占有制度溯源與現(xiàn)代民法之借鑒季境

西南政法大學

應用法學院法律實務教研室副主任上傳時間:2013-1-5瀏覽次數(shù):738字體大?。捍笾行￡P鍵詞:占有；羅馬法；日耳曼法；善意；取得時效內容提要:民法上的占有制度具有羅馬法、日耳曼法“混合體”的特點。羅馬法在占有與所有權關系的基礎上，將占有作為財產法的補充及調和性制度，從占有心素構成入手，通過“誠信”、“善意”將道德因素引入占有制度，并通過占有保護方式上的多變性，滿足羅馬人基于物盡其用的公共政策及穩(wěn)定社會制度的需要。日耳曼法以利用為核心的占有觀念，由此形成多重占有以及由此導致財產交易方式上的特點，“以手護手”制度由此形成并成為現(xiàn)代民法交易制度的基石。占有溯源對于明晰我國物權法有關占有的種類及保護方法的規(guī)定，具有重要意義，有助于對該制度及法的價值追求進行背景性解讀及分析。

一、占有制度溯源的實踐價值與路徑

我國《物權法》專章規(guī)定了占有，將占有區(qū)分為善意占有、惡意占有，有權占有、無權占有等，并確認了占有的物權保護方法及債權保護方法。對此，理論上存有疑問：具備何種特征的自然事實會與法律規(guī)范競合成為法律事實？雖有學者認同占有性質為法益的觀點，并進而認為“要從根本上保護法益享有人，唯有賦予法益享有人保護請求權才能真正起到私法救濟的功效，”\o"轉到底部注釋[1]"[1]但對于占有為什么能成為侵權行為法的客體而適用債權保護方法并無理論上的詮釋。以善意取得和取得實效制度為例，法律犧牲一種權利保護另一種利益合理性何在？法律又是如何完成這一利益衡平的設計并對之進行理論說明的？實務中也很難把握占有的保護方法的適用，以及善意、惡意的區(qū)分在占有保護上的不同。目前基于債權、物權法律關系而產生的占有，在現(xiàn)有相關制度中有法律規(guī)范可循的情況下，《物權法》單設一編并專章規(guī)定占有的意義何在？在實踐中又如何掌握這一法律制度的運用呢？對上述問題的回答是一個龐大的系統(tǒng)工程，通過對占有制度溯源的方法尋找答案不失為可取的路徑。

談及占有，學者幾乎都要將該制度追溯到羅馬法和日耳曼法，因二者對占有制度確立的背景及觀念上的差異，使占有在諸多學說及爭議的基礎上變得更加復雜。大陸法系占有制度以德國為典型，“現(xiàn)行德國民法兼采羅馬法上的possessio與日爾曼法上的Gewere，創(chuàng)造了混合的占有制度，大體言之，以日爾曼法上的Gewere較占優(yōu)勢”\o"轉到底部注釋[2]"[2]?？梢?，日爾曼法之Gewere在占有制度歷史演進中的地位不容忽視。近現(xiàn)代占有制度中的權利推定、重疊的占有（如直接占有與間接占有、自主占有與他主占有）及善意取得制度等，都是繼受日爾曼法Gewere的結果。另外，近現(xiàn)代的登記制度也與日爾曼法的占有制度有密切的關聯(lián)\o"轉到底部注釋[3]"[3]。大陸法系在遵循羅馬法傳統(tǒng)完成法律制度構建同時，也適應經濟發(fā)展需要對某些制度進行了改進，這往往取決于特定時期的價值選擇，占有則突出地體現(xiàn)了民法的這一社會關系調節(jié)器的特點。當立法者利用占有這一工具去調和利益沖突，賦予占有公示公信力的同時也賦予了不法者騙取利益的道具，這就需要以占有的特征、性質去解釋其合理性。如果僅僅出于交易安全的需要，對動產公示方法，我們選擇的絕不是占有！因為，“占有之事實狀態(tài)作為昭示物權的方式相當不可靠”\o"轉到底部注釋[4]"[4]，這一點，日耳曼法和羅馬法所有權轉讓之“程式”\o"轉到底部注釋[5]"[5]就是歷史的回答。是什么讓我們作了這樣的選擇？漫長的歷史演進很難以“因為”作答。欲完成某一制度構建，既要考察現(xiàn)實需要，又要追蹤歷史發(fā)展足跡，尋找一個準確的立足點，完成其合理性、現(xiàn)實性、自洽性、縝密性的理論架構，并使其能真正地融入現(xiàn)實生活。

