論冒名處分的性質及效力

一、登記機構與劉某等人的冒名本文討論的“點名懲罰”僅限于以下情況：第一，不是所有人a，濫用所有人b的名義，將b的不動產給善良的第三方c的行為。其基本形態(tài)為:甲冒用乙的名義,將乙的房屋出賣于丙并辦理所有權移轉登記,或者將乙的房屋抵押于丙并為丙辦理抵押權登記。此外,夫妻之一方請人冒充另一方,“共同”將共有房屋處分(出賣或抵押)于善意第三人的行為,本質上亦屬于冒名處分。冒名處分在現實中并不少見。為了有一個直觀的了解,略舉數例于下。實例一:房屋所有人張乙,在報紙上刊登有意出賣其房屋的消息,劉甲前往與之洽談房屋買賣事宜。在第三次見面洽談時,劉甲用事先準備好的假房產證,與張乙出示的真房產證做了調包。隨后,劉甲提出要先租用該房屋一個月,張乙允之。在劉甲入住后,第三人李丙按張乙在報紙上刊登的信息,前往看房。劉甲自稱是張乙。經磋商,雙方訂立房屋買賣合同。在辦理房屋所有權移轉登記手續(xù)時,劉甲出示了調包取得的真房產證和偽造的高仿真身份證(在被偽造的身份證上,除照片為劉甲外,其他信息與張乙的身份信息完全相同)。房地產登記機構未將偽造的身份證及假冒的簽名與存檔的張乙的身份證復印件和簽名進行核對。李丙被登記為房屋所有人。次日李丙向劉甲支付了房款。十天后,李丙在請求交付房屋時才發(fā)現此前與其交易的“張乙”是騙子。1實例二:曾某紅與曾某娟系姐妹關系。曾某紅將其A商鋪委托給其妹曾某娟管理,并將其身份證和商鋪房產證交由曾某娟保管。2005年曾某娟自稱曾某紅,以A商鋪作抵押,向馮某借款;2007年曾某娟還清借款,抵押權因此被涂銷。2007年5月曾某娟再次持曾某紅的身份證和A商鋪房產證,以A商鋪作抵押,與馮某簽訂了抵押借款合同,在抵押人和借款人署名處,曾某娟均簽名“曾某紅”。次日曾某娟以曾某紅的名義,與馮某共同到房地產登記機構辦理了抵押權登記。2010年7月曾某娟無力償還借款,遂告知馮某自己不是曾某紅。2010年8月馮某提起訴訟,請求法院判決曾某娟和曾某紅共同償還本金、利息及違約金。曾某紅以借款與其無關為理由,主張抵押擔保無效。曾某娟承認借款及辦理抵押權登記系冒名所為,其姐曾某紅一無所知。2實例三:夏某和陳某系夫妻關系。2008年9月20日夏某和徐某簽訂了抵押借款合同,夏某向徐某借款人民幣45萬元,以夏某與陳某共同共有的房屋作抵押。夏某和徐某在抵押借款合同書上簽名;合同書上陳某的簽名則由夏某找來的冒充其配偶的劉某冒簽,對此,徐某一無所知。陳某對夏某和徐某抵押借款之事亦完全不知情。同日,夏某和冒充陳某的劉某,以及徐某,共同到房地產登記機構申請辦理抵押權登記,在所遞交的登記申請書以及與此相關的文件中,凡陳某的簽名均由劉某冒簽。9月23日房地產登記機構為徐某辦理了抵押權登記,并向徐某簽發(fā)了房地產抵押權證書。陳某知其情事后訴請法院判決抵押借款無效。3關于上述冒名處分的法律適用,我國學者已有不少討論,但在筆者看來至今尚未有令人滿意的闡釋。本文之旨趣僅在于分析上述界定范圍下的冒名處分的性質(法律范疇歸屬),闡明不動產物權善意取得的基本要件及基本法理,在此基礎上求證因冒名處分而受讓不動產物權是否成立善意取得。二、冒名處分的適用冒名處分應發(fā)生何種民法上的效果,或者說應適用何種民法制度?對此,我國法律界見解不一,有代表性的觀點主要包括以下幾種。1.冒名處分構成無權處分。受讓人為善意時,構成善意取得。同時,這種觀點認為,對冒名處分既不能適用也不能類推適用關于無權代理的規(guī)定。而關于善意取得的法律適用問題又有兩種不同的意見。一種意見認為,應適用《物權法》第106條的規(guī)定。相對人構成善意取得,且被冒名人(原所有人)無回復請求權。理由是:應當對無權處分作廣義上的理解;《物權法》第106條未將無權處分限定于登記錯誤之情形,亦未明確排除冒名處分行為;冒名人通過假冒簽名、出具虛假的身份證明材料(特別是高仿真的身份證),使相對人相信冒名人就是被冒名人,從而具備了使相對人能夠信賴冒名人就是不動產所有人的權利外觀。4另一種意見認為,應適用《物權法》第107條的規(guī)定。相對人雖構成善意取得,但被冒名人(原所有人)有回復請求權。理由是:冒名人假冒他人,出具虛假的身份證明材料,是詐騙行為,冒名人通過該詐騙行為而處分他人不動產,該不動產為“詐騙所及財產”,應與盜贓物同視。《物權法》第107條雖未明確規(guī)定盜贓物可適用善意取得,但也未明確排除其適用,解釋上應可視具體情況而適用。在冒名處分案件中,相對人具備善意要件時,構成善意取得,但被冒名人(原所有人)得依《物權法》第107條的規(guī)定行使回復其物的請求權。52.對冒名處分中的善意受讓人,不能適用善意取得,但應類推適用無權代理中關于表見代理的規(guī)定。理由是:冒名處分不屬于無權處分。將冒名處分歸為無權處分,不恰當地擴大了無權處分的范圍。不動產物權善意取得中的無權處分,其發(fā)生條件只能是登記簿錯誤,而在冒名處分案件中,登記簿并沒有錯誤。但基于保護交易安全的原則,應適用關于表見代理的規(guī)定,使善意受讓人取得房屋所有權。