表見代理的理解誤區(qū)

表內(nèi)組織制度在維持正常的經(jīng)濟(jì)秩序、維護(hù)社會交易安全以及尊重第三方利益方面發(fā)揮著不可忽視的作用。我國《合同法》的頒布,使我國的表見代理制度真正地確立下來。但我國《合同法》沒有明確界定表見代理的概念、構(gòu)成要件,故學(xué)者對表見代理的理解產(chǎn)生不同的看法,給司法決斷帶來困惑。為此,筆者對表見代理的概念、構(gòu)成要件進(jìn)行了闡述和分析,并進(jìn)而探討我國表見代理的完善問題。一、單位未取得法律所允許的含義表見代理,是指行為人以本人的名義與相對人為民事行為,行為人雖然無代理權(quán),但有足以使相對人相信其有代理權(quán)的事實和理由,善意相對人與之實施行為,該行為后果應(yīng)由本人承擔(dān)。如趙某被單位開除,其單位及時要求趙某停止一切以本單位名義進(jìn)行的活動。但是,該單位并未采取法律所允許的形式進(jìn)行公告,即公告:“趙某己無權(quán)代理本單位,趙某所持有的介紹信、合同文本作廢?！比绻w某仍以該單位名義與他人訂立合同,他人即相對人根據(jù)趙某所持有的該單位介紹信和蓋有公章的空白合同文本,完全相信趙某有代理權(quán)而與之訂立合同。雖然趙某實際上并不享有代理權(quán),但卻構(gòu)成了表見代理。因此,表見代理實質(zhì)上是一種無權(quán)代理,但法律強(qiáng)行規(guī)定發(fā)生有權(quán)代理的法律后果,即行為人的無權(quán)代理行為的后果由本人承擔(dān)。二、復(fù)雜制度的復(fù)雜表見代理兼具有權(quán)代理和無權(quán)代理的特點,其構(gòu)成是該制度中最復(fù)雜,爭議最大的一環(huán)。學(xué)理上,根據(jù)本人的主觀過失是否是構(gòu)成表見代理的必要條件,表見代理的構(gòu)成存在以下兩種爭議:單一要件說和雙重要件說。(一)本人有過錯而相對人無過錯單一要件說主張,表見代理成立后,不以本人主觀具有過失為必要條件。即使本人沒有過失,只要客觀上有使相對人對于代理權(quán)存在與否陷于錯誤認(rèn)識的客觀情形,即可成立表見代理。其具體表現(xiàn)在如下兩點:一是客觀上具有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情況;二是相對人為善意且無過錯。雙重要件說主張,除了具備表象與理由這一要件之外,還必需具備本人有過錯而相對人無過錯這一要件。即其成立必須具備兩個條件:第一、本人的過失行為使相對人確信無代理人有代理權(quán)。第二、相對人不知也不應(yīng)知代理人無代理權(quán)。即如果是相對人疏忽大意未對代理權(quán)作必要審查,則不構(gòu)成表見代理。雙重要件說中,即使相對人有充分理由,但是假如本人沒有過錯,或者雖然本人有錯,相對人也有過錯,均不構(gòu)成表見代理。從以上可以看出單一要件說的特點在于易于操作,只要審查相對人的表象與理由是否充分就可以認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理,而不必嚴(yán)格審查在現(xiàn)實中很難認(rèn)定的本人過錯問題。但單一要件說完全不考慮本人的過錯,一概要求本人承擔(dān)責(zé)任,對本人而言有失公平。雙重要件說中即使相對人有充分理由,但是假如本人沒有過錯,或者本人和相對人都有過錯,均不構(gòu)成表見代理。與單一要件說不同的是,雙重要件說中本人承擔(dān)的是一種過錯責(zé)任。本人在沒有任何過錯的情況下,不會被無辜地牽扯到無權(quán)代理人與相對人之間的糾紛中去承擔(dān)責(zé)任。但雙重要件說將本人的過錯作為表見代理的構(gòu)成要件,會危及交易安全和交易秩序,甚至?xí)＜罢麄€代理制度的存廢。(二)表見代理關(guān)系的范圍通過對單一要件說和雙重要件說的分析,筆者認(rèn)為,為維護(hù)代理制度的信用與穩(wěn)定、交易的安全和秩序,可以在一定條件下“犧牲”本人的一定利益,即我國的表見代理制度應(yīng)采用單一要件說,不以本人的過錯為表見代理成立之要件。