德國行政法院制度獨(dú)立性的形成及啟示

近年來，司法改革的廣度和深度從未被認(rèn)為是前所未有的。對當(dāng)前制度的分析和司法改革的目標(biāo)定位也存在一些差異。較為一致的看法集中在改革的目標(biāo)上,認(rèn)為我國應(yīng)建立獨(dú)立、公正的司法體制。1從學(xué)者們的分析中不難看出,獨(dú)立、公正的司法體制與現(xiàn)有體制之間的差距不可謂不遠(yuǎn),需要進(jìn)行的司法體制和相應(yīng)制度的改革具有相當(dāng)?shù)纳疃群碗y度。司法體制制度性改革只能是一個(gè)逐步變革的過程,建立獨(dú)立的行政法院制度可為實(shí)現(xiàn)司法改革最終目標(biāo)的第一步。這一命題似乎未受到學(xué)者們的關(guān)注。這與行政法學(xué)界參與這一討論的學(xué)者不多不無關(guān)系。從比較法角度而言,德國建立獨(dú)立行政法院制度歷史最為悠久。2對于建立獨(dú)立行政法院制度的意義也關(guān)注最多。3而且我國司法制度之構(gòu)建歷受包括德國在內(nèi)的大陸法系影響深遠(yuǎn),從制度建設(shè)方面與德國對照,似乎更能得出有益結(jié)論。本文即著力于這樣的探索,以期在司法改革與行政法制建設(shè)之間打開一扇對話的窗口。一、聯(lián)邦憲法法院的司法德國行政法院之獨(dú)立性首先是由基本法中規(guī)定的權(quán)力分立原則確定的?；痉ǖ?0條第2款規(guī)定:“一切國家權(quán)力從屬于人民。國家權(quán)力由人民以選舉和決議的方式,通過立法、執(zhí)法和司法等特定機(jī)構(gòu)得到實(shí)現(xiàn)?！痹诨痉ǖ?章關(guān)于司法的規(guī)定中,以13個(gè)條文4具體規(guī)定了聯(lián)邦憲法法院的管轄僅、組成和程序;聯(lián)邦普通法院、聯(lián)邦行政法院、聯(lián)邦財(cái)政法院、聯(lián)邦勞動(dòng)法院和聯(lián)邦社會(huì)法院等的地位;法官的獨(dú)立性及法律地位等司法方面的根本性問題。結(jié)合《行政法院法》和《德國法官法》的有關(guān)規(guī)定,一般認(rèn)為應(yīng)將德國行政法院的獨(dú)立性概括為以下三個(gè)方面:1.聯(lián)邦憲法法院的提起從組織和作用上而言,行政法院不僅獨(dú)立于立法和行政機(jī)構(gòu),也獨(dú)立于其他法院?；痉m然在1969年1月29日修正案中作出了憲法訴愿的規(guī)定(基本法第93條第1款第4a項(xiàng)),規(guī)定可以因基本權(quán)利或基本法第20條第4款、第33、38、101、103、104條規(guī)定的權(quán)利5受到公權(quán)力侵害時(shí),在窮盡行政訴訟程序之后還可以向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿,但并不認(rèn)為聯(lián)邦憲法法院是聯(lián)邦行政法院的上訴法院。因?yàn)榫吐?lián)邦行政法院判決而在聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿的案例雖非罕見,但受理的情況并不多,勝訴的更是寥寥無幾。在州憲法的層面上,部分州對此類憲法訴愿并未作出規(guī)定。2.基本法關(guān)于法院組織的規(guī)定法官一經(jīng)正式任命,則在其任職期間只能由符合法定理由和形式的法官裁判才能在違背該法官意愿的情況下改變或解除其職務(wù)(基本法第97條第2款)?；痉P(guān)于法院組織的規(guī)定中,第一個(gè)條款(第92條)就規(guī)定了國家司法權(quán)是直接委托給法官而不是法院的,而國家司法權(quán)同時(shí)又是通過法院得到行使的。6因此,法官與法院的關(guān)系是:法官經(jīng)基本法授權(quán)、通過法院行使國家司法權(quán);法院只是法官行使國家司法權(quán)的機(jī)構(gòu),與法官的關(guān)系不同于行政機(jī)關(guān)和行政人員之間的命令與服從關(guān)系。