6此種見解對冒名處分適用表見代理的法理構成,沒有作出令人信服的闡釋。3.在冒名處分下,對于善意受讓人不能適用善意取得。理由是:不動產物權的善意取得,僅適用于登記簿錯誤的情形,而在冒名處分案件中,并沒有發(fā)生登記簿錯誤的情況。冒名處分,系以詐騙的方法處分他人不動產而為自己圖謀非法利益的行為,屬于不法交易和非正當交易,不法的和非正當的交易行為為無效行為,因而不能得到善意取得制度的保護。另一方面,假冒身份,不論如何程度地使人信以為真,都不能形成受公信力保護的權利外觀,質言之,對“當事人同一性”的信賴不受保護。同時,并非一切善意都能獲得信賴保護,對于冒名處分案件中的善意相對人(受讓人),不能適用或類推適用表見代理進行保護。7持此項見解的學者實際上認為,在冒名處分案件中,受讓人無論如何都不能最終取得房屋所有權;易言之,房屋所有人在任何情況下不因冒名處分而喪失其所有權。4.對于冒名處分,既可適用善意取得制度,亦可類推適用表見代理制度。善意受讓人可選擇其一主張之。85.在冒名處分房屋的案件中,應認定“相對人(即受讓人)只愿意與名義載體(即被冒名人)締結法律行為”。如果相對人是善意的,那么該法律行為在名義載體與相對人之間成立并生效;如果“相對人不是善意的,那么該法律行為不能拘束名義載體,應該判定該法律行為不成立”。這種觀點同時認為,甲以高仿真的假身份證(該身份證上除照片是甲之外,其他全部信息均顯示為乙)冒充乙,出示乙的真實房產證,與相對人丙訂立房屋買賣合同,并到房地產登記機構辦理房屋所有權移轉登記手續(xù),應認定丙為善意。于此情形,甲冒用乙的名義而處分乙的房屋的行為,應當在乙與丙之間發(fā)生效力。善意受讓人丙應取得所有權。不過,丙之取得房屋所有權,“屬于依有效的處分行為而取得,而不是無權處分情形中的善意取得?！币籽灾?丙之取得房屋所有權,“無須借助于善意取得制度”;而且,在冒名處分案件中,實際上也沒有適用善意取得的余地。9不過,此種見解對于冒名處分為什么應當在被冒名人和善意受讓人之間發(fā)生效力,以及對于冒名處分為什么不具有適用善意取得的基礎,未能作出有充分法理性的說明。雖然楊代雄教授認為在冒名處分這類案件中,“相對人當初在作出意思表示時應該是只愿意與名義載體締結法律行為的,因為名義載體是標的物的真實所有權人,只有他才有權實施處分行為使相對人取得物權。相對人如果在知道真相后表示不在乎與誰締結法律行為,從而主張適用善意取得,顯然是不符合事物本質的,不能予以認可?！?0然而,這樣的說明無法令人信服,事實上也不具有法律上的邏輯性。綜觀其文章中的有關說明,揣測其意,大致是:(1)冒名處分,應被作為“在被冒名人和受讓人之間發(fā)生效力的法律行為”來對待。易言之,冒名處分被看作是在被冒名人與受讓人之間成立的法律行為,或者說,冒名處分這個法律行為中的當事人是被冒名人和受讓人。(2)于此前提下,冒名處分在法律上應被看作是被冒名人本人的處分行為,而非冒名人作出的“無權處分”。如此,冒名處分就與無權處分沒有任何關系,因此也就當然無適用善意取得的余地,因為善意取得以無權處分為要件。(3)然而,被冒名人本人事實上并沒有實施該法律行為(冒名處分),實施該法律行為的是冒名人。如此就導致這一結果:與相對人(丙)實施法律行為的那個人(甲),不是法律行為效果的承受人。其所呈現的外在形態(tài)與代理關系的構造形式完全相同。但是,甲在實施法律行為(冒名處分)時,沒有以乙的代理人的身份出現,也沒有為他人(乙)實施法律行為的意思(或意愿),因此根本不能構成代理關系。如此,只能通過比附參照的方法,類推適用關于代理的規(guī)定。因不存在(其實根本不可能存在)被冒名人授予代理權的情況,所謂類推適用,實際上是類推適用關于無權代理的規(guī)定。相對人(受讓人)為善意時,類推適用關于表見代理的規(guī)定。如此說來,上述第5種觀點實質上屬于“類推適用表見代理說”。還需要說明的是,在冒名處分房屋的案件中,楊代雄教授所持“如果相對人是善意的,他可以主張與名義載體之間存在有效的處分行為從而取得標的物的物權”,如果“相對人不是善意的,那么該法律行為不能拘束名義載體,應該判定該法律行為不成立”11這一觀點是錯誤的。其錯誤在于將一方當事人的善意當作法律行為的成立要件和有效要件;要言之,當事人或第三人的善意可能會影響法律行為在法律上的效果,但不是法律行為成立或有效的要件(詳見本文最后部分)。當然,楊代雄教授的上述說法,或許是因為受到了我國《合同法》第49條規(guī)定的影響。該條規(guī)定:“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效。”從條文的字面上看,如果相對人是善意的,“代理行為有效”,即相對人善意是代理行為有效的要件。然而,所謂“代理行為有效”,其真正的含義是:在無權代理成立表見代理的情況下,被代理人應當負授予代理權的責任,而非無權代理人以被代理人的名義與善意相對人訂立的合同有效。