美國特拉華州公司法的立法、政治文化背景與發(fā)展前景

特拉華是美國東北部的一個(gè)小州，面積為1954英里。以面積為標(biāo)準(zhǔn)排位,特拉華僅排在羅得島前面,是美國第二小州。特拉華州人口也不多,2007年人口總量在美國排第45位。特拉華州的產(chǎn)業(yè)總體上以農(nóng)業(yè)為主。1可就是這樣一個(gè)人口不多,地理位置不算優(yōu)越,地域狹小,工商業(yè)相對(duì)并不發(fā)達(dá)的小州,卻在某一領(lǐng)域創(chuàng)造了公司法上的奇跡。截至本文完成時(shí)為止,有850,000家商業(yè)實(shí)體在特拉華注冊(cè),其中包括超過50%的美國上市公司以及超過63%的世界500強(qiáng)(fortune500)公司。2事實(shí)上,自20世紀(jì)20年代以來,特拉華在吸引公司注冊(cè)方面,就一直在美國各州的競爭中處于領(lǐng)跑地位。其結(jié)果是,特拉華州財(cái)政收入的很大一部分來自公司注冊(cè)費(fèi)用——從1960年到1990年,特拉華州平均財(cái)政收入的15.5%來源于公司注冊(cè)費(fèi)。這樣一個(gè)先天條件絕非優(yōu)越的州,為什么能夠吸引如此多的大公司注冊(cè)?這是特拉華現(xiàn)象留給世界的迷思。幾十年以來,無數(shù)學(xué)者都嘗試從不同角度破解特拉華迷思。一、“賦權(quán)型”公司法對(duì)特拉華迷思的破解,首先來自于對(duì)這樣一個(gè)事實(shí)的觀察:一個(gè)非特拉華州的公司在選擇是否到特拉華重新注冊(cè),一般發(fā)生在公司由封閉公司轉(zhuǎn)化為上市公司而首次公開發(fā)行股票(IPO)的時(shí)點(diǎn)。因?yàn)楣竟芾韺訉?duì)公司重新注冊(cè)的地點(diǎn)選擇起決定作用,各州之間為爭奪公司注冊(cè)而競爭,其實(shí)就是爭取管理層的競爭,反映到公司法上,就是爭相采納允許管理層剝削股東的公司法。為了吸引管理層,人們假定公司法朝著自由化的方向發(fā)展,使得公司注冊(cè)過程既簡便又排除注冊(cè)過程中對(duì)公司實(shí)體行為的監(jiān)管。這種假定對(duì)管理層友好的公司法,被稱為管理層友好型(racetothebottom)公司法。對(duì)管理層友好型公司法假定的經(jīng)典闡述,出自威廉·凱瑞(WilliamL.Carry)教授。根據(jù)凱瑞教授的描述,第一部現(xiàn)代自由主義的公司法是1896年新澤西州頒布的公司法。法官布蘭代斯認(rèn)為,新澤西州法吸引了諸如原來的標(biāo)準(zhǔn)石油公司以信托的形式到新澤西注冊(cè);當(dāng)然,當(dāng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)石油公司根本不是信托,而是聯(lián)合或者控股公司。因?yàn)楫?dāng)時(shí)各州公司法對(duì)公司的限制很多,而公司可以通過到其他州注冊(cè)而避開這些限制,一些州為了贏得注冊(cè)費(fèi)用,開始解除對(duì)商業(yè)實(shí)體在規(guī)模和權(quán)力上的限制,競相加入爭奪注冊(cè)的戰(zhàn)爭。法官布蘭代斯對(duì)此評(píng)論道:競爭不是朝著勤勉的方向,而是朝著放松的方向(theracewasnotoneofdiligencebutoflaxity)。3不久以后,特拉華大量模仿新澤西州的立法,建立自己的公司法。新澤西州于1913年收緊了公司與信托法,特拉華則沒有改變,所以特拉華在當(dāng)時(shí)取得了州公司法的領(lǐng)先地位,且從此一直領(lǐng)先。