人類解決問題的方式不論是空幻的，還是應世的，無不來源于自身意識及社會生活的經驗。所謂超驗也是遵循歷史足跡，對某種現(xiàn)象的抽象、完善、縝密化。因此對今天我們所面臨的一些問題進行思考時，終須從類似的歷史解答中尋找出路，經過一定程度上方法的變異運用于現(xiàn)實，其途徑就是探尋歷史上觀念的成因，并尋找對現(xiàn)實問題的參考性求解。

二、占有制度在羅馬法上的追溯

在近代法國、德國、日本和瑞士的民法典中，均設有占有的章節(jié)或條款，其所有權的定義中并不包括占有。我國《物權法》也遵循此體例，第五編第十九章規(guī)定了占有，且未包括在所有權一章。而《蘇俄民法典》、我國臺灣地區(qū)“民法典”中的所有權包括占有，是以“占有”為基礎的。\o"轉到底部注釋[6]"[6]1996年生效的《越南民法典》關于所有權的相關條款中，所有權可包括“占有”，也可不包括“占有”。盡管上述各國民法典之占有立法（理論）都是以羅馬法為基礎，但在占有與所有權之關系及占有在民法體系中的位置這一問題上，近代各國立法仍各取其一端，反映了不同的立法（理論）取向。后世學者對占有的研究及對占有基本理論的認識分歧主要表現(xiàn)在對占有的性質、成立條件、占有令狀的起源和存在的理由、占有令狀的種類等的認識方面，尤其是羅馬法占有制度中誠信及善意的特質對后世民法的影響巨大。

（一）羅馬法占有觀念背景考察

對羅馬法占有的考察最早可以追溯到《十二銅表法》。《十二銅表法》把不同時代的不同事物加以重疊，是對習慣法的匯編，是“一切公法和私法的淵源”。\o"轉到底部注釋[7]"[7]《十二銅表法》盡管未對占有予以定義，但從其有關所有權及占有的規(guī)定中，可以反映出早期羅馬法關于占有的概念：其第六表就定為“所有權和占有”，共11條，第三條為“占有土地的時效為二年，其他一切物品則為一年”；第四條“不愿意確定丈夫對自己有支配權的婦女，每年應離開其家三夜，因而中斷占有的一年時效”。\o"轉到底部注釋[8]"[8]這是對占有時效的規(guī)定。另在第七表“土地和房屋（相鄰關系）”、第八表“私犯”及第十二表中均有對占有的規(guī)定，都是指對物予以實際的控制。\o"轉到底部注釋[9]"[9]

《十二銅表法》將占有與所有權分別做出規(guī)定，而且占有同樣適用于財產與婦女，這和羅馬法上占有觀念背景是一脈相承的。羅馬法原則上不承認獨立的財產概念，所有的財產都是家長的權利，融人家長權的支配領域，而財產只不過是家長的人格屬性。所以，羅馬法上的財產權是圍繞家長權設定的：婦女可被視為物品歸屬于丈夫，丈夫又依附于家父（家長權）。于是，早期羅馬法對于婚姻制度與財產制度同等對待，都適用占有法則。在羅馬法中，已出嫁的婦女要服從丈夫的權力，這種服從成為“歸順夫權”。“歸順夫權”通過“祭祀婚”或“買賣婚”的儀式進行，或者通過“時效婚”實現(xiàn)。如果在丈夫家居住一年以上，婦女就通過時效取得了夫權，這和通過占有取得所有權和他物權的時效屬于同一制度。所以根據(jù)《十二銅表法》第3、4條規(guī)定，除了取得土地以外，其他一切物品（包括婦女）的取得時效均為一年；如果離開夫家三夜，就發(fā)生時效中斷，“歸順夫權”要重新計算。\o"轉到底部注釋[10]"[10]

在羅馬時代，隨著奴隸制商品經濟的發(fā)展和人們對物質財富需求的增長、新疆域的開拓、荒地的開墾、地下埋葬物的發(fā)現(xiàn)和動物的馴養(yǎng)等占有行為頻繁發(fā)生，先占成為人們取得財富的重要方式。一方面，人們先是基于習慣確定占有人或先占人的利益，后來逐漸演進為習慣法。早期羅馬法創(chuàng)設了占有制度，直接賦予占有相應的法律效果，使得占有成為所有權的基礎，如先占、交付、取得時效等。另一方面，人們觀念中產生了“私”的意識，以及伴隨而來的所有權制度甚至整個物權體系，使私有制社會的財產關系模式得以形成，但當時還存在大量尚未開采的荒地及新的物產生，尤其是一些土地不能作為私人所有權的客體，于是占有也就成為所有權的補充。當然，占有之所以能獲得習慣法上的認可，也因為其自然屬性。當魯濱遜漂流到無人居住的荒島上為了生存而攫取食物的時候，似乎并無占有必要。但當荒島上又出現(xiàn)了其他人，魯濱遜生活在人際關系中時，占有關系確有必要確立并自然具有了獨占性和排他性，亦即事實上的支配力，他與其他人之間就形成占有關系。