12三、基于被冒名人的善意取得從上述各主要觀點可以看出,爭議的焦點集中在以下兩個方面:一是冒名處分中的善意受讓人是否應受保護?二是如果應受保護,是適用關于善意取得的規(guī)定,還是適用或類推適用關于表見代理的規(guī)定?筆者認為,對冒名處分案件中的善意受讓人,無論是否應予以保護,還是適用何種法律制度予以保護,首先需要界定的是冒名處分的法律范疇歸屬,即冒名處分究竟應被看作是在冒名人與受讓人之間成立的法律行為,還是應被看作是在被冒名人與受讓人之間成立的法律行為。冒名處分屬于冒名行為的范疇。關于冒名行為(使用他人姓名實施的法律行為),在大陸法系民法典中很難找到立法例。德國法上對冒名行為(HandelnunterfremdemNamen)的討論由來已久。13其中爭議最大的是冒名行為的法律范疇歸屬,亦即冒名行為在何種情況下應被看作是被冒名人與相對人之間的法律行為,而又在何種情況下應被看作是冒名人與相對人之間的法律行為。這是理所當然的,因為只有在確定冒名行為的法律范疇歸屬之后,才有可能進一步討論并解決關于冒名行為的法律適用問題。在法理上,如果冒名行為被看作是在被冒名人與相對人之間成立的法律行為,那么就應當類推適用關于無權代理的規(guī)定。之所以類推適用,是因為在冒名處分之情形,冒名人在冒用他人名義實施法律行為時,并沒有表明自己與被冒名人是不同的兩個人,也沒有表明自己是被冒名人的代理人,與無權代理有著本質上的不同。關于冒名處分的法律效果,基于無權代理的類推適用,被冒名人可以追認冒名行為,使其對自己發(fā)生效力;如果相對人善意且有理由地相信冒名人就是被冒名人,那么相對人可主張類推適用關于表見代理的規(guī)定,使冒名行為對被冒名人發(fā)生效力。14反之,如果冒名行為被看作是在冒名人與相對人之間成立的法律行為,那么還必須考察該冒名行為是負擔行為還是處分行為,以認定冒名行為是否有效。依民法原理,如為負擔行為,則只要具備以下要件就完全有效:雙方當事人具有承受法律效果的權利能力、實施該行為的行為能力,意思表示真實,法律行為的內容不違反法律和公序良俗,法律行為符合法律規(guī)定的形式。如為處分行為,為使其有效,處分人對于處分客體(例如所有權)得有處分權。處分行為因處分人無處分權而無效時,則有適用善意取得的可能性。當然,是否構成善意取得,取決于是否具備善意取得的法律要件。那么,應如何認定冒名行為是在被冒名人與相對人之間成立的法律行為,或者是在冒名人與相對人之間成立的法律行為?由于冒名行為涉及冒名人、相對人和被冒名人三者,因此在其法律范疇歸屬的認定上,可能涉及的因素,就冒名人而言,包括冒名人的意愿(冒名人是為自己還是為被冒名人實施法律行為)、冒名人是否已由被冒名人授予代理權;就相對人而言,包括相對人的意愿(是否在意交易關系當事人)、相對人對其不知冒名人使用他人姓名實施法律行為是否存在主觀上的善意(相對人是否善意);15就被冒名人而言,包括被冒名人是否允許或者是否知道冒名人使用其姓名實施法律行為、被冒名人對于他人未經允許使用自己姓名實施法律行為是否存在過錯(被冒名人是否存在過錯)。此外,還可能包括實施法律行為的方式(以“面對面”的方式還是以其他的方式為意思表示的方式)、冒名行為的風險控制(不被他人實施冒名行為是否屬于被冒名人可控制的范圍)等因素。161.在上述各項因素中,相對人是否善意、被冒名人是否存在過錯、冒名行為的風險控制等因素,不屬于認定冒名行為的法律范疇歸屬時應予考慮的因素。相對人善意與否,是相對人能否受信賴保護的決定性因素,即如果冒名行為被看作是在被冒名人與相對人之間成立的法律行為,那么只有在相對人為善意時,才能類推適用表見代理;如果冒名處分被看作是在冒名人與相對人之間成立的法律行為,那么只有在相對人為善意時,才能適用善意取得。被冒名人的過錯往往是誘發(fā)因素,例如,從實際發(fā)生的冒名處分案件來看,正是由于被冒名人本人的不謹慎行為,才導致了冒名人對其實施冒名處分。因此,被冒名人的過錯通常只能作為責任要件,而不能作為冒名行為法律范疇歸屬的認定因素。例如,在冒名行為應被看作被冒名人和相對人之間的法律行為時,類推適用無權代理的規(guī)定,然而僅類推適用無權代理,尚不能使被冒名人對冒名行為負責,但在被冒名人對于冒名行為的發(fā)生具有可歸責性時,則類推適用表見代理,17被冒名人因此應負表見代理意義上的責任。至于冒名行為的風險控制,實際上是在判斷被冒名人是否具有過錯時需要考慮的因素。屬于可控的風險而被冒名人沒有加以控制以致發(fā)生冒名行為,則被冒名人有過錯,反之,因被冒名人所不能控制的風險而發(fā)生冒名行為,則被冒名人沒有過錯,因此,被冒名人無論如何對冒名行為都不負責任。182.如果被冒名人同意冒名人使用其姓名實施法律行為,或者明知冒名人使用其姓名實施法律行為而不表示反對,冒名行為應被看作是被冒名人與相對人之間的法律行為。如果行為人已被授予代理權,但行為人卻以授權人的姓名實施法律行為(并以授權人的姓名簽名),那么冒名行為應被看作是在被冒名人與相對人之間成立的法律行為。