權利一詞的功能與使用

權利、特權和豁免上述規(guī)定不容易區(qū)分“權利”一詞，而“權利”一詞涵蓋了特定情況下的特權、權力或中止權利，而不是最嚴格的權利。一些權威的例子也注意到使用規(guī)則的不嚴格。法官斯特朗(Strong)在Peoplev.Dikeman一案1中說:“權利”一詞被詞典編撰者定義為指稱——除其他內(nèi)容外——財產(chǎn)權、利益、權力、專有的權利、豁免權、特權。在法律上,它最常用來指限定意義的財產(chǎn)權,但它也常用來指權力,專有的權利和特權……法官杰肯(Jackon)在UnitedStatesv.Patrick一案2的用語中也意識到了此種模糊性:根據(jù)它們適用的上下文或語境,“權利”或者“特權”當然有很多種意思。如標準的詞典編撰者所下的定義,包括“某人有合法資格主張從事的事情”、“法律權力”、“權限”、“有權機關給予的豁免權”、“職位、職銜或特別權力的授予”。法官斯尼德(Sneed)在Lonasv.State一案3中也有相同的看法:因此,國家不得制定或?qū)嵤┤魏慰赡軇儕Z美國公民的特權或豁免權的法律。據(jù)說權利、特權和豁免權等詞被肆意濫用,好像它們是同義詞。權利一詞是種屬性的、普通的說法,包含所有可合法主張的東西。4有趣的是,在不少重要的憲法和法規(guī)條款中也可發(fā)現(xiàn)區(qū)分使用的傾向,起草者心目中的區(qū)別到底有多準確,當然很難說清楚。5既然我們認識到了,也必須認識到“權利”這個詞被泛泛地、不加區(qū)分地使用,那么,在日常的法律用語中,我們發(fā)現(xiàn)一些什么可以將其限定于明確適當?shù)囊馑嫉木€索呢?該線索就在對應物“義務”之中,因為可以肯定,即使最寬泛地使用“權利”這個詞和這個概念的人也習慣于將“義務”作為其不變的對應物來思考。就如LakeShore&M.S.R.Co.v.Kurtz案6中所說的:一項義務或法律義務指的是,一個人所應該做或不應該做的?！傲x務”和“權利”是相對應的術語。當權利被侵犯時,義務也被違反。7換句話說,如果X對Y有要求其不得進入前者土地的權利,對應的(也是對等的)就是,Y對X有不進入該地的義務。如果想要——似乎也應該——為權利的這個有限的和本來的意思尋找一個同義詞的話,那“主張權”就是最好的選擇。后者有一個好處,那就是它是個單音節(jié)詞。8在此,沃森(Watson)勛爵在Studdv.Cook案9中的說法頗具啟發(fā)意義:在動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中,任何詞語只要蘇格蘭法律認定其足以創(chuàng)設一項支持執(zhí)行者的權利或主張權……在針對蘇格蘭的土地使用時,就必須有效。法律權利的對應物—特權和“無權利”就像上述法律關系圖顯示的那樣,特權是義務的相反物,是“無權利”的對應物。在剛才所舉的例子中,X有權利或主張權:即另一個人,Y不得進入那片土地。他本人則有進入該土地的特權,這相當于說,X沒有不進入的義務。進入的特權是對不進入的義務的否定。該例子提示我們在此應該小心,當我們說某項特權純粹是義務的否定時,當然意味著這一義務的內(nèi)容或主旨正好與該特權相反。這樣,如果因為某個特別的原因,X和Y訂立了合同規(guī)定X必須進入自己的土地,那就很明顯,X對Y既有進入土地的特權又有進入土地的義務。特權和這種義務完全一致,因為后者與特權有著相同的內(nèi)容或主旨。但仍然有理由說,對Y而言,X進入的特權恰恰是他不進入的義務的否定。