同時(shí),德國法官法還規(guī)定法官不能同時(shí)從事立法或行政事務(wù)(第4條)。3.獨(dú)立的司法獨(dú)立從德國司法制度基本理念來看,并不認(rèn)為司法的本質(zhì)在于將普遍性法律規(guī)則運(yùn)用于具體實(shí)踐的過程——因?yàn)樗袊覚C(jī)關(guān)都在不同程度上進(jìn)行這一工作,尤其是行政機(jī)關(guān);也不從司法裁決糾紛的功能角度來認(rèn)定司法的本質(zhì);而是認(rèn)為司法純粹是維護(hù)法(律)的國家機(jī)制,并且司法要在維護(hù)國家法(律)的過程中具體化和發(fā)展法(律)。在此過程中,司法起到了規(guī)范、理性化和穩(wěn)定的作用。9司法與立法相比,區(qū)別在于其沒有政治因素;與行政相比,區(qū)別在于司法不用追求政治目的、不用作出政治決定、不用為內(nèi)政外交政策承擔(dān)責(zé)任。對于司法而言,國家政治中最為穩(wěn)定的法律是其惟一依據(jù)。司法因此而成為了國家權(quán)力中最傾向于維護(hù)穩(wěn)定和現(xiàn)有體制的機(jī)制。而為了排除立法和行政對于司法的政治干擾,司法獨(dú)立就是不可避免的。因此,“通過獨(dú)立的法院來對行政進(jìn)行法律控制乃是法治國之本質(zhì)”。10而司法獨(dú)立的關(guān)鍵,又在于具體實(shí)現(xiàn)司法這種穩(wěn)定作用的法官的獨(dú)立。這就是德國維護(hù)司法獨(dú)立和司法獨(dú)立之核心為法官獨(dú)立的邏輯過程。德國在經(jīng)過希特勒時(shí)期以合法或非法、政治或軍事等手段肆意摧殘法制的歷史后,深刻認(rèn)識到確立法制、維護(hù)法制乃是維護(hù)國家穩(wěn)定之根本,因此無論內(nèi)政外交、政黨更替還是應(yīng)對緊急事件,均有相關(guān)成文立法對實(shí)體、程序及后果作出規(guī)范。以聯(lián)邦憲法法院、聯(lián)邦行政法院和普通法院為主的司法系統(tǒng)則是維護(hù)既定法律規(guī)范的中堅(jiān)力量,依法對政府的行政行為以及政黨、議會(huì)和各種團(tuán)體行為的合法性作出評價(jià),以體現(xiàn)法律作為國家運(yùn)行之根本規(guī)則的意義。11這也是德國之所以自稱為“法治國”的關(guān)鍵所在,而法官的獨(dú)立性則是關(guān)鍵中的關(guān)鍵。正是國家需要以法律機(jī)制維護(hù)國家的穩(wěn)定,國家才首先要以法律規(guī)范維護(hù)對為實(shí)現(xiàn)這一機(jī)制而作出評價(jià)的法官的獨(dú)立性;而只有保證了法官的獨(dú)立性,才有可能實(shí)現(xiàn)“法官只服從于法律”的制度要求。二、法系制度學(xué)習(xí)我國現(xiàn)有行政審判制度既不同于英美法系制度,也不同于歐洲大陸法系制度。盡管兩大法系的不同制度形式不同,但以獨(dú)立的法院對國家行政進(jìn)行法律控制這一本質(zhì)并無不同?？梢?作為對國家行政和行政權(quán)進(jìn)行控制的一種基本法律制度,行政訴訟由普通法院主管,還是設(shè)立專門的行政法院主管,并非實(shí)現(xiàn)這一制度價(jià)值的關(guān)鍵問題。從實(shí)證角度而言,兩種模式都不乏成功經(jīng)驗(yàn);而從理論上而言,即使是大陸法系的學(xué)者也并不認(rèn)為必須由特別設(shè)立的行政法院來主管行政訴訟,而是認(rèn)為主管法院只要能公正、獨(dú)立即可。12提出建立獨(dú)立行政法院,實(shí)際上則明確了應(yīng)在形式上傾向于向歐洲大陸法系制度學(xué)習(xí),具體而言就是法國模式和德國模式。有論者認(rèn)為應(yīng)借鑒法國模式設(shè)立行政法院,將行政復(fù)議納人行政訴訟的范疇進(jìn)行統(tǒng)一審查。