在以物為媒介形成的人際關系中，占有是人為生存而進行的客觀的、實在的經濟行為，即主體使一定數(shù)量、一定種類的物處在自己意志的專有領域之內，使物具有獨占性、絕對性，這是主體進行物質生產、滿足需要的必要前提和必需的行為。正如意大利學者在介紹所有權的產生時提到的：“從很早的時代就開始出現(xiàn)和形成了一種以經濟利用為目的實現(xiàn)對物的擁有和支配的觀念”\o"轉到底部注釋[11]"[11]，這里實際上指的就是占有。有學者提出，“羅馬人對于物的私有財產權也是由對土地的自然占有開始的，但這種權利本身不是產生自然占有的原因，相反，倒是法律保護自然占有的結果”\o"轉到底部注釋[12]"[12]。由此可以看出，占有首先是一個自然事實，但哪些自然事實會轉化為法律事實，完全是立法者基于現(xiàn)實需要進行的選擇，無非就是如何為其穿上合適的“外衣”。羅馬法上占有制度的發(fā)展即是明證。

羅馬法時代是私有制形成和發(fā)展的重要歷史時期，自然占有逐漸被所有權固定下來成為私有財產。同時，對于那些不能作為私人所有權的客體，占有成為規(guī)范私有制的工具，用來解釋一些尚未被確為私權但要由法律進行保護的社會關系，占有人因對物具有事實上的支配力受到占有令狀的保護。這些不能作為私人所有權的客體主要是指土地，所以就在土地上出現(xiàn)了各種以占有關系調整的財產關系：公有地占有與恩惠占有\(zhòng)o"轉到底部注釋[13]"[13]，永佃權人之占有與“賦稅田占有”混合\o"轉到底部注釋[14]"[14]，地上權人之占有\(zhòng)o"轉到底部注釋[15]"[15]。

隨著羅馬法私有制和私法的發(fā)展，所有權的概念逐漸確立了，占有制度非但沒有消失，反而向體系化和制度化方向發(fā)展。由于所有權以外，他物權的行使也可能具有外部表現(xiàn)的事實，大法官開始仿照保護占有的辦法來保護這些他物權對應的事實狀態(tài)，以上三種占有就成為與幾種他物權分別對應的占有。在帝政時期，占有成為物法的一個特殊分支，用益權人一方面是用益物的持有人，同時也是用益權的占有人。這就使得在財產法之事實關系領域出現(xiàn)了與物權體系相平行的狀態(tài)，古羅馬法是以法律直接賦予的方式給予用益權人以占有保護。法學家根據(jù)上述事實，創(chuàng)設了與地役權對應的“準占有（quasipossessio）”或“權利占有（possessioiuris）”的概念。

至此，與羅馬法中完整的財產權權利體系（如所有權、他物權和準物權）對應，占有的事實關系體系建立并完善起來，即占有、準占有、權利占有?！昂髢煞N形式反映的是物權向所有權的擴張，它們意味著占有概念在優(yōu)士丁尼法中發(fā)生了不太適當?shù)淖兓?，并采用了含混的術語”\o"轉到底部注釋[16]"[16]?！爸劣谟雷鈾嗪偷滟|權，羅馬人從實際出發(fā)允許權利人占有，所以不適用準占有的辦法”\o"轉到底部注釋[17]"[17]。對此，王澤鑒先生具體地解釋道：“在羅馬法，交易觀念認為對租賃物行使管領力的，不是承租人，而為出租人，故將possessio歸于出租人，由其享有占有利益”。\o"轉到底部注釋[18]"[18]由此可見，羅馬法學家一方面以占有制度調整社會關系適應當時社會需求，同時也根據(jù)人們的交易觀念調整占有制度以順應現(xiàn)實生活。