到1915年,特拉華公司法已經(jīng)被認(rèn)為是一部現(xiàn)代“自由主義”的公司法664-665。為了與特拉華競爭,并挽留本州的公司,防止其到特拉華注冊(cè),其他州爭相模仿特拉華的立法模式,沿著類似的方向修改各自的州法。只有兩三個(gè)州抵制這種潮流。在這種潮流下形成的公司法立法,在今天被稱為“賦權(quán)型”法,使得管理層有權(quán)在最低干預(yù)的條件下從事經(jīng)營活動(dòng)。但是,這種賦權(quán)型公司法同時(shí)稀釋了股東制衡管理層的權(quán)利。特拉華法的一些“自由”,在實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為管理層權(quán)力的增加;相應(yīng)地,股東的權(quán)利被削弱甚至剝奪。這些“自由”包括:更大的支付與分配股利的自由,修改章程更方便而在變賣資產(chǎn)、抵押、出租與合并方面施加更少限制,刪除強(qiáng)制性累積投票,允許交錯(cuò)選舉董事,削減股東的優(yōu)先權(quán),以及賦予董事和高管更清晰的賠償權(quán)666,669。凱瑞教授發(fā)現(xiàn),不僅特拉華的制定法(statutes)偏向管理層,其判例法也朝著偏向管理層的方向發(fā)展。特拉華法院的判決放松了信托義務(wù)與公平標(biāo)準(zhǔn)。通過對(duì)特拉華判決的實(shí)證分析發(fā)現(xiàn),特拉華法院傾向于維持現(xiàn)狀,并最小化管理層對(duì)公司與股東的責(zé)任。在有關(guān)公司收購的案例中,特拉華法院傾向于偏向現(xiàn)任管理層。例如,允許現(xiàn)任管理層用公司資金為自己征集代理投票。在有關(guān)董事注意義務(wù)的判決中,特拉華法院對(duì)董事也是偏袒有加670-684。凱瑞教授最后的結(jié)論是:迎合管理層的競爭是荒謬的(theabsurdityofthisraceforthebottom)——特拉華在這場競爭中走在前面——這應(yīng)該引起美國律師協(xié)會(huì)的注意,因?yàn)楫?dāng)下正是其信用處于最低點(diǎn)的時(shí)候705。凱瑞教授不是一個(gè)人在戰(zhàn)斗,對(duì)管理層友好型的公司法競爭提出質(zhì)疑的學(xué)者和法官規(guī)模非常龐大。在1976年美國參議院商業(yè)委員會(huì)舉行的以公司權(quán)利與責(zé)任為主題的聽證會(huì)上,來自哥倫比亞、弗吉尼亞、伯克利、芝加哥、康奈爾、喬治城與哈佛等頂尖法學(xué)院的80位公司法教授,聯(lián)合簽名支持對(duì)公司法的基本原則施加聯(lián)邦層面的干預(yù),理由是“州法在管理層友好的競爭中受到傷害”。二、股東友好原則如果管理層友好型公司法這個(gè)假定成立,為了吸引公司注冊(cè)而采納管理層友好型公司法的州,會(huì)對(duì)投資者產(chǎn)生怎樣的激勵(lì)呢?一個(gè)自然的效應(yīng)可能是這樣的:投資者可能選擇不購買那些在偏向管理層的州注冊(cè)的公司發(fā)行的證券,或者至少不會(huì)以本來可能出的高價(jià)來購買;如果對(duì)管理層缺乏責(zé)任帶來的風(fēng)險(xiǎn)沒有補(bǔ)償,貸款人也不會(huì)向這種公司放貸。其結(jié)果是,這種公司的資本成本將會(huì)提升,收益下降。除其他可能的結(jié)果之外,這種公司會(huì)容易成為敵意收購的目標(biāo),隨之而來的是管理層遭清洗。這種效應(yīng)反過來會(huì)促使管理層產(chǎn)生強(qiáng)烈的激勵(lì),到那些立法選擇投資者偏好的州注冊(cè)。