13這種觀點(diǎn)注意到了行政訴訟與行政復(fù)議之間銜接困難、行政機(jī)關(guān)與法院之間有對立情緒等實(shí)際工作中存在的實(shí)際問題,但卻未對形成這些實(shí)際問題的深層原因進(jìn)行分析。筆者認(rèn)為,“行政復(fù)議的救濟(jì)作用十分有限”并不能成為將其納入行政訴訟范疇的理由,而是提出了如何改善行政復(fù)議的問題;建立隸屬于中央政府的行政法院也未見得就能“消除矛盾、協(xié)調(diào)關(guān)系”并“解決問題”。14關(guān)鍵在于訴訟這種解決行政糾紛的法律機(jī)制能否真正達(dá)到其制度目的,而不在于承擔(dān)這一機(jī)制運(yùn)作的機(jī)構(gòu)在體制上的歸屬。行政復(fù)議是行政內(nèi)部解決行政爭議的“準(zhǔn)司法機(jī)制”以及行政訴訟的前置程序,其制度合理性和價(jià)值是不能以行政訴訟來取代的。在所有實(shí)行法治的國家,行政復(fù)議制度都是獨(dú)立于行政訴訟之外的,法國也不例外,這一點(diǎn)似乎無須多談。至于獨(dú)立行使行政審判權(quán)的行政法院系統(tǒng)究竟應(yīng)借鑒法國模式隸屬于中央政府,還是應(yīng)借鑒德國模式自行獨(dú)立,只是決定了形式上的改革目標(biāo)方向。問題的關(guān)鍵在于哪種形式更能保證法院和法官審判的獨(dú)立性和公正性,而不在于其能否“協(xié)調(diào)關(guān)系”。15我國歷來是一個(gè)行政集權(quán)國家,法院審判行政案件(當(dāng)然不僅僅是行政案件)遇到的最大阻力正是來自于現(xiàn)實(shí)中存在的行政集權(quán)和司法程序中要求的依法裁判之間的矛盾,也正是因此才造成了法院與行政機(jī)關(guān)之間的“矛盾”。解決這樣的矛盾、以司法裁判的形式糾正違法的行政決定,以達(dá)成“依法行政”和“依法治國”之目的,似乎不應(yīng)該采取將行政法院納入行政序列以“協(xié)調(diào)關(guān)系”的途徑;而是恰恰相反,應(yīng)該在現(xiàn)有行政審判制度基礎(chǔ)上進(jìn)一步加強(qiáng)行政審判的獨(dú)立性,以加強(qiáng)行政法院對抗強(qiáng)大的行政集權(quán)的能力。從借鑒模式的選擇上而言,就是要借鑒德國模式,而不是法國模式。從實(shí)質(zhì)上而言,就是應(yīng)選擇有助于確立司法獨(dú)立性的制度模式。三、行政改革的主要步驟我國雖與德國國家制度不同、歷史和現(xiàn)實(shí)具體情況不同,但是建設(shè)法治國家的目標(biāo)是一致的,而且這一目標(biāo)已成為了在我國法制發(fā)展中居于根本地位的憲法性目標(biāo)。16德國發(fā)展法制的歷史從總體上看已經(jīng)相當(dāng)漫長,在奧托·麥耶的《德國行政法》成書以前,建設(shè)“法治國”就已成為了富有號召力的口號。17從二戰(zhàn)后算起,建設(shè)“法治國”的實(shí)踐不斷穩(wěn)步向前推進(jìn),但其成功經(jīng)驗(yàn)似乎還未受到我國學(xué)術(shù)界的足夠重視。而我國法制發(fā)展的時(shí)間雖然已不短,但道路應(yīng)是還相當(dāng)漫長,司法改革亦不可能一蹴而就。因此筆者認(rèn)為,司法改革應(yīng)從關(guān)鍵入手,分步驟逐步進(jìn)行。我國行政訴訟制度即使從行政訴訟法正式生效算起也有十余年了。行政訴訟作為我國國家制度中惟一直接以法律手段控制國家權(quán)力的制度,其面臨的有與民事訴訟一樣的問題,更有行政訴訟特有的問題。但歸結(jié)到一點(diǎn)就是受外界干擾太多,這種干擾在民事審判中突出表現(xiàn)為地方保護(hù)主義,在行政審判中則表現(xiàn)為行政保護(hù)主義。行政訴訟中居高不下的撤訴率就是明證。與德國相比,我國行政訴訟案件在數(shù)量上的特點(diǎn)是案件數(shù)目極少,18撤訴率畸高。