（二）羅馬法占有制度的演變

從羅馬法的占有演變過程可以發(fā)現(xiàn)：從占有到物權的過程，實則為從對物單純的事實利用形態(tài)向抽象的法律利用形態(tài)的演進過程；前者是以人類對物的需求、利用為核心形成事實狀態(tài)，后者則是以歸屬為核心以利用為手段建立的法律關系。在整個財產關系中，占有是人類基于本能形成的一系列規(guī)則，物權法只不過是在占有的基礎上，以權利為工具，對占有體系進行的理性化、邏輯化的整理與建構。事實上，如果沒有私有制度的形成，沒有形成一系列調整社會關系的法律體系，自然占有將永遠是調整人們之間關系的習慣法則。正因為私的財產制度及一系列服務于這一制度的法律規(guī)則的建立，人類先法權時代的占有關系被打破，一部分被有規(guī)則地規(guī)范為物權制度，形成一個社會或國家的基本政治經濟秩序，另一部分根據(jù)統(tǒng)治者的需要進行了適時調整，成為調節(jié)經濟關系及社會秩序的工具。所以，一旦擁有了權利，就擁有了權利的行使規(guī)則及對法律后果的預見；而對占有，羅馬法僅賦予其效果—即不加區(qū)分地保護，但何種情況下構成民法上的占有以及給予何種程度的保護并未明晰。因此，與其說羅馬法將這一解釋權交給了法學家、大法官，不如說它將這一使命交給了現(xiàn)實生活。這也是后世法學家對占有的一些理論百思不得其解的因由之一。所以，占有這一來源于生活、服務于現(xiàn)實生活的制度只能交給生活去解答。如果認可生活是變換的、發(fā)展的，前世、后世、今世有關占有的構成、性質、概念等基本理論就不可能不變。

羅馬法以人為中心，財產不過是權利義務的總和，所有的權利歸結為人。占有作為一種調整財產關系的法律制度，并不像物權法律制度一樣有一套完整的體系與規(guī)則可循。人們可以根據(jù)需要直接設定某種權利（物權或債權），而很難想象我們直接去設定一項占有（當然依債權或物權設定占有情形很多，這是基于權利而產生的占有外觀）。

在財產關系中，占有可謂無處不在，卻沒有規(guī)則可循。如對于有權占有，不同的國家、不同的時代，設立占有的本權種類是不同的；對于無權占有，不同國家、不同時代，善意標準也是不同的。故而，占有制度可基于權利設立或善意的認定調整財產法律關系，羅馬法如此，現(xiàn)代法亦是如此。又因占有是適應現(xiàn)實需要而發(fā)展起來的，所以，庫亞斯、薩維尼、耶林對于占有的爭論不僅都沒有文獻上的依據(jù)，而且?guī)孜环▽W家欲用邏輯的方法，對占有做成有系統(tǒng)的理論之初衷，與羅馬法占有制度的產生背景及目的可謂南轅北轍。

（三）羅馬法占有保護的特點

占有的存在狀態(tài)有三類：自然占有（先法權狀態(tài)）；作為本權補充的占有狀態(tài)；與本權沖突的占有狀態(tài)?；诖?，羅馬法上的占有具有如下特點：

第一，羅馬法中的占有主要是受令狀的保護?！罢加辛顮钪笧楸Ｗo占有而頒發(fā)的諭令，即裁判官為保護占有而發(fā)布的關于占有訴訟的命令”。\o"轉到底部注釋[19]"[19]據(jù)查士丁尼法典記載，在羅馬，由于一般的法令對占有事件沒有規(guī)定，當占有糾紛發(fā)生時，大法官就用特別命令—占有禁令來救濟那些被侵犯的合法、善意的占有，這是羅馬法中的簡易訴訟程序。關于占有令狀的起源及該制度存在的理由，德國的兩大羅馬法學家薩維尼和耶林各執(zhí)一詞。薩維尼在其所著《占有論》中認為，羅馬古時，農民耕種國家土地，并無法律的調整，彼此間常因界疆、引水等問題發(fā)生糾紛，引起暴力行為，大法官為了平息爭端，乃創(chuàng)設占有令狀，以維護社會的秩序。之后又逐漸適用于市民的不動產和動產。故羅馬法文獻稱墾殖公地為“占有”。耶林反對這一觀點，認為羅馬國家的土地管理屬于監(jiān)察官的職權范圍，有關公地的爭議，理當由監(jiān)察官而不是大法官處理。而且，羅馬保護墾殖公地的令狀最初并未用占有一詞，只是指對公地的使用收益而言。耶林認為占有令狀的起源實際上是所有權訴訟中的占有裁定，在所有權爭議中，如當事人采用協(xié)議程序，雙方都主張自己是占有人，以避免舉證的責任，則大法官于解決所有權歸屬問題之前便須先為占有的裁定，以確定何方是原告，何方為被告，因此，創(chuàng)設“占有取得令狀”和“占有回復令狀”，以完善對占有的保護。耶林認為，創(chuàng)設占有令狀的理由應從占有本身去探求，而不論侵害占有的行為是否違法，因暴力受到侵害的，法律都應給予保護。占有人之所以應受到令狀的保護，是因為他占有物件，由于占有是所有權的基礎，凡占有物件的，一般即可推定其為所有人或其他合法的權利人。在解決占有的糾紛中，不涉及所有權的問題，這就避免了舉證的困難，故“占有實際上為所有的壁壘”。\o"轉到底部注釋[20]"[20]