與此類似,如果A沒有和B訂立合同約定自己要為后者干什么活,A不干此活的特權,恰恰是干此活的義務的否定。這里,對比之下,義務的內(nèi)容或主旨又與特權正好相反?，F(xiàn)在我們來看“對應物”。當然,我們必須牢記義務是被恰當?shù)胤Q作權利或主張權的法律關系的永恒的對應物。既如此,如果需要進一步的證據(jù)以識別權利(或主張權)與特權的根本的和重要的差別,那么,能夠提供該種證據(jù)的事實就是,后種關系的對應物是“無權利”——一個沒有單一的詞適合表達的觀念。因此,X要求Y不進入土地的權利的對應物是Y不進入的義務;但X本人進入的特權的對應物則顯然是Y的“無權利”,即無權要求X不進入。鑒于一直強調(diào)的考慮,明確區(qū)分權利(或主張權)概念和特權概念的重要性顯而易見;更重要的是,需要有一個單獨的詞語來指代后一關系。毫無疑問,就像已經(jīng)指出的那樣,“權利”通常被不加區(qū)別地使用,甚至當所指的關系實際上是特權關系時也是如此。10這種術語的同一化引起特定的演講者或作者理念的混亂和模糊的現(xiàn)象實在屢見不鮮。甚至在根本意想不到的地方也能發(fā)現(xiàn)好的例子?；籼m德(Holland)教授在其法理學著作中談到拉丁文的“Ius”、德文的“Recht”、意大利文的“Dirtto”和法文的“Droit”——這些術語“不僅用來指‘一項權利’,而且還指抽象意義的‘法’”——固有的一種與此不同的、廣為人知的模糊性時,恰如其分地指出:如果用同一術語來表達差別甚大的理念只會導致拙劣的或顯然不恰當?shù)尼屃x,那倒并無大害。不幸的是,術語的同一化似乎不可抗拒地使人聯(lián)想起術語表達的理念的同一化。11很奇怪,就在上段引文出自的那一章——“論權利”一章——中,作者混同了權利、特權和權力,盡管博學的作者振振有詞地說,“法律權利的對應物是法律義務”,“成雙成對的術語表示每種情況下從相反雙方看到的同一事實狀態(tài)”。雖然要正確評價這樣欠區(qū)別地使用術語的嚴重性就得讀完整章,但只舉一段也足以證明了:如果國家權力將保護他如此這般實現(xiàn)自己的愿望,并將為保障其如此這般實現(xiàn)愿望而強迫他人從事必要的作為或承擔必要的負擔的話,那么,他便有如此這般實現(xiàn)其愿望的“法律權利”。12這一段,開始說的是特權,中間說的是權利(或主張權),最后說的是特權。在格雷(Gray)教授論述法律的性質(zhì)和淵源的睿智風趣的著作中也存在類似麻煩。在“法律權利和義務”一章中,這位杰出的作者認為,權利總以義務為對應物,13而他似乎又按狹義的“主張權”來定義前一種關系。一眼就可以看出,法律特權、權力和豁免權被忽略了,而且他給我們的印象是,所有的法律關系都可以在“權利”和“義務”的概念下得到理解。盡管我猶豫再三,敬畏有加,但我仍然要冒昧地指出,他所舉的許多例子似乎表明了這種論述模式的不足,比如,他說:吃小蝦沙拉是我的一個利益,如果我能付款,法律就會保護此種利益,因此,吃我已付款的小蝦沙拉就是我的一項權利,盡管我知道它總使我腹痛。14這一段主要提出了兩種關系:首先是當事人對抗于A、B、C、D及其他人來說的吃沙拉的特權,或者在對應的意義上即是A、B、C、D及其他人各自都不能要求當事人不吃沙拉的“無權利”;其次是當事人分別對抗于A、B、C、D及其他人,要求他們不干涉他吃沙拉的實際行為的權利(或主張權),或者在對應的意義上即是A、B、C、D及其他人各自不得干預的義務。這兩組關系似乎截然不同。在特定的情形下,即使不存在權利,也仍可能存在特權。A、B、C、D如果都是沙拉的主人,他們可以對X說:“如果你愿意,你可以吃沙拉;我們許可你吃,但我們并沒有同意不干預你。”