193.如果冒名人是為自己實施冒名行為,而相對人并不在意與之發(fā)生交易關系的當事人是誰,亦即對其法律效果究竟歸屬于何人非其所問時,冒名行為應被看作是在冒名人與相對人之間成立的法律行為。反之,如果相對人對于被冒名人有一定聯想,而僅有意與被冒名人發(fā)生交易關系時,冒名行為應被看作是在被冒名人與相對人之間成立的法律行為。204.在以面對面(unterAnwesenden)的方式實施冒名行為的情況下,有德國學者認為,冒名行為原則上應被看作是在冒名人與相對人之間成立的法律行為;例外地,如果冒名人有為被冒名人實施法律行為的意思,相對人也愿意與被冒名人成立交易關系,那么冒名行為應被看作是在被冒名人與相對人之間成立的法律行為。21其實,此處真正起決定性作用的仍然是冒名人的意愿和被冒名人的意愿。因此,筆者認為,冒名行為的實施方式并不是決定性的因素,易言之,只要冒名人在與相對人實施法律行為時是為自己(而不是為被冒名人),而相對人并不在意法律行為的法律效果歸屬于何人,就應該將冒名行為看作是在冒名人與相對人之間成立的法律行為,只有在不能由其他方面的因素得出冒名行為的法律范疇歸屬時,冒名行為的實施方式才有實際意義。而如果由其他方面的因素(冒名人的內心意思、相對人的意愿)能夠得出冒名行為的法律范疇歸屬,則無須再看冒名行為的實施方式。在冒名處分他人房屋的案件中,對不動產的買受人而言,所看重的是房屋本身,是為了取得房屋所有權才與房屋的所有權人實施交易行為,至于房屋的所有權人究為何人,非其所注重。另一方面,對冒名人而言,其雖然使用被冒名人的姓名,但顯然是為自己而非為被冒名人實施法律行為。此外,冒名人在冒名處分的整個過程中都是面對面(以對話方式)地與相對人實施交易行為,包括訂立房屋買賣合同和申請辦理房屋所有權移轉登記手續(xù)。因此,“非所有權人甲,冒用房屋所有權人乙的名義,將乙的房屋出賣于善意第三人丙并辦理所有權移轉登記”的行為,應被看作是在冒名人甲與善意相對人丙之間成立的法律行為。同時,這個法律行為實際上是無權利人針對他人所有權而實施的處分行為,因此性質上屬于無權處分的行為。22既然冒名處分性質上為無權處分,那么當然就沒有類推適用關于無權代理(表見代理)規(guī)定的余地。四、房地產登記的可靠性和形成(一)不動產登記錯誤情形前文已經指出,冒名處分性質上為無權處分。依民法原理,在無權處分的情況下,善意相對人(所有權的受讓人)能否得到法律保護,端視是否成立善意取得。善意取得的制度基礎是:(1)適用善意取得的權利,須有公示方法;(2)須在法律上承認該公示方法具有公信力。綜觀大陸法系各民法,莫不以此作為善意取得制度的基礎。23例如,在德國民法、瑞士民法和我國臺灣地區(qū)“民法”上,動產物權以占有為公示方法,不動產物權以登記為公示方法,并承認占有和登記具有公信力,故對于動產物權和不動產物權均有善意取得的適用;而在日本民法、法國民法和意大利民法,不承認不動產登記有公信力,故不動產物權不能適用善意取得。不動產物權的善意取得以不動產登記具有公信力為基礎,應無疑問。問題在于如何理解不動產登記的公信力。公信力又稱善意保護效力(Gutglaubenswirkung),24是指善意信賴物權公示所呈現出來的物權狀態(tài)(特別是物權歸屬狀態(tài))而受讓該物權者,受善意取得的保護。例如,不動產屬于乙所有,但甲被登記為所有人;甲以所有人的身份,出讓該不動產于丙;丙基于對不動產登記簿的信賴,善意相信甲就是該不動產的所有人,而受讓不動產。于此情形,丙善意取得不動產所有權。當然,這種結果是由于登記簿登記不正確造成的。有觀點因此認為,善意取得制度僅適用于不動產登記不正確(我國法律界通常稱之為登記錯誤)的情形。依其見解,在房屋屬于乙所有,登記簿正確地將乙登記為房屋所有人時,如果非所有人甲冒用乙的名義,將該房屋出賣于第三人丙并辦理所有權移轉登記,丙即使有再充分的理由相信甲就是乙,丙也不構成善意取得,理由是于此情形不動產登記沒有錯誤。25不過,只要對上述“所有權被不正確地登記于甲,而丙善意取得”的情形稍加分析,就不難發(fā)現,丙之所以構成善意取得,實質上乃在于:甲實際上構成無權處分,而丙善意地相信甲構成有權處分(即相信甲是所有人)。依此而言,與動產物權的善意取得一樣,不動產物權善意取得的基本要件仍然是:(1)為處分行為的那個主體,對其所處分的權利沒有處分權而為處分行為(處分人的無權處分);(2)基于無權處分而受讓權利的那個主體,有理由相信處分人有處分權(即受讓人的善意信賴)。26易言之,從本質上說,登記簿錯誤并不是不動產物權善意取得的構成要件。27以不動產登記沒有錯誤為理由而主張對冒名處分不適用善意取得的學者,28為證成其觀點,在援引《德國民法典》第891條第1款、第892條第1款第1句與第893條后,還引證了德國學者鮑爾、施蒂爾納的觀點,即不動產物權善意取得的要件,為登記簿不正確,即真實的權利狀態(tài)與登記簿所表現的權利狀態(tài)不一致,因此,《德國民法典》第892條、第893條的保護對象,顯然只是指那些使土地登記簿成立法律意義上登記不正確的事實構成。