從1992年、1993年的37.5%、41.7%一直上升到1995年、1996年的50.6%、53.9%,19不可不謂是我國、恐怕也堪稱世界審判實(shí)踐中的一道“亮麗風(fēng)景”。20撤訴既表明了原告對于行政訴訟這一解決行政糾紛的法定機(jī)制之不信任,也反映了作為被告的行政機(jī)關(guān)對于接受法院裁判之不容忍(撤訴的主要原因來自行政機(jī)關(guān)),更反映出了行政訴訟這一裁判機(jī)制之制度失靈。21對此,行政法學(xué)者多有“行政訴訟陷入困境”、“步履維艱”之論,也早認(rèn)識到行政訴訟以行政機(jī)關(guān)為被告的訴訟制度這一特性使得法院體制的問題顯得更為突出。22與民事、刑事訴訟相比,行政訴訟更需要法院獨(dú)立、公正作制度保證。23我國經(jīng)過十余年的行政審判實(shí)踐,不僅造就了大批審判事務(wù)人員,也發(fā)展起來了一批理論研究人員,從組織上和專業(yè)人員兩方面考慮,建立獨(dú)立的行政法院的困難并不大。而且行政訴訟案件只占我國法院審判案件的極小部分,24率先建立獨(dú)立的行政法院制度,對現(xiàn)行司法體制整體上的沖擊力并不大,因此這一嘗試是可以在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)的。此外,實(shí)務(wù)界和理論界都普遍認(rèn)為修改行政訴訟法勢在必行,這也為獨(dú)立行政法院的建設(shè)提供了一個(gè)契機(jī)。25四、對法官的監(jiān)督:法的架構(gòu)與檢察權(quán)的性質(zhì)從我國現(xiàn)有司法體制而言,憲法第3章第7節(jié)(第123—128條)關(guān)于人民法院設(shè)置的規(guī)定似乎構(gòu)成了建立獨(dú)立行政法院制度的體制性障礙。根據(jù)憲法第123條,只有人民法院是國家審判機(jī)構(gòu),并無行政法院之規(guī)定;根據(jù)憲法第127條,上級法院有權(quán)監(jiān)督下級法院的審判工作,這實(shí)際上否定了司法獨(dú)立中事務(wù)性這一層面的獨(dú)立性;而根據(jù)憲法第128條,法院對同級人大負(fù)責(zé);第129條人民檢察院是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的規(guī)定,從組織層面上否定了司法獨(dú)立性。26那么是否建立獨(dú)立的行政法院制度不能見容于現(xiàn)行體制呢?筆者認(rèn)為也未必盡然,理由有四:1.憲法第123條規(guī)定的人民法院為國家審判機(jī)構(gòu)并不構(gòu)成建立獨(dú)立行政法院制度的憲政障礙,因?yàn)槿缟纤?行政法院獨(dú)立的關(guān)鍵在于保證行政法官人事和事務(wù)兩個(gè)層面的獨(dú)立性。至于組織層面,可以考慮先行在最高法院內(nèi)部建立相對獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)。使該行政法院對外獨(dú)立于人大及黨政機(jī)關(guān),擁有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)和辦公資源;對內(nèi)雖為最高法院機(jī)構(gòu)之一,但組織、人事、審判事務(wù)上獨(dú)立于最高法院之中。這樣既不超于現(xiàn)行憲政體制之外,又初步實(shí)現(xiàn)了行政法院的獨(dú)立性。更何況憲法第124條就規(guī)定了國家可設(shè)立軍事法院“等”專門人民法院。2.憲法第127條也不構(gòu)成障礙。該條規(guī)定的“監(jiān)督”本來就不明確,法院組織法亦未對此“監(jiān)督”予以細(xì)化,因此是可以在現(xiàn)行體制中對上下級法院之間的下“請示”上“批復(fù)”的合法性進(jìn)行質(zhì)疑的。