這一例子中存在特權,因此如果X成功地吃到沙拉,他沒有侵犯任何一方的權利;同樣清楚的是,如果A死死拿著碟子以至于使X吃不到沙拉,A也沒有侵犯X的任何權利。15也許此種區(qū)別的基本特征和重要性,可通過稍微改變一下事實而得以說明。假設X已經(jīng)是沙拉的合法所有者,他和Y訂立合同,約定他(X)永遠不吃這一特定食物,而沒有和A、B、C、D及其他人訂立這樣的合同。于是,X和Y之間現(xiàn)存的關系之一與X與A的關系就有根本的不同。對Y來說,X沒有吃沙拉的特權;但對A或其他任何人來說,X就有這樣的特權。還要附帶地指明,X要求Y不吃沙拉的權利,即使在X本人吃沙拉的特權歸于消滅的情況下,仍然存在。16基于上面強調(diào)的理由,林德利(Lindley)勛爵在Quinnv.Leathem這一重要案件17中所遵循的推理思路看來值得評論一番:原告具有英國國民的一般權利。只要他沒有違反禁止他怎么做的特定法律,也沒有侵犯他人的權利,他就可以自由地按照自己的方式謀生。這一自由包括和愿意與其交易的人進行交易的自由。這一自由是法律承認的權利,它的對應物就是每個人的普遍義務,即每個人都不得阻礙這種自由不受限制地行使,除非自己的行為自由能夠證明這樣做是正當?shù)?。除非其他人想和他交易就能自由地和他交?否則一個人和他人交易的自由或權利就一文不值。對其他人與他交易的自由的任何干預都會影響到他本人。自由作為一種法律關系(或者是寬泛和種屬意義上的“權利”),如果有任何確定內(nèi)容的話,就必然意味著和特權完全相同的東西,18這當然是上引段落中前三次使用自由這個術語時的合理含義。正如前面已經(jīng)表明的,同樣清楚的是,即使不存在對抗第三方某種干預的特別的伴生權利,19這種依己之所愿與其他人交易的特權或自由依然可能存在。是否應有這樣的伴生權利(或主張權),最終是一個正義和政策問題,應當根據(jù)是非曲直來考量。此種特權或自由邏輯上隱含的唯一的對應物就是“第三方”的“無權利”。但單純從存在這些自由的前提,我們不能合乎邏輯地得出“第三方”負有不干預的義務或類似的結論。然而,在上引林德利勛爵那段意見中,在術語的使用上突然出現(xiàn)一個未經(jīng)證明的轉(zhuǎn)換。首先,正在被探討的“自由”轉(zhuǎn)變成了“權利”,然后,很可能受到后一個詞的誘惑,他把“對應物”設定為“任何人不得干涉的普遍義務”,等等。鮑恩(Bowen)勛爵在MogulSteamshipCo.v.McGregor案中那個經(jīng)常被引用的觀點,可算是另一個有趣且頗有啟發(fā)的例子。20在本案中,呈現(xiàn)在我們面前的是法律平等尊重的兩種權利間表面的沖突或矛盾:一個是原告要求其合法的商業(yè)運作受到保護的權利,另一個是被告的只要不侵犯他人就可以按他們自認為最好的方式經(jīng)營的權利。就像這個博學的法官說的,沖突和矛盾只是表面的,但在上述所引的文字中,因他在使用權利術語時意思極不確定且來回變換,這一事實被模糊了。把這一段作為一個整體來解釋,那就很明白,與被告相關的“原告的權利”指的必然是嚴格意義上的法律權利或主張權,而與原告相關的“被告的權利”,指的是法律上的特權。既如此,該段開頭提到的“兩種權利”便分別是主張權和特權,兩者不可能相互沖突。只要被告有特權,原告就“無權利”;相反,只要原告有權利,被告就沒有特權[“無特權”等于相反內(nèi)容的義務]。21至此,“特權”被認為是表示對義務的純粹否定的最合適和最令人滿意的術語。根據(jù)何在?