薩維尼更強調占有橫向狀態(tài)下法律關系的特點，而耶林的觀點卻是從占有與所有權的關系上進行的分析，二人是從不同的角度強調或揭示了占有令狀某一方面功能，無論是維護社會秩序說還是保護本權說，對當時的現(xiàn)實均有一定的說明意義。由于占有令狀本身就是為大法官應付變幻莫測的實際情況的，薩維尼與耶林的觀點都有難以自圓之處。但多數(shù)羅馬法學者主張占有令狀是為了維護社會秩序，禁止不經合法手續(xù)而擅自變更占有現(xiàn)狀而設\o"轉到底部注釋[21]"[21]。

第二，突出對誠信（善意）的保護。在近代社會民法價值目標及其體系構建中，占有均處于極為重要的地位。特別是在保護占有人之占有權利方面，側重于對占有意思的保護，充分體現(xiàn)了民法對人性的關注。誠信即是民法將道德準則引人占有制度中，成為法律行使公共政策的工具。誠信對占有人行為提出的根本標準是善意，該問題集中體現(xiàn)在合同及占有制度中，而在占有制度中，最主要的表現(xiàn)在取得時效制度中，所以有學者稱時效制度為“法律與道德的戰(zhàn)場”。\o"轉到底部注釋[22]"[22]公元193年，古羅馬珀爾提那克斯（Pertinax）皇帝頒布了一個給阿拉伯和敘利亞省的詔書，允許耕種棄田的人在兩年后取得土地的所有權，但以原所有人從未抗議過為條件。顯然，這種棄田的耕種者在主觀上是惡意的，卻能通過兩年的時效取得土地的所有權。再往后的君士坦丁一世（285～337）規(guī)定，凡所有人放棄其占有達40年的，不論是動產還是不動產，法律即不再保護其所有權，占有人即使出于惡意、盜竊或暴力，也可拒絕所有人的訴追。\o"轉到底部注釋[23]"[23]公元424年，狄奧多西皇帝規(guī)定了大多數(shù)訴訟之時效為30年，代表了羅馬法時效制度之成熟。優(yōu)士丁尼時代，規(guī)定對一般動產之占有時效為3年；但如某人以善意取得占有物，即便其缺乏正當原因，占有人在對占有物持續(xù)占有期間屆滿30年之特長取得時效后，亦可取得該占有物之所有權\o"轉到底部注釋[24]"[24]。羅馬法的占有人在開始占有時具備誠信即可，甚至為了使社會財富得到充分利用在某些情況下不要求誠信的時效規(guī)定\o"轉到底部注釋[25]"[25]，反映了古羅馬法物盡其用的公共政策。

及至中世紀，道德和宗教強烈地向法律領域滲透，注釋法學家將羅馬法客觀誠信上升到主觀誠信，提高了誠信的構成難度，并通過教權的干預將羅馬法的占有人在開始占有時具備誠信即可的要求改為必須在整個的占有期間自始至終保持誠信。這成為神學家、教會法學家和市民法學家都進行過激烈的爭論的困難而又古老的問題。\o"轉到底部注釋[26]"[26]也正是這一主觀誠信演變，使得后世占有意思要素中善意的認定飄忽不定，更加大了對占有構成及保護認定的難度。而實際上，羅馬人不過是基于實施公共政策的需要，將道德因素引入法律制度，給占有披上了善意的外衣，以達到其調整財產關系以達物盡其用的目的，此處，“占有構成”、“善意”都是法律技術工具而已。比如，近代一些西方國家如法國之民法典規(guī)定，拾得者對拾得物之占有在一定條件下可轉換為所有權，絕不是對占有心態(tài)的保護。

真正體現(xiàn)羅馬法對占有心態(tài)的保護的是占有構成及不同狀態(tài)下占有的不同法律后果：善意的占有人可獲得占有物的孳息，對占有物的損害不負賠償責任。這樣，羅馬法通過是否具有“占有的意思”作為是否構成占有的要素，又通過是否具備善意作為保護占有利益的范圍標準。

