zhì)，研究討論所謂的高級法，在實(shí)在法背后找到一個更具效力的并成為鑒別實(shí)在法有效無效的高級方法。

后者不再去尋求實(shí)在法之后的自然法，而主要的目標(biāo)是解決法和道德在實(shí)踐推理中的關(guān)系。法律和道德在實(shí)踐領(lǐng)域都扮演非常重要的角色。從法律實(shí)用主義興起之后，自然法注重的任務(wù)就是強(qiáng)調(diào)在人們的行動的影響上法律和道德之間有必然的關(guān)聯(lián)；而在法律實(shí)用主義看來，雖然法律和道德都會對人們的行動產(chǎn)生影響，但兩者來自不同的來源，之間不存在相互的決定關(guān)系。

總結(jié)三種自然法的分類。第一種是按照對本質(zhì)的理解將自然法分為四個階段：本質(zhì)的、神性的、理性的、道德的。第二種是根據(jù)古代和近代的劃分將自然法劃分為古代自然法和近代自然法。第三種是根據(jù)法律實(shí)用主義興起之前和之后作的劃分。60.參考答案：欺詐是指故意向?qū)Ψ教峁┨摷偾闆r或者在有說明義務(wù)時，故意隱瞞事實(shí)而違反說明義務(wù)。因欺詐而發(fā)生的法律行為是指欺詐人故意向?qū)Ψ教峁┨摷偾闆r或者在有說明義務(wù)時，故意隱瞞事實(shí)而違反說明義務(wù)，致使對方在不真實(shí)的基礎(chǔ)上作出了錯誤的判斷，并基于錯誤作出了意思表示。構(gòu)成可撤銷的法律行為的欺詐的法律要件包括：

(1)應(yīng)當(dāng)有欺詐行為。包括積極欺詐和消極欺詐。

(2)應(yīng)當(dāng)有欺詐的故意。

(3)欺詐人的欺詐與相對人作出意思表示之間存在因果關(guān)系。61.參考答案：法律行為是以意思表示為核心的行為，而事實(shí)行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或者消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律規(guī)定能引起民事法律后果的行為。二者的區(qū)別主要如下：

(1)事實(shí)行為不以意思表示為其必備要素，而法律行為以意思表示為必備要素。

(2)事實(shí)行為依法律規(guī)定產(chǎn)生法律后果，法律行為依據(jù)行為人的意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力。

(3)事實(shí)行為不要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，而法律行為要求行為人具有相應(yīng)的行為能力。62.參考答案：我國公司公積金主要分為法定公積金和任意公積金兩種。公司分配當(dāng)年稅后利潤時，提取10%列入法定公積金。法定公積金累計(jì)額為公司注冊資本50%以上的，可以不再提取。公司在稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會決議，可以提取任意公積金，任意公積金由公司自行決定提取與否以及提取多少，其用途可以由公司自行決定，沒有法定限制。63.參考答案：法律規(guī)則是法律條文所表達(dá)的意義或內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表達(dá)形式或載體。具體來說，法律規(guī)則與法律條文的關(guān)系有以下幾類：

(1)一個法律規(guī)則是由同一個規(guī)范性法律文件中的數(shù)個法律條文來表達(dá)的。

(2)一個法律規(guī)則是由不同規(guī)范性法律文件中的不同法律條文來表達(dá)的。

(3)同一個法律條文表達(dá)了不同法律規(guī)則的要素。

(4)一個法律條文僅表達(dá)了某個法律規(guī)則的某個要素或若干個要素。64.參考答案：法定的當(dāng)事人變更，也稱訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)，是指在訴訟過程中出現(xiàn)了某種情況，根據(jù)法律規(guī)定所發(fā)生的當(dāng)事人變更。發(fā)生法定的當(dāng)事人變更的情況以后，原已進(jìn)行的訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行，而不是使訴訟程序重新開始。原當(dāng)事人所實(shí)施的一切訴訟行為，對變更后的當(dāng)事人仍然有效。在民事訴訟理論中，這種情況也被稱為當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)或者當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)的繼承。65.參考答案：《公司法》第33條規(guī)定：股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。

股東可以要求查閱公司會計(jì)賬簿。股東要求查閱公司會計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，說明目的。

公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請求之日起15日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。66.參考答案：移送管轄，是指某一人民法院受理民事案件后，發(fā)現(xiàn)自己對該案沒有管轄權(quán)，將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院審理。它是無管轄權(quán)的人民法院在受理了不屬其管轄的案件的情況下所采取的一種糾正措施。實(shí)質(zhì)上是同級人民法院之間案件的移送，并非管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移。67.參考答案：司法協(xié)助，是指不同國家的法院之間，根據(jù)本國締結(jié)或者參加的國際條約或者按照互惠原則，互相協(xié)助代為一定訴訟行為的制度。司法協(xié)助包括兩種，即一般司法協(xié)助與特殊司法協(xié)助。其中既包括代為送達(dá)文書、調(diào)查取證以及進(jìn)行其他訴訟行為。而且也包括對外國法院判決、裁定以及外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。68.參考答案：(1)第一審程序