29其實,德國法上的“不動產物權的善意取得,以登記簿不正確為要件”,并不同于我國學者所理解的“不動產物權的善意取得,以不動產登記錯誤為要件”。因為《德國民法典》第891條不僅規(guī)定了“積極的權利推定”(第1款),還規(guī)定了“消極的權利推定”(第2款);第892條第1款不僅規(guī)定了“積極的信賴保護”(對“積極的”登記不正確的信賴保護),還規(guī)定了“消極的信賴保護”(對“消極的”登記不正確的信賴保護)。依此,在甲被正確地登記為不動產所有人,甲受讓與禁止之拘束,但在該讓與禁止未被登記于登記簿的情況下,如果甲仍為所有權之讓與,而受讓人為善意時,則同樣構成不動產所有權的善意取得(第892條第1款第2句)。于此,登記簿中關于所有權歸屬于甲的登記顯然并無不真實,但甲在受讓與禁止后所為之處分,性質上為無權處分。由于讓與禁止有登記能力而未登記,在德國法上亦認為登記簿不正確;受讓人善意信賴不動產登記簿,應受善意取得的保護。30這顯然不同于我國學者關于登記錯誤的理解,因為我國學者僅將登記錯誤理解為積極的登記錯誤。同樣地,德國學者所認為的《德國民法典》第892條、第893條的保護對象,只是指那些使土地登記簿成立法律意義上登記不正確的事實構成,也不同于我國學者所理解的“不動產善意取得制度僅僅適用于不動產登記錯誤的情形”。德國學者所強調的是,并非所有的登記簿不正確都是信賴保護的客體,受信賴保護的客體只能是:(1)已登記于土地登記簿的物權的存在,例如誤登記某土地為某人所有;(2)未登記或被涂銷但有登記能力的物權的不存在,例如物權性先買權未被登記或抵押權誤被涂銷;(3)未登記或被涂銷但有登記能力的處分限制的不存在,例如假處分未被登記或預告登記誤被涂銷。至于登記簿中所記載的土地面積、形狀、當事人的年齡等,均不在保護范圍之內。31其文義顯然不是我國學者所理解的“不動產善意取得制度僅僅適用于不動產登記錯誤的情形”。(二)合同中的善意取得不動產物權以登記為公示方法,動產物權原則上以占有為公示方法。32物權公示的一項法律意義是,以公示的權利外觀推定物權狀態(tài)。在不動產,以登記簿中的登記,推定被登記人享有登記的權利或其權利受有禁止處分之限制,以登記簿中的未登記或登記被涂銷,推定無此權利或其權利未受限制。例如,甲在登記簿中被登記為所有人,推定其為所有人;其登記簿中有預告登記者,推定其所有權受有(相對性的)禁止處分之限制;有物權性先買權但未登記于登記簿者,推定其無此權利;已登記的抵押權誤被涂銷者,推定其無此權利。在動產,直接占有人于占有物上行使某種權利者,推定其適法有此權利。例如,于占有物上行使所有權者,推定其享有所有權;占有人于占有物上行使質權者,推定其享有質權。在論及動產所有權的善意取得時,通常以下列情形為基本案型:甲將A動產(例如照相機)借用于乙,乙擅自將A動產(占有移轉物)出賣并交付于丙,丙為善意時,構成善意取得。對此,可以作如下解析:乙不是A動產的所有人,但丙基于乙對A動產的占有而相信乙是A動產的所有人,從而相信乙有處分權。由于動產物權以直接占有為公示方法,乙作為直接占有人,對善意受讓人丙而言,直接被推定為所有人,因而,占有人乙對A動產的處分,就是所有人乙所作出的處分,被推定為所有人的那個主體與實施處分行為的那個主體完全一致。易言之,在這種情況下,不存在需要確認處分人就是所有人的問題,亦即占有人、所有人、處分人是同一個人,不發(fā)生占有人與處分人分離的現象。然而,在不動產所有權的善意取得中,情形卻與此不同。在通常所論及的不動產所有權善意取得案件中,甲的不動產被不正確地登記在乙的名下,乙(登記名義人)將該不動產出賣于善意受讓人丙并辦理所有權移轉登記,丙因而善意取得所有權。對此,一般作如下解析:丙基于對登記簿的信賴,相信該不動產所有權屬于乙,從乙那里善意受讓該不動產所有權,構成善意取得所有權。然而,這樣的解析實際上是建立在以下假設基礎之上的,即處分人乙就是登記名義人乙。與動產以直接占有為公示方法,因而占有人、所有人、處分人為同一人不同,由于不動產以登記為公示方法,要推定處分人是所有人,必然要求借助身份上的證明,以確認處分人就是登記名義人本人。例如,甲出賣其不動產時,須證明自己就是在登記簿中被登記為所有人的那個人。在不動產所有權屬于乙但被不正確地登記于甲的情況下,假定處分人確實就是甲,丙基于對登記簿的信賴而相信不動產所有權屬于甲,因而受讓不動產,此時丙善意取得所有權。反之,假定丁冒充乙,而丙明知丁不是乙本人,此時丙為非善意,當無善意取得可言。由此可知,不動產登記公信力的發(fā)生,乃由兩個方面共同促成:一是受讓人善意相信在登記簿中被登記為所有人的那個人就是不動產的所有人;二是受讓人善意相信與之實施處分行為的那個人就是在登記簿中被登記為所有人的人。質言之,受讓人善意相信與之實施處分行為的人對所處分的不動產有處分權。也就是說,甲雖事實上為無權處分,但丙基于對登記簿的信賴和對處分人身份的確信,善意地相信甲就是所有人,其所為處分是有權處分。