法院系統(tǒng)不同于行政系統(tǒng),各級法院都應(yīng)建立法官獨(dú)立審判的機(jī)制。二審程序也體現(xiàn)了一種監(jiān)督,但不應(yīng)因監(jiān)督而使法院失去其事務(wù)上的獨(dú)立性。3.憲法第128條法院對同級人大負(fù)責(zé)、第129條人民檢察院是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)之規(guī)定亦可圈可點(diǎn)。對同級人大負(fù)責(zé),首先并不等于就要受同級人大的個(gè)案監(jiān)督,否則人大自行設(shè)立“法院委員會(huì)”即可,又何必勞神苦思,由若干未見得有多少審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的代表,對每年判案動(dòng)輒成百上千的法院的裁判中的數(shù)件進(jìn)行“個(gè)案監(jiān)督”呢?其次,憲法第126條規(guī)定人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán),不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉,雖未規(guī)定不受人大的干涉,但是同時(shí)也沒有規(guī)定人大就可以干涉以及如何干涉。再次,司法的公正由司法機(jī)關(guān)的組織、程序?yàn)楸ＷC,人大的監(jiān)督的公正性以何為保證呢?最后,法院向人大匯報(bào)工作也不是影響法院獨(dú)立的制度性障礙。法院不僅要匯報(bào),而且還應(yīng)匯報(bào)得更具體,以體現(xiàn)“重大事情讓人民知道”。然而匯報(bào)是匯總而后上報(bào),不是事事請示。而法官由人大任免,也并不能構(gòu)成制度性障礙,關(guān)鍵在于要改變法官隨人大而換屆的制度,以確定法官職位的穩(wěn)定性。至于憲法第129條規(guī)定的檢察監(jiān)督,憲法和檢察院組織法均未予以明確規(guī)定,這是需要進(jìn)一步予以明確的。從與德國司法制度的比較來看,并無與我國檢察制度同質(zhì)之制度,行政訴訟中的公益代表人也只是在聯(lián)邦行政法院審理程序中才由檢察機(jī)關(guān)出任。并且公益代表人在行政訴訟中最低要代表州或州行政機(jī)關(guān)這一層級來維護(hù)公共利益,其訴訟的位置相當(dāng)于當(dāng)事人。而從法官獨(dú)立的本意而言,“法官除了法律就沒有別的上司”,27因此,檢察機(jī)關(guān)對法院的法律監(jiān)督不管程度如何,其合理性都是值得懷疑的。4.至于法官人事和事務(wù)上的獨(dú)立,現(xiàn)行體制中的實(shí)際規(guī)定其實(shí)是很傾向于維護(hù)的。法官法規(guī)定(第8條第2項(xiàng)),法官有權(quán)“依法審判案件,不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”。在對法官義務(wù)的規(guī)定中,法官法只規(guī)定了法官要遵守憲法和法律、以法律為準(zhǔn)繩(第7條第1、2項(xiàng)),而并未規(guī)定其有義務(wù)接受審判委員會(huì)、院長、庭長或組長關(guān)于具體案件應(yīng)如何裁判的指令,甚至都沒有規(guī)定裁判前必須向院長或庭長、組長匯報(bào)。至于審判委員會(huì),法院組織法(第11條第1款第2句)規(guī)定其任務(wù)為“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn),討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題”,因此審判委員會(huì)依法只是總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和討論問題的組織,而不應(yīng)是一級裁判組織(哪怕