第一審普通程序，是指人民法院審理第一審民事案件通常所適用的基礎(chǔ)程序。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，第一審程序包括普通程序與簡易程序，人民法院審理第一審民事案件，除《民事訴訟法》所規(guī)定的基層人民法院及派出法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件適用簡易程序外，其他均適用普通程序。由此可見，普通程序是人民法院審理第一審民事案件通常適用的一種基礎(chǔ)性審判程序。

(2)普通程序適用的形式條件

①完整性與系統(tǒng)性

在我國《民事訴訟法》所規(guī)定的審判程序中，第一審普通程序從其內(nèi)容來看具有完整性，具體包括有關(guān)起訴和受理、審理前的準(zhǔn)備、開庭審理、審判中的撤訴、缺席判決、延期審理、訴訟中止、訴訟終結(jié)各種特殊情形以及判決、裁定等通常適用的法律文書的具體內(nèi)容?？梢?，從訴訟程序的啟動到案件的審判以及訴訟程序中可能出現(xiàn)的各種問題的處理均在第一審普通程序中得到了相應(yīng)的體現(xiàn)，這就必然決定了第一審普通程序具有內(nèi)容完整的基本特征。此外，與其他審判程序相比較，第二審普通程序的完整內(nèi)容體現(xiàn)出程序環(huán)節(jié)銜接有序、操作規(guī)程嚴(yán)謹(jǐn)完整和程序制度詳盡細(xì)致等特征，這就使得第一審普通程序的全部內(nèi)容形成了一個完整的系統(tǒng)，具有系統(tǒng)性。

②普適性

第一審普通程序雖然是人民法院審理第一審民事案件通常所適用的基礎(chǔ)性程序，但是，由于該程序所具有的完整性與系統(tǒng)性使其成為一種具有普適性的程序。具體表現(xiàn)為：第一，適用法院的普適性。在我國《民事訴訟法》所規(guī)定的審判程序中，只有第一審普通程序可以適用于我國法院系統(tǒng)中的各級人民法院。第二，適用范圍的普適性。雖然第一審普通程序是針對第一審普通民事案件而設(shè)置的審判程序，但是，人民法院根據(jù)《民事訴訟法》適用第一審簡易程序、第一審程序、審判監(jiān)督程序等程序?qū)徖砻袷掳讣r，對于該程序中未作出明確規(guī)定的具體內(nèi)容，仍然可以適用普通程序中的相關(guān)規(guī)定?？梢?，第一審普通程序具有適用范圍的普適性。

(3)簡易程序

簡易程序，是指基層人民法院及其派出法庭審理簡單的民事案件，以及非簡單之民事案件的當(dāng)事人基于程序選擇權(quán)所適用的簡便易行的訴訟程序。就簡易程序的內(nèi)容而言，雖然簡易程序是普通程序的簡化，但是，簡易程序不是普通程序的一個分支。從其功能來看，簡易程序是與普通程序并存的一種獨(dú)立的審判程序，其與普通程序共同構(gòu)成第一審審判程序。由于簡易程序的規(guī)定較為簡單，在適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣r，對于簡易程序沒有規(guī)定的，要適用普通程序的相關(guān)規(guī)定。

(4)簡易程序適用的形式條件

簡易程序的適用范圍具體包括三個方面的內(nèi)容，即適用簡易程序的人民法院、適用簡易程序的審級以及適用簡易程序的案件。

①適用簡易程序的人民法院

根據(jù)《民事訴訟法》第157條的規(guī)定，基層人民法院和它派出的法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件時，適用簡易程序。由此可見，在我國的四級人民法院中，適用簡易程序的只能是基層人民法院及其派出法庭。

②適用簡易程序的審級

由于簡易程序是一種與普通程序相并列的獨(dú)立的第一審程序，因此，基層人民法院及其派出法庭適用簡易程序?qū)徖淼闹荒苁堑谝粚徝袷掳讣?，依照第二審程序?qū)徖砩显V案件以及依照審判監(jiān)督程序?qū)徖碓賹彴讣r均不得適用簡易程序。

③適用簡易程序的案件

根據(jù)《民事訴訟法》第157條的規(guī)定，基層人民法院和它派出的法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用簡易程序。根據(jù)《民訴法解釋》第256條的規(guī)定，所謂簡單民事案件中的“事實(shí)清楚”，是指當(dāng)事人雙方對爭議的事實(shí)陳述基本