邁科迪(Mackeldey)在《羅馬法》22中說道:實在法要么包含體現(xiàn)在法律規(guī)則之中的一般原則……要么基于特殊的原因,它們確立某種不同于一般原則的東西。在第一種情況下,它包含普通法,在第二種情況下,它包含特別法。后者要么是有利的,要么是不利的,看它——與普通規(guī)則相對立——是擴大還是限制了該法為之而立的那些人的權利……在羅馬法中,有利的特別法和它所確立的權利……被稱為法律的受益或特權……23首先是特別法律,然后通過觀念聯(lián)絡產(chǎn)生了一個該特別法律授予的特別利益。因為有這種先例,所以人們也就不難理解,甚至在當代,英語單詞“privilege”也還總是被用來指要么屬于某個人要么屬于某集團的某種專門的或特殊的法律上的好處(不管是權利、特權、權力還是豁免權)。24不少司法意見也確實把它當作該術語的一個意思。25在普通的非專業(yè)性的用法中,這個詞有更廣泛的含義。這充分體現(xiàn)在這樣的事實中,人們經(jīng)常使用“特別特權”以區(qū)別于普通或一般特權。不僅如此,在大眾話語中,這一術語首要的特有含義似乎更是對義務的否定。這一點明顯體現(xiàn)在人們反復說的那個不太客氣的短句中——“那是你的特權”,這里的意思當然是,“你沒有義務去做相反的行為”。因為如此,所以毫不奇怪,通過廣泛查閱司法先例,人們發(fā)現(xiàn)該術語主要的專業(yè)含義同樣是對法律義務的否定。26有兩個非常普通的例子,它們分別與誹謗法中的“特權通信”和證據(jù)法中的“不得自證其罪的特權”有關。就前者而言,其基本原則就是:如果存在一組特定的構成性事實,就存在特權;如果沒有這樣的事實,特權就不會被承認。27當然,同樣清楚的是,即使上面設定的所有事實都存在,在所謂的“有條件的特權”的案件中,如果另外出現(xiàn)惡意的事實,就會使本應存在的特權消滅。還有一點也很明確,那就是,無論特權什么時候存在,它都不“特”在它來源于特別法律或它是授予特定個人的特殊好處。根據(jù)一般規(guī)則,同樣的特權對處于類似條件下的任何人都存在。所以,在證據(jù)法中,不得自證其罪的特權表示的僅僅是對證明義務——在一般事情上證人負有的義務——的否定;而且,這種特權只要產(chǎn)生,就只能產(chǎn)生于普遍性的法律。28正如已經(jīng)表明的那樣,“特權”這一概念和術語在誹謗法和證據(jù)法中都有鮮明的例示,但作為司法用語,它們有更廣泛的意義和效用。為了更清楚地說明這一點,現(xiàn)在我們來看一些性質(zhì)不同的審判先例。在1583年判決的由柯克報告的Dowman案29中,法院將該術語適用于承租人對租屋的損毀:至于所說的免于租屋損毀之訴的特權不能沒有租契約定等反對意見,對此已作如下回答和解決,倘若承認在這種情況下租契約定是必不可少的話,可是毫無疑問,所有限定租期的房產(chǎn)就會完好無損,但是不能不承認,涉及上述特權的條款會是無效的。在Allenv.Flood這一重要案件30中,法官霍金斯(Hawkins)的意見為眼下的目的提供了很有意義的一段話:針對我們基于合理和確實可能的理由真誠地認為有罪的人實施刑法是公共正義的需要……對此種公共正義的利益,每個人都有特權……然而,千萬不能設想,檢察官心中的敵意和惡意必然會毀滅該特權,因為這些敵意和惡意并非不可能有自然的和可寬恕的存在理由……緬因州最高法院的法官福斯特(Foster)在Pulitzerv.Lumgston一案中將該術語適用于財產(chǎn)權的話題,他說:31如果說存在任何懸置的資格、土地財產(chǎn)權或權力,通過長時期——超出活著的人的生命,又加21年及此后一段時間——的存在、運作或行使,一項財產(chǎn)的完全的、不受限制的享用權以及附屬于所有權的全部的權利、特權和權力應當受到限制或阻止,那肯定違反法律的政策。