這樣一來,各州之間進(jìn)行的公司注冊(cè)競爭,就會(huì)抑制其選擇偏向管理層的立法15。按照這種思路,另一派學(xué)者對(duì)特拉華之謎提出一種截然相反的假設(shè),即股東友好型假設(shè)。這一派學(xué)者認(rèn)為,美國各州之間的公司法競爭方向,在實(shí)質(zhì)上還是股東友好型。為了自己的利益,管理層最終也會(huì)向股東的利益妥協(xié)。有關(guān)股東友好型假設(shè)的經(jīng)典論述出自耶魯大學(xué)教授拉夫·溫特(RalphK.Winter,Jr.)。除了以上提到的邏輯推理之外,溫特還認(rèn)為,增加股東權(quán)力與增加投資者回報(bào)之間并無確定的甚至明顯的聯(lián)系。溫特從監(jiān)管的成本與收益角度論述其觀點(diǎn),并認(rèn)為所有的監(jiān)管都伴隨成本。一方面,監(jiān)管要消耗資源;另一方面,監(jiān)管限制了私人主體用他們認(rèn)為最優(yōu)的方式處理自己事務(wù)的能力。按照這種邏輯,缺乏股東控制權(quán)可能產(chǎn)生一些自我交易,但是為了消除這些自我交易而增加股東控制權(quán),就涉及到與公司效率的權(quán)衡取舍,從而也就很可能降低股東收益。通過增加股東權(quán)力而消除自我交易所挽回的損失,能否大于公司效率的一般損失,是問題的關(guān)鍵,所以特拉華法不是一個(gè)令人滿意的解決方案,這種說法不論從直覺還是從經(jīng)驗(yàn)的角度看,都不是不言自明的258-260。為了證實(shí)特拉華公司法到底是對(duì)管理層友好,還是對(duì)股東友好,單靠假定與邏輯推理都不夠,推崇實(shí)證的美國學(xué)者因此試圖找出可信的數(shù)據(jù)來檢驗(yàn)假定。可以從不同的角度選取不同的數(shù)據(jù)進(jìn)行檢驗(yàn),一個(gè)重要的角度就是并購立法。選取并購立法檢驗(yàn)?zāi)膫€(gè)假設(shè)有說服力的基本邏輯前提是:由于敵意收購成功一般導(dǎo)致現(xiàn)任管理層下野,所以對(duì)管理層友好的州公司法應(yīng)該對(duì)敵意并購施加較多限制;由于股東(尤其是中小股東)一般從敵意收購中獲利,所以對(duì)股東友好的州公司法應(yīng)該對(duì)敵意收購限制較少。羅貝塔·羅馬諾(RobertaRomano)教授通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn),特拉華州在收購監(jiān)管方面的立法,比其他州反應(yīng)更遲緩。特拉華并購立法對(duì)敵意收購的限制也比其他州少。羅馬諾認(rèn)為,特拉華在收購立法上一反常態(tài)地“不積極”,是因?yàn)樘乩A尋求保有其占支配地位的市場份額,而其他州朝著為鞏固管理層的地位而偏向管理層的方向競爭(“raceforthebottom”toentrenchmanagement)。在此基礎(chǔ)上,羅馬諾還考查了賓夕法尼亞州采納退還非法所得財(cái)產(chǎn)法(disgorgementstatute)對(duì)投資者的影響。該法的實(shí)施給許多該州公司帶來大幅度的非正常損失。機(jī)構(gòu)投資者反對(duì)采納該法失敗后,即威脅出售受到該法案影響的公司股票,大多數(shù)公司選擇對(duì)該法用腳投票(即離開賓州到其他州注冊(cè))。數(shù)據(jù)顯示,在對(duì)該法用腳投票的上市公司里,機(jī)構(gòu)投資者的比例高于那些沒有選擇用腳投票的公司。