三、占有制度在日耳曼法上的追溯

（一）日爾曼法占有觀念背景考察

在日耳曼人的觀念中，財產是客觀存在并有其獨立的價值。早期日耳曼人苦寒的游牧生活，人們以實際利用價值確認財產的概念，并根據(jù)利用的不同形態(tài)產生不同的財產觀念。例如對于游牧生活的伴侶牲畜，“日耳曼人多以畜群的多寡相夸耀，這乃是他們所重愛的唯一財富?！盶o"轉到底部注釋[27]"[27]其財產關系的建立則類似于羅馬法上的所有權；而對于土地，在他們的觀念中，游牧環(huán)境下土地是一種“當然的”財富，以至于人們根本不用去考慮其歸屬，所以人們與土地之間的財產關系就是利用，占有的目的在于滿足游牧的需求。所以有學者說，“日爾曼法的占有制度與土地制度聯(lián)系十分緊密，可以說，了解了日爾曼社會土地占有制度的大致輪廓就等于了解了日爾曼占有制度的大背景”\o"轉到底部注釋[28]"[28]。由于對土地的利用目的在于自給自足，人們之間的交易機會很少，即使有，交易也是在村子或部落成員間進行的。在查理曼大帝的《教士會法規(guī)》中，在格羅泰斯特的《條例》中都清楚地寫明了土地的莊園領主制，而其目標也只在于實現(xiàn)自給自足。“這一原則”可以看作是明智的土地管理的基本原則；鑒于鄉(xiāng)間的商業(yè)活動多半也就是在一年一度的交易會上進行，這在交通閉塞、交易機會很少的時代是可以理解的?！盶o"轉到底部注釋[29]"[29]因而，日爾曼人更側重于對財產的生產管理，而并不重視流通領域的交易規(guī)則的建立。

日耳曼人對土地形成占有觀念的另一個原因是由于歐洲中世紀的土地掌控在“王權”之下。所以，無論是領主還是自耕農或隸農，人們都較為注重對財產的管理利用—因為從某種角度說，終極意義的“所有權”是國王的。這種王權觀念后來在歐洲大陸得以發(fā)展，例如在英國，王權力量強大，“全部土地所有權都直接或間接源于王權的觀點在英格蘭很早就被接受?！盶o"轉到底部注釋[30]"[30]正是由于王權在不列顛各地的發(fā)展程度不同，使得普通法上的占有更具復雜性，主要表現(xiàn)為：在不同的上下文中它有不同的含義：有時它用于表示人對財產的實際控制或實際扣留，而不涉及任何法律權利的問題；有時它用于表示人對財產的受到法律承認和保護的合法占有。對某項財產享有實際占有權的人，被推定對該項財產擁有所有權，除非有人能夠證明他對占有的財產并無占有權；他也享有排除陌生人或侵權人占有該項財產的權利，并且可要求有權占有該項財產的人給予補償\o"轉到底部注釋[31]"[31]。因此，基于王權在各地的發(fā)展程度不同，占有觀念亦不同。

日耳曼法占有觀念的形成與其獨具特色的財產關系密切相關。第一，財產支配主體的多重性。在日耳曼財產法上，將同一土地的所有分為“上級所有權”和“下級所有權”（或“利用所有權”）兩種，它們分別代表領主（或地主）對土地的管領權、處分權和耕作人對土地的使用權、收益權?！拔镌谝环矫娣哪骋粋€人支配；同時也可以在另一方面服從于他人的支配。例如，土地的管理、處分等方面服從團體或領主的支配，在使用、收益等方面服從團體成員或臣下的支配?！盶o"轉到底部注釋[32]"[32]日爾曼法學者李宜深稱此為土地總有制度，總有系“將所有權的內容，依團體內部之規(guī)約，加以分割，其管理、處分等支配的權能，屬于團體，而使用、收益等利用的權能，則分屬于其成員”\o"轉到底部注釋[33]"[33]；有些羅馬法學家也將這種“所有權”解釋為“分割所有權”或“雙重所有權”，以此來適應羅馬法一物一權理論。這樣，同一不動產上就成立了幾重支配權，這種重疊的支配權無非是中世紀日耳曼封建土地階層組織在物權法上的反映。在支配的客體物上存在多少階層組織，就存在多少支配主體；根據(jù)表現(xiàn)的權利不同支配權也被劃分為所有支配權（Eingengewere）、封地支配權（Lehnsgewere）、用益租賃支配權（Pachtsgewere）、質的支配權（Pfandgewere）等類別?？梢?，這種支配權的劃分，又有些近似于近代法上對于物權（本權）所做的分類了。\o"轉到底部注釋[34]"[34]