因此,所謂不動產登記的公信力,實際上是指由登記簿中的不動產登記與處分人的身份確認相結合,而形成了足以使他人相信處分人對所處分權利有處分權的外觀,善意信賴此外觀的受讓人因而受善意取得的保護。33事實上,不動產登記公信力的實現必然由兩個部分構成,一是登記簿中關于所有人的登記,二是對處分人和登記簿中所有人同一性的確認。34五、冒名處分中的善意取得到目前為止已經闡釋了冒名處分性質上屬于無權處分,對處分人身份的相信亦屬于物權公示之公信力的范疇,以及善意取得制度的實質是保護受讓人對處分權的信賴。其目的在于說明,在冒名處分案件中,如果受讓人基于登記簿中關于所有人的登記,以及冒名人就是所有人本人的身份確信,善意相信處分人(冒名人)的無權處分為有權處分,那么就應受善意取得的保護。但有學者認為,“并非一切善意者都能獲得信賴保護”,冒名處分中的受讓人善意不受法律保護,冒名處分“屬于違法行為和詐騙行為,為非正當行為”,對“非正當的交易行為不適用善意取得”。35而有學者雖然認為,冒名處分中的善意受讓人構成善意取得,但同時又認為,被冒名處分的不動產性質上屬于“詐騙所及財物”,被冒名人得行使“有償的回復請求權”。36為此,有必要對與善意取得相關的一些問題作進一步的討論和分析。(一)善意信賴不受保護的前提“并非一切的善意都受保護”這一判斷不存在問題。但單純依據這個判斷并不能得出冒名處分中的受讓人善意是一定受保護,還是一定不受保護的結論。民法中有保護善意的思想和原則,因此,民法中有諸多保護善意當事人的制度或規(guī)則。例如善意取得制度(對處分權的善意信賴)、表見代理制度(對代理權的善意信賴)、表見代表制度、表見董事制度、通謀虛偽意思表示之無效不得對抗善意第三人、真意保留意思表示之無效不得對抗善意第三人、因受欺詐而為之意思表示經撤銷后之無效不得對抗善意第三人、不得讓與債權之特約不得對抗善意第三人、不得抵銷債務之特約不得對抗善意第三人、夫妻家事代理權之限制不得對抗善意第三人等。又如,表意人撤銷其錯誤的意思表示而致相對人或第三人損害時,受害人如為善意且無過失,得請求信賴利益的損害賠償,以及物權法中關于善意占有的保護等。在上述例示中,有為維護交易安全而保護善意者,有基于人類善良觀念而保護善意者。當然,民法在保護善意的思想下,基于特定的價值判斷,有時也作出了不保護善意的規(guī)定。最典型的事例是對自然人行為能力的善意信賴不受保護。表意人欠缺行為能力(非完全行為能力人),但相對人信其有行為能力而與之實施法律行為時,相對人并不能以其善意信賴表意人有行為能力為理由而主張該法律行為有效,或主張因法律行為無效的損害賠償。顯然,在上述情形下,同樣存在著維護交易安全的需要。但在法律的價值判斷上,與“非完全行為能力人之利益應受特別保護”相比,交易安全的維護只能退居其次。為此,民法作出了對行為能力的善意信賴不予保護的規(guī)定。37由此可以聯想到民法中的許多制度或規(guī)則實際上是各種價值判斷相互作用的結果。關于不保護善意的另一個典型事例是,我國臺灣地區(qū)“民法”第92條規(guī)定:“因被詐欺或被脅迫而為意思表示者,表意人得撤銷其意思表示。但詐欺系由第三人所為者,以相對人明知其事實或可得而知者為限,始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示,其撤銷不得以之對抗善意第三人?！币榔湟?guī)定,表意人對于因詐欺而為之意思表示的撤銷,不得對抗善意第三人;同時,依反面推論,表意人對于因受脅迫而為之意思表示的撤銷,得對抗善意第三人。38不過,值得說明的是,此為一般規(guī)定;如就善意第三人的保護有特別規(guī)定時,該特別規(guī)定應優(yōu)先適用。例如,甲因受脅迫而將A動產和B不動產出賣于乙,乙取得A動產和B不動產的所有權。嗣后,甲撤銷其與乙之間的交易行為,并向法院訴請返還A動產和B不動產。但乙已在兩個月前將A動產和B不動產讓與第三人丙,丙為善意。于此情形,依關于“因受脅迫而為之意思表示的撤銷,得對抗善意第三人”的一般規(guī)則,甲雖得對抗丙,但民法中關于善意取得的特別規(guī)定,應優(yōu)先適用之。39在此,維護交易安全的思想又取得了支配性的地位。正如王澤鑒先生所言,惟有如此,“始足保護交易安全”。40如此說來,關于冒名處分中受讓人的善意是否應受保護的問題,實際上就是在交易安全保護和所有權保護(保護被冒名人的利益)二者之間應如何做選擇的問題。筆者認為應優(yōu)先選擇保護交易安全,保護受讓人的善意。41前文已經說明,民法中有保護善意信賴的思想,除有更高的法律價值需要保護外,否則不應否定之。另一方面,在現代的交易社會中,交易安全具有重要價值,是維持正常社會經濟秩序的重要保障。正因為如此,法律無不注重保護交易安全的具體制度,諸如表見制度(表見代理、表見代表、表見董事)、善意取得制度以及法律行為的無因性原則等。