這些數(shù)據(jù)表明,當(dāng)公司的投資者關(guān)注某一立法對(duì)公司的影響時(shí),管理層會(huì)對(duì)他們的關(guān)注作出回應(yīng)(即管理層會(huì)對(duì)股東的利益作出妥協(xié))。進(jìn)一步的研究發(fā)現(xiàn),那些選擇用腳投票的公司,會(huì)得到非正常的收益。羅馬諾的實(shí)證研究說明,資本市場會(huì)約束管理層,盡管管理層有不惜一切代價(jià)保住位置的激勵(lì),資本市場的約束作用給各州之間有害的立法競爭設(shè)置了底線。三、特拉華公司法的立法功能如果把特拉華的成功僅僅歸結(jié)為立法的因素,如果把美國各州之間爭奪公司注冊(cè)的競爭僅僅歸結(jié)為立法的競爭,這種解釋可能太單薄,經(jīng)不起簡單的實(shí)證檢驗(yàn)。立法是容易被模仿的,立法競爭必然導(dǎo)致各州立法的趨同化(convergence)。實(shí)證經(jīng)驗(yàn)也表明,美國各州公司法立法的實(shí)體內(nèi)容存在趨同化現(xiàn)象。有學(xué)者用1996年示范公司法新修訂的內(nèi)容作為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn),發(fā)現(xiàn)平均37.21個(gè)州,即74.4%的州,采納了修訂示范公司法中的142個(gè)條文。超過80%的州采納了修訂示范公司法中的77個(gè)條文。另外33個(gè)示范公司法條文在15至25個(gè)州生效,即采納率為30～50%。這些條文中的大部分都是該示范法新增的內(nèi)容。另外,在1984年示范公司法新增的27個(gè)條文中,除去兩個(gè)強(qiáng)制性規(guī)范(必須保留一些擁有無限投票權(quán)和剩余經(jīng)濟(jì)權(quán)利的股票;立法規(guī)定高管的忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù))之外,其余25個(gè)條文的采納率接近91%,即45.12個(gè)州采納了新增的25個(gè)任意性規(guī)范。即使把特拉華州的立法與其他州的立法逐一比較,一般也不會(huì)出現(xiàn)太大的差別。以美國的商業(yè)大州密西根州為例,學(xué)者的比較研究發(fā)現(xiàn),該州公司法與特拉華公司法并沒有太大區(qū)別。從總體上看,兩者都屬賦權(quán)型(enabling)公司法,比起密西根公司法與示范公司法,特拉華公司法的組織結(jié)構(gòu)反而顯得不夠嚴(yán)謹(jǐn)。密西根公司法在基本形式以及收購保護(hù)方面,更偏向管理層,特拉華公司法的修改程序更精致并更具有回應(yīng)性,這一點(diǎn)使得后者更適合那些依賴融資創(chuàng)新的特大型公司1912-1915。如果各州立法趨同,特拉華的立法也不具備明顯的優(yōu)勢,其并購立法對(duì)管理層并不具有吸引力,那么美國各州公司法吸引公司注冊(cè)競爭的著力點(diǎn)究竟在哪里?特拉華勝出的關(guān)鍵因素究竟有哪些?有學(xué)者把目光轉(zhuǎn)向司法制度,即特拉華獨(dú)特的公司法判例制度。特拉華公司法只提供公司形式的一般指南,如年度會(huì)議的安排,公司章程的內(nèi)容,而不規(guī)定公司法的基石,即信托原則,并允許法院在適當(dāng)?shù)膱龊蠈彶楣镜臎Q策。從實(shí)用的角度來看,對(duì)信托原則的解釋與應(yīng)用是公司法的核心,但特拉華公司法在這個(gè)問題上幾乎沒有提供任何指南。除了有關(guān)董事的利益沖突交易之外,特拉華公司法甚至幾乎不涉及信托義務(wù)這個(gè)主題。