第二，財產交易的地域性（團體性）。在日耳曼財產法上，團體中的個體（如部落中的成員）欲將其“所有”的土地進行轉讓，“只能在同一公社內部進行，所有權不允許落到外公社去”\o"轉到底部注釋[35]"[35]，并據(jù)此形成了當時的土地總有制中，即只有圍墻內的宅基地屬于村落的成員所有，耕地、牧場、森林等共有地的利用都從屬于宅基地。在村落中有宅基地的人才是村落的成員，村落的成員對自己的宅基地有“Gewere”，并以宅基地為核心區(qū)分了兩種家長支配關系，即對個體財產的物的支配關系和對住宅內居住的家族奴婢的人的支配關系。后來，對人的支配關系發(fā)展為“地方行政長官”（Vogtey）；對物的支配關系則為“Gewere”。對物的支配關系以后又發(fā)展為物對物的從物關系與人對物的所有關系的分離，從而使村民對分割的土地享有“Gewere”。\o"轉到底部注釋[36]"[36]這種地域性的特點導致日耳曼人強調社會秩序的穩(wěn)定及對交易安全的重視，并將這種觀念通過在占有及財產交易制度上體現(xiàn)出來。

第三，財產交易方式的程式性。由于交易少有發(fā)生且存在一定的地域性，使得日耳曼人更加注重交易的安全及社會秩序的保護，其方法就是對財產轉讓以極其復雜的程式作為公示方法，否則就不發(fā)生法律效力。即使是財產的所有權人對財產享有完全的權利，若不遵循嚴格的形式轉移財產，也不會發(fā)生法律效力?！叭缭谕恋剞D讓中，往往移交一只手套或一只矛作為合法所有權的標志?！盶o"轉到底部注釋[37]"[37]如果不遵循這種“程式”進行交易，就會發(fā)生無效的后果；相反如果基于所有權人的意思并遵循一定的程式對財產進行了轉移，占有人即使不具有所有權但若基于一定的程式對財產的轉讓，仍然會發(fā)生法律效力。通過這種程式進行的交易，就割斷了原所有權人對財產的絕對性。這就是日耳曼法上著名的“以手護手”原則。該原則對現(xiàn)代民法交易制度影響巨大，甚至是動產交易安全與交易秩序保護的基石性制度。

（二）日耳曼法占有制度的種類

基于上述日耳曼人生產生活方式所形成的財產關系上的特點，使得他們形成了相對獨特的占有觀念—占有與本權密不可分。占有是在其背后設定了本權、表現(xiàn)本權的占有，而不是從本權分離出來獨立的、與本權對立的占有。因此，日耳曼法上的占有是具有支配性的占有。如果讓人們強行接受一種多重所有權的法律制度，這也許主要是一國立法者政策選擇的問題，然后才是選擇哪種理論對其進行說明的問題。如我國在國有企業(yè)所有權問題上由國家享有所有權到股權的變化，就是理論上采取雙重所有權或一物一權原則進行說明的問題。因此，法律制度選擇的前提是看其立足點是什么。“羅馬法以人為中心，所有的權利歸結為人；日耳曼法以財產為中心，所有的權利歸結為財產，而人只不過是作為財產管理人而行為的”\o"轉到底部注釋[38]"[38]，其種類有：

觀念的占有（ideelleGewere;saisinededroit）與事實的占有。觀念上的占有是指不具有對物的現(xiàn)實支配，不對事物進行事實管領的占有。事實的占有則是對事物進行事實管領的占有。一般情況下，占有是與對物的事實支配相伴的，但是在下列情況下即使不伴隨有這種支配也認為是具有支配權的，這被稱為觀念上的占有—“即：在對物進行非法占有侵奪的情況下，被侵奪人對侵奪人的關系中；繼承開始時繼承人雖然沒有現(xiàn)實地取得對于繼承財產的占有也暫稱繼承人而相對于繼承財產的其他現(xiàn)存占有人的關系中；判決確定了土地的歸屬時勝訴者在判決后對于敗訴者的關系中；通過要式合意（Auflassung）方式進行不動產轉讓的情況下，還沒有現(xiàn)實轉讓占有的受讓人對出讓人的關系中，都視為具有支配權?！盶o"轉到底部注釋[39]"[39]普通法上的擬制占有（Constructiveseisin）與實際占有（Actualseisin）就是分別由這兩種占有發(fā)展而來的。

重疊的占有（mehrfacheGewere）。重疊的占有是中世紀日耳曼封建土地在政權上的反映，也是從封建王權到貴族各個階層組織在物權法上的反映。根據(jù)其在土地上表現(xiàn)的權利不同而劃分為有所有權的占有（Eingengewere）；封地占有（Lehnsgewere）；用益租賃之占有（Pachtsgewere）；質的占有（Pfandgewere）等類別。在重疊的占有中，出現(xiàn)了近代法上與物權對應的財產占有狀態(tài)。\o"轉到底部注釋[40]"[40]