在保護善意信賴的法律思想下,民法確認表見代理制度,規(guī)定被代理人應向善意的相對人負授予代理權的責任,使無權代理人所實施的法律行為對被代理人發(fā)生效力,以及通過善意取得制度,使善意的受讓人取得所有權(或其他權利),都是以保護交易安全為重心。以所有權的善意取得來說,實際上是不惜以犧牲他人所有權為代價來保護受讓人的善意信賴和交易安全。我國法律同樣以保護交易安全和善意信賴為基本的核心價值?！逗贤ā逢P于表見代理的規(guī)定(第49條)、《物權法》關于善意取得的規(guī)定(第106條和第107條)顯然亦以此為立法宗旨。準此以言,在一項交易行為具備善意取得構成要件的情況下,除非有特別的理由或更值得保護的利益,否則就應當適用善意取得,以保護善意的受讓人。(二)被登記人為善意而未取得善意在同時承認動產物權和不動產物權善意取得的立法中,往往可以發(fā)現不動產物權善意取得中的“善意”明顯不同于動產物權善意取得中的“善意”。例如,關于動產物權的善意取得,《德國民法典》第932條第2款規(guī)定:“受讓人明知或因重大過失而不知物不屬于讓與人者,視為受讓人非善意。”42依此規(guī)定可知,在動產物權的善意取得,須受讓人對物不屬于讓與人的事實不明知且無重大過失,始為善意。而關于不動產物權的善意取得,《德國民法典》第892條第1款規(guī)定:“基于法律行為,而取得土地上之權利或就此項權利更取得權利者,土地登記簿之內容,為受讓人之利益,視為正確,但對其正確性已為異議者,或者其不正確為受讓人所明知者,不在此限。權利人就土地登記簿中所登記之權利,為特定人之利益,受有處分權上之限制時,其限制,僅于土地登記簿中已有明確記載或為受讓人所明知者,對受讓人始生效力。”依此規(guī)定可知,對于登記簿中的不正確(包括積極的不正確和消極的不正確),受讓人只要不明知,即為善意。受讓人對其不明知雖有重大過失,亦不妨礙其為善意,43例如,受讓人對于登記簿不正確的原因事實有所認識,但怠于由此推知其不正確者,仍為善意。44在我國臺灣地區(qū),關于動產物權的善意取得,“民法”第801條規(guī)定:“動產之受讓人占有動產,而受關于占有規(guī)定之保護者,縱讓與人無移轉所有權之權利,受讓人仍取得其所有權。”第886條規(guī)定:“動產之受質人占有動產,而受關于占有規(guī)定之保護者,縱出質人無處分其質物之權利,受質人仍取得其質權。”第948條第1項規(guī)定:“以動產所有權,或其他物權之移轉或設定為目的,而善意受讓該動產之占有者,縱其讓與人無讓與之權利,其占有仍受法律之保護。但受讓人明知或因重大過失而不知讓與人無讓與之權利者,不在此限?！逼潢P于善意的認定,與《德國民法典》的規(guī)定相同。關于不動產物權的善意取得,“民法”第759條之1第2項規(guī)定:“因信賴不動產登記之善意第三人,已依法律行為為物權變動之登記者,其變動之效力,不因原登記物權之不實而受影響?！逼渌^善意,“系指不知土地登記的不正確,有無過失,在所不問?！痹斞灾?“基于土地登記簿公信力,應推定不動產物權取得人的善意”,“不動產物權取得人實際上是否閱覽土地登記簿,在所不問。易言之,取得人無須積極信賴土地登記簿,雖未閱覽土地登記簿,仍受土地登記簿公信力的保護?！?5上述關于不動產物權受讓人的善意,采用明顯較低的標準,立法上的真正意圖乃在于強化不動產登記的公信力。我國《物權法》第106條關于受讓人的善意,未就動產物權的善意取得和不動產物權的善意取得作區(qū)別規(guī)定,是否應作區(qū)別規(guī)定,值得研究。當然,其中主要的因素還是取決于我國應當建立什么樣的不動產登記制度。筆者認為,國家既然花費大量財力建立不動產登記制度,就應當充分發(fā)揮其作用,賦予不動產登記以絕對公信力。(三)冒名處分的善意取得從比較法上看,關于動產物權的善意取得,有一項重要的特別規(guī)定,即在受讓物為(除金錢、無記名證券外的)遺失物、盜贓物等占有脫離物時,受讓人雖為善意,物的所有人亦得在法定期間內“請求回復其物”。46但關于不動產物權的善意取得,則無類似于此種特別規(guī)定的限制,只要是登記在處分人名下的不動產,均適用善意取得,至于其以何種方式、因何原因登記在處分人名下,在所不問。依我國《物權法》第106條和第107條以觀,亦應得出同樣結論。有觀點認為,冒名處分屬于詐騙行為,被冒名處分的不動產性質上屬于“詐騙所及財物”,對于善意受讓人的保護,應適用動產物權善意取得制度中有關遺失物、盜贓物規(guī)則之規(guī)定。依其見解,在冒名處分他人不動產之情形,受讓人構成善意取得,但被冒名人得行使“有償的回復請求權”(即被冒名人得在償付善意受讓人所支付的不動產買賣價金的前提下,請求撤銷不動產所有權的移轉登記,從而回復不動產所有權)。47此項觀點值得商榷。其一,如前所述,從立法例上看,關于不動產所有權的善意取得,并不存在類似于動產物權善意取得制度中有關遺失物、盜贓物規(guī)則之規(guī)定。我國《物權法》關于不動產物權善意取得,亦無類似于《物權法》第107條的規(guī)定。