從交易成本的角度分析,法律規(guī)范(legalnorms)可以劃分為兩類,即規(guī)則(rules)與標(biāo)準(zhǔn)(standards)。如果交易成本很低,則適合用規(guī)則的形式事前規(guī)制。法官適用規(guī)則很方便,只要審查是否滿足事前規(guī)定的條件就可以作出判決;如果交易成本很高,則不適合事前規(guī)制,只能提出一般的原則,由法官事后根據(jù)具體情況作出判決。這些原則就是一般的行為標(biāo)準(zhǔn)。公司法中的基礎(chǔ)性制度,如董事的義務(wù),商業(yè)判斷規(guī)則都屬于標(biāo)準(zhǔn)的范疇。特拉華法院在解釋并發(fā)展這些標(biāo)準(zhǔn)時(shí),創(chuàng)造了豐富的判例資源。具體來說,特拉華州能在公司法競爭中勝出,法院發(fā)揮的作用,這可以從以下兩個(gè)方面看出:其一,特拉華法院具有獨(dú)特的立法功能。盡管人們經(jīng)常從特拉華公司法的角度分析特拉華在公司注冊(cè)競爭中的角色,但特拉華的法官造法(judge-madelaw)即使不比公司法更重要,也至少同等重要。除立法資源之外,特拉華重要的法律規(guī)則,大部分來自司法判決。特拉華法院的造法過程也具有獨(dú)特性,即這個(gè)造法過程具有立法造法(legislativelawmaking)所不具備的高度的政治獨(dú)立性。更重要的是,特拉華法院獨(dú)特的結(jié)構(gòu)優(yōu)勢使得其造法程序具有很高的靈活性和快速反應(yīng)性。特拉華初審法院是衡平法院,衡平法的性質(zhì)推動(dòng)了特拉華公司法的靈活性;衡平法院沒有陪審團(tuán),有助于快速審理案件。此外,特拉華衡平法院屬于專業(yè)法院,主要處理公司法案件,而且衡平法院的法官都是商業(yè)領(lǐng)域的專家,法院也以處理公司法的技藝高超而聞名。此外,不同于一般的法院,特拉華法院表現(xiàn)出很強(qiáng)的類似于立法機(jī)構(gòu)的造法能動(dòng)性——按照一般的原則,法院只能坐等呈上來的案件,不能選擇他們想要決定的法律問題。特拉華法院不受這些原則的約束,他們經(jīng)常發(fā)布僅僅旨在指導(dǎo)未來商業(yè)判決的法律原則。總之,特拉華法院積極地采用并修正公司法原則,表現(xiàn)出更類似于立法程序的一定程度的能動(dòng)主義1074-1078。其二,獨(dú)特的司法造法功能提升了特拉華公司法的競爭力。從司法的角度,特拉華法官造法的獨(dú)特優(yōu)勢塑造了其公司法的競爭優(yōu)勢。這種競爭優(yōu)勢可能通過不同角度得到解釋,網(wǎng)絡(luò)外部性(networkexternality)效應(yīng)就是一個(gè)重要的角度。隨著一種產(chǎn)品的消費(fèi)者數(shù)量增加,產(chǎn)品的邊際成本越來越小,邊際收益越來越高,但價(jià)格卻趨向于越來越低。由于使用產(chǎn)品的消費(fèi)者越多,對(duì)產(chǎn)品的社會(huì)依賴也越來越高,這些因素的合力,導(dǎo)致對(duì)產(chǎn)品的需求越來越高。這種對(duì)產(chǎn)品需求的正外部效應(yīng)稱為網(wǎng)絡(luò)外部性效應(yīng)。手機(jī)的使用就是一個(gè)典型的例子,使用手機(jī)的人越多,生產(chǎn)手機(jī)的邊際成本越低,消費(fèi)者對(duì)手機(jī)的依賴越大,對(duì)手機(jī)的需求也就越來越高,呈現(xiàn)出一個(gè)良性循環(huán)的局面。法律作為一種產(chǎn)品,也具有網(wǎng)絡(luò)外部性效應(yīng)。