作為該問題的最后一個例子,奧爾德森(Alderson)男爵在Hiltonv.Eckerley案32中的一席話值得注意:不言自明,一個自由國家中的商人,在所有不違背法律的事情上都有特權根據(jù)他的判斷和選擇來規(guī)制自己行事的方式。33法律“特權”最相近的同義詞似乎就是法律“自由”。法官凱夫(Cave)在Allenv.Flood一案34中那段異常敏銳和富有啟發(fā)性的意見充分地指明了這一點:我們最熟悉的人身權利包括:1.名譽權;2.身體的安全和自由權;3.財產(chǎn)權;或者說,與心靈、肉體和財產(chǎn)相關的權利……在接下來的評論中,我會盡可能在上述的意思上使用“權利”一詞?，F(xiàn)在更有必要堅持這一點,因為在貴法庭的辯論中,該詞被頻繁地在更廣泛和更不確定的意義上使用。例如,有人說過一個人完全有開槍的權利,而真正的意思是說,只要不妨礙或侵犯任何其他人這樣做的權利,他就有開槍的自由,這是與權利差別甚大的東西,對權利的侵犯或干擾可以通過法律程序來救濟或阻止。35雖然在司法意見36中和在財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓文件37中都有許多恰當使用自由這一術語的例子,但它絕不是一個像“特權”一詞一樣普遍或明確的詞。前者更多地在身體或人身自由(也就是說,不存在身體約束)的意義上適用而區(qū)別于法律關系;它往往有一般的政治自由的含義而區(qū)別于兩個確定的個體之間的特殊關系。此外,“特權”這一術語還有一個好處,它給我們提供了一個變型——形容詞“特權的”。這樣,我們常常順口就說特權行為、特權交易、特權轉(zhuǎn)讓等。“許可”這一術語,有時被當作“特權”的同義詞使用。嚴格地講,這并不恰當。這是精神的和物質(zhì)的事實與其所創(chuàng)立的法律關系經(jīng)常被混淆的無數(shù)情況中的又一個例子。準確地使用,“許可”是個種屬性術語,它指向一組為創(chuàng)設某特定特權所必需的構成性事實。當這個詞被用在普通的短語“批準和許可”中時,這一點表現(xiàn)得非常清楚。法官亞當斯(Adams)在Cliffordv.O’Neill案38中的一段意見使這一點更為明確:許可不過是允許為某一行為,若非允許,為此行為就等于非法侵害的行為,……不管某人持續(xù)地享用這一被授予的特權經(jīng)過了多長時間,該特權都不會因此而成熟為一種對土地的切實利益。39公共官員的權力是由法律授權而來前面的法律關系的圖表表明,法律權力(當然區(qū)別于精神力量或者自然力量)是無資格的相反物和法律責任的對應物。但法律權力自身固有的本質(zhì)是什么呢?對這一法律話語中經(jīng)常使用的重要術語所代表的概念,是否可能予以分析?過分精密的分析只怕是玄而無用,因此下面的論述旨在為實際的目的提供一個大致充分的解釋。特定法律關系的變更可能產(chǎn)生于:(1)事后出現(xiàn)的、一個人(或人們)的意志所不能控制的某一或某組事實;或者(2)事后出現(xiàn)的、一個人(或人們)的意志所能控制的某一或某組事實。在第二種情況下,可以說意志控制占主導地位的那個人(或那些人)便擁有問題所涉的實現(xiàn)法律關系的特定變化的(法律的)權力?，F(xiàn)在需深入地分析第二類情況,即專門意義上的權力。