這應該也是強化不動產登記公信力的必然結論。其二,在理論上,以欺詐、脅迫之方法而取得的物(動產),不屬于盜贓物。48綜上所述,無論從民法保護善意的法律宗旨、不動產物權善意取得制度關于善意的認定標準,還是從不動產物權善意取得所適用于物的對象而言,冒名處分案件中的善意受讓人,都應受我國《物權法》第106條關于善意取得的保護。六、無權處分的構成要件關于善意取得是否以法律行為(轉讓合同)無效為前提要件雖有爭議,49但可以肯定的是,在轉讓合同除欠缺處分權外符合其他全部有效要件(即行為人具有行為能力、意思表示真實、行為內容不違反法律和公序良俗、行為形式合法)的情況下,善意受讓人應可構成善意取得。依此而論,就本文所討論的冒名處分他人房屋案件而言,善意受讓人完全應受善意取得的保護。因為在這類案件中,冒名處分的行為當事人(冒名人和相對人)完全具備權利能力和行為能力,意思表示完全真實,行為內容并未違反法律(個人住房不屬于禁止流轉物)和公序良俗。然而,有學者認為,冒名處分是“假冒他人身份處分他人財產從中獲取非法利益”的行為,“屬于違法行為和詐騙行為,為非正當交易”,因此不能適用善意取得。50也有學者認為,在冒名處分他人房屋的案件中,冒名人(出賣人)偽造身份證件,盜取他人房產證的行為,構成對相對人(買受人)的嚴重欺詐,這樣,冒名人與相對人之間所實施的法律行為,因具有欺詐這一瑕疵,而應適用絕對無效或可撤銷的規(guī)則,“進而與無權處分效力待定的規(guī)則產生直接的沖突”;“這樣一來,基于無權處分而產生的善意取得規(guī)則,就無法獨立地發(fā)揮作用。”51對此,需要說明以下兩點。1.法律效果因該法律效果的構成要件完全具備而當然發(fā)生。因此,判定某種法律效果是否發(fā)生,應以是否具備其全部構成要件為依據。依善意取得的基本法理,在具體案件中,如果存在無權處分、具有足以使人相信處分人有處分權的權利外觀、受讓人善意和有償受讓所有權、已辦理不動產所有權移轉登記或已取得對動產的占有等事實,就應發(fā)生受讓人善意取得所有權的法律效果。52將“無權處分”作為善意取得的要件,實際上是將“純客觀的事實”(即無處分權而實施處分行為)作為要件,而沒有將關于該事實(無權處分)的法律評價作為要件。易言之,無權處分是否構成侵權行為或犯罪(無權處分的違法性程度),不影響善意取得的成立。申言之,在處理無權處分問題時,要嚴格區(qū)分作為“純客觀事實”的無權處分、無權處分的非正當性和違法性(包括社會危害性)、成功實現無權處分的手段以及手段的違法性。被稱為善意取得要件的是作為“純客觀事實”的無權處分。任何無權處分都具有不正當性和違法性,但無論其違法性程度如何,都不妨礙善意受讓人構成善意取得。同樣地,處分人為成功實現其無權處分采取何種手段,以及其手段的違法性程度如何,也都不影響關于是否構成善意取得的認定。當然,這并不意味著處分人對其所實施的無權處分行為和所采取的不法手段不負法律責任。如前所述,無權處分人構成民法上侵權行為的,應向原所有人承擔侵權損害的賠償責任,如果同時在刑法上構成犯罪(侵占罪、詐騙罪)的,還應承擔刑事責任。同樣,處分人為實施無權處分,采取非法手段,偽造他人身份證件、盜取他人房產證等,無疑都具有違法性,也應承擔相應的法律責任。2.因受欺詐而實施的法律行為,依我國《民法通則》第58條的規(guī)定,為無效的法律行為,而依《合同法》第52條和第54條的規(guī)定,除損害國家利益外,屬于可撤銷的法律行為。《合同法》的上述規(guī)定與《民法通則》的上述規(guī)定明顯不同,應以《合同法》為準?？沙蜂N的法律行為,起初是有效的法律行為,只要未被撤銷,則繼續(xù)有效。關于無權處分,處分人明知自己無處分權而與相對人實施處分行為,也可以說成(在處分權上)欺騙了相對人。但在法律行為制度上,并不將其作為可撤銷的法律行為(因受欺詐而撤銷或因錯誤而撤銷)來處理。53在冒名處分他人房屋的案件中,出賣人偽造身份證件、假冒簽名,甚至以盜取的他人房產證,欺騙買受人及房地產登記機構,都屬于出賣人成功實現其無權處分的手段。民法關于“無權處分一善意取得”的規(guī)則,系以“無權處分”這一客觀事實為要件,至于處分人為實現其無權處分采取了何種手段,不屬于在認定是否構成善意取得時應當考慮的因素。還需要指出的是,所謂“無權處分中效力待定的規(guī)則”,是指無權利人對權利標的物所實施的處分行為,如果取得有權利人的追認,或者在實施處分行為后取得其權利,其處分行為有效。在無權處分轉變?yōu)橛行袨楹?受讓人就直接基于有效的行為取得權利,而無須再借助于善意取得制度。在無權處分未取得有權利人的追認或無權利人未取得其權利的情況下,就有必要考察受讓人是否構成善意取得。七、冒名行為須屬受冒名人與相對人善意時的善意本文以上的全部闡述都是建立在冒名處分成立一個法律行為基礎之上的。如果冒名處分不成立一個法律行為,那么對于冒名處分就應當按照法律行為不成立來處理。詳言之,如果認為冒名處分