但是如果法律產(chǎn)品僅僅表現(xiàn)為制定法,由于這種產(chǎn)品容易被模仿,如果其他州通過模仿特拉華的制定法而與特拉華公司法兼容,公司法的網(wǎng)絡(luò)外部性就會(huì)在所有州之間分享。但是,由于特拉華公司法的重要組成部分是無法復(fù)制與兼容的法官造法,而且這種法官造法也處在不斷變動(dòng)與發(fā)展之中,這就進(jìn)一步增加了復(fù)制的難度。因此,特拉華州可能通過排擠其他州而獨(dú)享其公司法產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)外部性紅利,并奠定其競爭優(yōu)勢1928-1932。四、特拉華特許費(fèi)是公司價(jià)值的新來源從吸引公司注冊(cè)的角度來說,特拉華是成功者,這一點(diǎn)是無可爭議的定論。但是吸引公司注冊(cè)的競爭是否有效率?這種競爭是否有助于提升公司的價(jià)值?這是我們應(yīng)該超越特拉華迷思并加以思考的一個(gè)問題。影響公司價(jià)值的因素很多,這是一個(gè)比較難以實(shí)證檢驗(yàn)的命題。但是,我們至少可以找到一些可以確定的變量,并檢驗(yàn)競爭的效率。一個(gè)重要且簡單明了的變量,就是注冊(cè)費(fèi)與公司特許稅。通過比較美國各州的公司注冊(cè)費(fèi)與公司特許稅,我們發(fā)現(xiàn),特拉華的注冊(cè)成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他各州。仍以密西根州為比較對(duì)象:假設(shè)一個(gè)上市公司發(fā)行的普通股數(shù)量為2000萬股,按照密西根州的法律,該公司需要交納特許費(fèi)20000美元,但密西根州沒有年特許稅(annualfranchisetax);按照特拉華法,一家公司欲發(fā)行2000萬美元且面值為1美元的股票,除在注冊(cè)的時(shí)候要繳納2200美元注冊(cè)費(fèi)外,每年還要繳納100040美元的年費(fèi)。也就是說,一家密西根公司在上市的時(shí)候,如果到特拉華注冊(cè),其額外成本是每年繳納100040美元的年特許稅1911-1912。盡管這筆數(shù)目不菲的特許稅與一家上市公司的市值相比,可能不算什么,為股東利益著想的上市公司管理層卻不會(huì)小看這筆費(fèi)用對(duì)公司價(jià)值的影響。一個(gè)有說服力的例子是,微軟公司于1993年選擇離開特拉華而重返華盛頓注冊(cè)。微軟作出這個(gè)決定的原因很多,但華盛頓的公司特許費(fèi)要比特拉華低得多,是其重要原因之一1901。另一個(gè)可以參考的變量就是特拉華公司的市場價(jià)值。一項(xiàng)實(shí)證研究認(rèn)為,特拉華法增加了公司的市場價(jià)值。該項(xiàng)研究的作者認(rèn)為,這主要?dú)w因于兩個(gè)因素:一是特拉華的收購法降低了收購或出售公司的成本,這會(huì)反過來增加管理層提升公司股價(jià)的激勵(lì);一是特拉華擁有專家型的專業(yè)化法院。特拉華擁有專業(yè)化的技藝高超的法院和判例,他們?cè)谝种乒芾韺踊蛘呖毓晒蓶|的機(jī)會(huì)主義方面更有成效。更耐人尋味的是,該項(xiàng)研究的作者把特拉華州索要的高注冊(cè)費(fèi)解讀為溢價(jià),認(rèn)為這種溢價(jià)與特拉華無法復(fù)制或者模仿的衡平法院、傳統(tǒng)和判例是一致的。從以上分析我們發(fā)現(xiàn),特拉華在吸引公司注冊(cè)的競爭中勝出,這個(gè)事實(shí)已經(jīng)沒有疑問。但多年以來,學(xué)者們孜孜不倦地探索的,早已超越了這個(gè)淺顯的事實(shí)問題。