在一般情況下,與它最相近的同義詞似乎是(法律上的)“能力”,40后者明顯是“無能力”或“無資格”的反義詞。在這個語境中,由于被過于頻繁和不嚴謹?shù)厥褂?“權利”對我們的目的來說是個極不幸的術語,它的一個并不意外的結果導致了思想的混亂和表達的模糊。41“資能”這一術語也同樣不幸,因為我們已經(jīng)知道,細加辨別地使用時,該詞表示一組特定的構成性事實而不是任何一類的法律關系。法律權力的例子,可以輕易地給出很多。例如,X作為一個“有形物”的普通個人財產(chǎn)權的所有者,有權力通過被稱為拋棄的整組構成性事實,消滅他自己的法律利益(權利、權力、豁免權等),同時相對應地為他人創(chuàng)設與被拋棄物相關的特權和權力,比如,通過把該物占為己有而獲得產(chǎn)權資格的權力。42相似的,X有權力將他的利益轉(zhuǎn)讓給Y,也就是消滅他自己的利益,同時為Y創(chuàng)設一個新的相應的利益。43X也有創(chuàng)設各種合同之債的權力。在這方面,代理案件也同樣富有啟示。通過采用一些隱喻性的表達,諸如拉丁文quifacitperalium,facitperse(通過他人做的行為,視同親身做的行為),代理的真正本質(zhì)非常頻繁地被模糊了。代理關系的創(chuàng)設,除別的內(nèi)容外,包括授予所謂的代理人以法律權力和對委托人本人創(chuàng)設相對應的責任。44也就是說,一方當事人P有權力為另一方當事人A創(chuàng)設代理權力,比如,轉(zhuǎn)讓P的財產(chǎn)的權力,對P課以(所謂的)合同之債的權力,清償欠P的債務的權力,“接受”財產(chǎn)資格使其歸屬于P的權力,等等。另外,我們可以順帶說說,在代理案件中頻繁使用的“權限”一詞的含義非常模糊,難以捉摸。在當前的語境中,該詞似乎是一個和具體的“授權”相對應的抽象的和定性的術語。授權包括委托人和代理人之間的一組特定的構成性事實。然而,權限這一術語的使用常常把這些構成性事實和因此而給代理人創(chuàng)設的權力和特權攪混在一起。45我認為仔細甄別這些細節(jié)大大有助于澄清代理法中的某些問題。46與代理人的權力基本相似的是與財產(chǎn)權利益相關的受托人任命遺贈財產(chǎn)繼承人的權力。公共官員的權力從本質(zhì)上考慮,也相當于代理人的權力,例如,縣警長根據(jù)執(zhí)行令狀出售財產(chǎn)的權力。在一個考慮死因的贈與中,捐贈者撤銷贈與的權力和剝奪受贈人資格的權力,是我們正在討論的法律量的又一個明顯例子;47同樣的還有保證人法定的出售權力。48另一方面,有些問題所涉的真正性質(zhì)可能從來沒有被清楚地意識到。在動產(chǎn)的有條件出售的案件中,假設除了最后一筆款未支付外買方已全部履行協(xié)議,而支付的時間已到,這樣買方對財產(chǎn)有什么利益呢?是否像通常設想的那樣,他僅僅在完成最后支付后才有經(jīng)賣方同意而將產(chǎn)權資格移轉(zhuǎn)于他的債權?還是說,不管賣方同意與否,他都有剝奪后者產(chǎn)權資格從而為自己取得一個完整的產(chǎn)權資格的權力呢?盡管案件的用語通常不像應有的那么清楚,買方似乎真有那種權力。49從根本上看,在典型的由第三者保存契據(jù)或財產(chǎn)待條件完成后交付的交易中,條件的滿足處于受讓人的意志控制之下,它有點像動產(chǎn)的有條件出售。歸結到最基本的術語,這個問題無疑可以用法律權力的話語得到解決。一旦形成第三者保存契據(jù)或財產(chǎn)待條件完成后交付的合同,轉(zhuǎn)讓人仍然擁有合法的產(chǎn)權資格,但受讓人通過