由此,我國表見代理的構(gòu)成應(yīng)包含以下幾個方面:1.表見代理應(yīng)當(dāng)符合代理的表面要件,即行為人須以本人的名義進(jìn)行活動,與相對人締結(jié)民事關(guān)系。否則,則不稱其為代理,而是行為人與相對人之間形成的民事法律關(guān)系,只對締約雙方存在法律效力,不及他人。2.客觀上存在使相對人相信行為人有代理權(quán)的事實和理由,即行為人雖無代理權(quán),但客觀上有足以使相對人相信其有代理權(quán)的事實,這是表見代理構(gòu)成的基本條件。3.相對人須為善意且無過失,即相對人既不是明知行為人沒有代理權(quán),也不是由于自己疏忽大意,缺乏應(yīng)有的謹(jǐn)慎而輕易將沒有代理權(quán)的行為人認(rèn)作有代理權(quán)的人,而是有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)。4.本人在裁判前對無權(quán)代理行為不追認(rèn)。表見代理是在本人對無權(quán)代理行為不認(rèn)可的情況下產(chǎn)生的,如果本人在代理行為發(fā)生后,對該無權(quán)代理行為進(jìn)行追認(rèn),那么按照民法通則的規(guī)定,構(gòu)成有權(quán)代理。5.表見代理人與相對人之間的民事行為,須符合代理的生效要件。如行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、內(nèi)容不違背法律或者社會公共利益。如果行為人與相對人之間的民事行為欠缺民事行為成立的有效要件,那么該行為從一開始就不產(chǎn)生法律效力,由本人承受該代理行為的法律后果就無從談起。三、完善中國的表達(dá)代理制度(一)表見代理的成立條件我國《合同法》第49條對表見代理的規(guī)定,采用富有彈性的原則性規(guī)定,對表見代理的成立條件并沒有進(jìn)行明確、具體的規(guī)定。此種立法選擇雖便于法官依個案之具體情況靈活做出裁判,迎合了法官自由裁量權(quán)擴(kuò)大之立法潮流,但在司法實踐中,往往會出現(xiàn)不同法官對類似的表見代理行為作出不同認(rèn)定或難以認(rèn)定的情況。因此,有必要對合同法中表見代理的成立條件做出某些法律適用上的解釋,以增強(qiáng)表見代理在司法實踐中的可操作性。如對相對人“有理由相信行為人有代理權(quán)”的判斷進(jìn)行司法解釋,形成判斷之統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。(二)對人利益的問題表見代理發(fā)生后,因行為人的表見代理行為使相對人的利益遭受損失的,相對人對承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)人擁有選擇權(quán),即相對人既可以主張成立表見代理,由本人承擔(dān)責(zé)任,也可以主張成立無權(quán)代理,撤銷該代理行為,從而直接向行為人主張權(quán)利。賦予相對人以選擇權(quán)有利于保護(hù)相對人的利益,但可能會出現(xiàn)這樣的情形:合同簽訂之初成立表見代理對相對人有利,相對人就主張表見代理,合同履行完畢之前,因本人和行為人的經(jīng)濟(jì)條件發(fā)生變化,本人面臨破產(chǎn)而行為人顯現(xiàn)了較強(qiáng)的償債能力,相對人又主張終止其與本人的關(guān)系,以無權(quán)代理為由,直接向行為人主張權(quán)利來滿足其債權(quán)的實現(xiàn);也有可能出現(xiàn)在訴訟中或判決生效后,相對人行使選擇權(quán),又主張構(gòu)成無權(quán)代理或表見代理進(jìn)行申訴或另行起訴。此時相對人就取得了比有權(quán)代理更加有利的局面,有悖代理制度設(shè)立的初衷,更加違背民法公平、公正的基本原則,