所以,特拉華迷思表面上追問為什么特拉華這樣一個(gè)偏僻小州竟然能夠擊敗密西根等商業(yè)大州,吸引那么多公司趨之若鶩地前來注冊(cè),而實(shí)質(zhì)上是要回答一個(gè)更有意義的問題:公司注冊(cè)的競爭還是公司效率的競爭?這個(gè)問題本身已經(jīng)預(yù)設(shè)了一個(gè)邏輯前提,即降低注冊(cè)門檻可能吸引更多的公司注冊(cè),但并不一定有效率。如果從設(shè)立成本的角度分析,特拉華的設(shè)立成本相對(duì)來說反而要高。許許多多的公司甘愿承擔(dān)額外的成本并到特拉華注冊(cè),一定有其更深層次的含義,至少在作出選擇前,要經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某杀臼找娣治?。在我國證券市場上市的成本很高,可一旦上市之后,監(jiān)管卻很松,甚至公司經(jīng)營得再差也沒有退市之憂。在美國,證券市場上市成本雖低,但上市之后的監(jiān)管嚴(yán)格,退市規(guī)范。有學(xué)者發(fā)現(xiàn),有些中國企業(yè)因?yàn)樵诿绹鲜兄蟊O(jiān)管太嚴(yán)而不愿意到美國上市。給定這些企業(yè)作為研究對(duì)象,我們完全可以說中國證券市場贏得了公司注冊(cè)的競爭,但是哪個(gè)市場有效率卻是不言自明的。五、“racetothebort”:主”公司法的基本判斷傅穹教授在其專著《重思公司資本制原理》一書中針對(duì)美國公司法的競爭用整整三個(gè)頁面的篇幅作了闡述。4作者把美國公司法競爭歸納為一個(gè)基本結(jié)論,即“racetothebottom”,并用“朝底競爭”這個(gè)頗具震撼力的漢語表達(dá)方式,向漢語界傳遞了作者所理解的美國公司法競爭的信息。作者對(duì)“朝底競爭”的理解是:朝向公司設(shè)立成本最低、給予公司參與人最大化自由空間、給予相關(guān)權(quán)益人最佳保護(hù)、放松公司管制的公司立法規(guī)則競爭。作者進(jìn)一步“考證”了“朝底競爭”的源流:1933年美國布蘭代斯(Brandeis)大法官在Liggettv.Lee一案的反對(duì)意見中,首次提出了后來演繹為標(biāo)準(zhǔn)的“自由”的觀點(diǎn)——美國各州公司法就公司印花稅的競爭,導(dǎo)致了一場“朝底競爭”,從而實(shí)際終結(jié)了大多數(shù)州公司法對(duì)公司行為的實(shí)質(zhì)管制。公司紛紛傾向在成本最低、法律最為寬松的州注冊(cè)?！赘偁幍闹苯有Ч?導(dǎo)致“賦權(quán)型規(guī)則為主”的公司法模式成為壓倒的主流,其中,《特拉華公司法》最終勝出。首先,傅穹教授對(duì)“racetothebottom”的解讀與該表述所產(chǎn)生的背景以及真實(shí)含義均背道而馳。正如前文所述,這絕不是對(duì)美國公司法競爭所作的結(jié)論,而是一個(gè)具有特定含義的假定,是一個(gè)有待檢驗(yàn)的假定。5其次,把美國公司法競爭,尤其是特拉華的勝出簡單地歸結(jié)為“朝底競爭”,既過于簡單,也有違公司法的基本邏輯。一方面,“成本最低、法律最為寬松”這種表述過于寬泛,難以作為評(píng)價(jià)和比較的標(biāo)準(zhǔn)。成本是一個(gè)很寬泛的概念,貨幣支出少代表成本低,花費(fèi)時(shí)間少也代表成本低,法律是否具有確定性和透明性都可以作為判斷成本的參數(shù)。如果單從貨幣支出的角度,正如前文所述,特拉華的注冊(cè)成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)