四、占有制度的特質比較及對后世立法影響

（一）羅馬法之占有制度特質

占有與本權的關系。近代物權制度是以財產歸屬為重心構建的，而現(xiàn)實生活中，財產利用與歸屬不一致的情況比比皆是，這種占有與所有不一致的情況往往會發(fā)生利益上的沖突。羅馬法占有與本權相分離的占有制度，為近代民法解決由于物的現(xiàn)實持有與法律上歸屬的不一致而導致的沖突提供了理論基石。羅馬法占有與本權相分離的觀點，為近代法以占有為中心，以準占有和權利占有為其他形態(tài)，建立了一套與物權制度并列的占有制度，并以占有制度作為“類似物權”，規(guī)定在物權法中，提供了堅實的支撐。其結果不僅使物權體系嚴密化、合理化，同時借助了占有制度這樣一個有效的工具，得以完善物權法的調節(jié)功能。也正是在占有與本權分離的前提下，對財產歸屬及財產利用的法律保護制度得以活躍：通過占有強化本權；通過本權實現(xiàn)占有。這使得人類對財產的利用有了更廣闊的空間，激活了權利救濟機制。

占有是一種法律事實。古羅馬法學家一致認為，占有是事實而不是權利，但具有一定的法律效果。這一理論使得占有成為權利義務發(fā)生的根據(jù)之一，實現(xiàn)了事實與權利之間的轉化，溝通了占有與本權的關系：使之產生表彰本權、強化本權、向本權轉化的功能。占有是一種法律事實的觀點，從權利義務產生根據(jù)的角度，闡明了占有的性質，也從一定程度上為保護占有提供了理論依據(jù)。但同時，也導致兩個后果：其一，占有制度成為所有權的附屬，沒有完全從所有權中脫離出來；其二，占有制度成為保護財產制度的補充，成為調整財產關系的工具。

占有的構成要件。羅馬法理論認為，占有包含兩個要件：一是對物的控制；二是將物據(jù)為己有的意圖。前者為占有的物質要件，稱為“占有體素”；后者為占有的精神要件，稱為“占有心素”。\o"轉到底部注釋[41]"[41]薩維尼和耶林對占有的構成要件進一步發(fā)展，形成了著名的占有構成主觀說和客觀說，成為后世各國根據(jù)實際需要調整占有的保護范圍的理論依據(jù)。羅馬法、法國法中的占有須以據(jù)為己有的意思為要件，占有因而能成為所有權取得和存在的一種方式。依德國、瑞士立法，直接占有無須據(jù)為己有的意思，間接占有無須實際握有的事實，擴大了占有的主體范圍。而從日本民法典的有關規(guī)定看，它在占有的概念上采取的是折衷的立場：即一方面保留了羅馬法傳統(tǒng)，堅持主觀要件與客觀要件的統(tǒng)一；另一方面又擴大了“占有意思”的范圍，從而使其占有概念與德國、瑞士民法大體一致。

占有中的誠信觀念。羅馬法上將誠信觀念引入調整財產關系，使之成為占有利益得以保護的依據(jù)：如果占有人為善意，其對占有物享有利益的狀態(tài)受法律強力保護，即便占有人于占有之初善意，其后之占有轉而為惡意，一定條件下其占有仍為法律所保護。誠信觀念在羅馬法占有制度中體現(xiàn)為兩種情形：其一，善意的占有利益受到較強的法律保護，不分其是否有權；其二，法律基于公共政策的需要，將善意占有持續(xù)一定的時間轉化為所有權。占有作為事實，善意作為主觀要件，共同成為調整財產關系的工具。

（二）日耳曼法之占有制度特質

占有與所有權并行不悖。日耳曼法上占有與所有權密不可分的觀念，使得占有與所有權之間的界限很難劃定。人與財產之間具備“Gewere”外形的情況下，說其是占有即是占有，說其是所有權就是所有權。這就使得在普通法上，占有作為財產法的一個獨立分支得以存在和發(fā)展，其意義和價值甚至在所有權之上。正如一位英國學者所指出的那樣，在一宗旨在索回動產的訴訟中，“原告無須強調所有權，盡管他通常必須提供證明所有權的事實以支持其請求，但任何一種占有本身就足以對抗非法侵占者”。\o"轉到底部注釋[42]"[42]

財產關系以利用為核心。歐洲中世紀土地、王權、交易等制度形成了日耳曼人獨特的財產觀念：所有的權利歸結為財產，人只不過作為一個財產管理人做出行為。這就使得人們經濟關系以利用為核心，實行“所有人任意讓與他人占有其物，則只能對他人請求返還”以及“以手護手”的原則，限制了所有權人的追及效力。后世動產物權的公示公信力即以此濫觴。\o"轉到底部注釋[43]"[43]在不動產上，以用益為目的形成了多重占有