我國新破產(chǎn)法中破產(chǎn)管理人制度的缺陷與完善

一、破產(chǎn)管理人制度的起源自1989年中國第一家國有公司沈陽海防裝置廠破產(chǎn)以來，該法制建設(shè)在中國逐漸為人所知。破產(chǎn)是一種法律制度，允許不適應(yīng)市場經(jīng)濟的公司有序退出市場。為了保證破產(chǎn)清算工作的客觀、公正、合法,關(guān)鍵之一就是要建立強有力的破產(chǎn)財產(chǎn)管理機構(gòu)。破產(chǎn)清算程序是破產(chǎn)程序的一個重要環(huán)節(jié),這一程序的主體,英美法一般稱之為“破產(chǎn)信托人”,大陸法一般稱這其為“破產(chǎn)管理人”,而在日本法中,則稱它為“破產(chǎn)管財人”,在我國稱之為“破產(chǎn)清算組”。不管在世界各國的破產(chǎn)立法還是商法典中,對破產(chǎn)管理人相關(guān)制度都有一些規(guī)定。破產(chǎn)管理人制度的起源,我們可追溯到古羅馬時代。當(dāng)時盛行的是“債權(quán)人的自力救濟主義”。在債權(quán)人勝訴后,可通過自行執(zhí)行實現(xiàn)其合法權(quán)利,所以破產(chǎn)程序和個別強制執(zhí)行程序并無本質(zhì)的區(qū)別。而且債權(quán)人還可以采取對債務(wù)人采用人身執(zhí)行的方式以達(dá)到清償債務(wù)的目的。逐漸發(fā)展到后來,以委付財產(chǎn)為主流的財產(chǎn)執(zhí)行制度逐漸建立并逐步發(fā)展。法官可根據(jù)債權(quán)人的請求,頒發(fā)管財命令,并允許債權(quán)人合法占有債務(wù)人之全部財產(chǎn)。當(dāng)然管財命令應(yīng)當(dāng)采取法律規(guī)定的方式予以公布,其他債權(quán)人可參加管理債務(wù)人的財產(chǎn)并獲得分配。這種制度就是后來的破產(chǎn)制度的起源。但這里的管財命令只相當(dāng)于今天的破產(chǎn)宣告,而此后的財產(chǎn)如何清償、變價以及按何種順序清償,都是債權(quán)人自己處理的,這就是“債權(quán)人自助主義”。另外法律還規(guī)定,在宣告?zhèn)鶆?wù)人財產(chǎn)交付債權(quán)人占有30日之后,債權(quán)人可以為了實現(xiàn)財產(chǎn)的變價而申請法院在債權(quán)人之中選任財產(chǎn)管理人,由他來代表拍賣財產(chǎn)的特別負(fù)責(zé)人,而且此種拍賣采用總括的方式。但是實際上,由于法院從發(fā)布管財令到實現(xiàn)財產(chǎn)變價分配這段時間太長,所以就應(yīng)該有一個人專門負(fù)責(zé)管理債務(wù)人的財產(chǎn),因此這個財產(chǎn)管理人就可以兼負(fù)管理的責(zé)任?？傊?財產(chǎn)管理人中已包括了破產(chǎn)管理人的內(nèi)容,羅馬法的財產(chǎn)管理人制度,實際上就是破產(chǎn)管理人或破產(chǎn)清算人制度的開端。羅馬帝制以后,破產(chǎn)財產(chǎn)拍賣由總括轉(zhuǎn)變成了個別拍賣,其程序不總括拍賣還要復(fù)雜,花費的時間也就更長,所以設(shè)置專門的管理人就是大勢所趨了。立法乃規(guī)定必須選任財產(chǎn)管理人,即相當(dāng)于今日之破產(chǎn)管理人。此項制度延續(xù)并發(fā)展至今,便形成了當(dāng)代的破產(chǎn)管理人制度。在我國,由于長期實行計劃經(jīng)濟,直至《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》中引入了破產(chǎn)管理人的概念,才第一次在法律術(shù)語上作出規(guī)范,這就算真正確立了破產(chǎn)管理人制度。二、破產(chǎn)管理制度的缺陷(一)債權(quán)人會議對破產(chǎn)管理人的救濟就破產(chǎn)管理人選任的方式而言,世界主流做法有三種。第一,由法院選任。第二,債權(quán)人會議選任。第三,由法院和債權(quán)人會議共同商議決定,即雙軌制。我國在新《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條中對破產(chǎn)管理人產(chǎn)生的方式做出了相應(yīng)規(guī)定,即“管理人由人民法院指定”。并賦予了債權(quán)人會議對破產(chǎn)管理人提出異議的權(quán)利,對于“不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的,可以申請人民法院予以更換?！倍疫€在第二十九條也有相應(yīng)規(guī)定,這其中不僅體現(xiàn)了我國破產(chǎn)程序中政府的主導(dǎo)地位不可動搖,還展示了在管理人行業(yè)剛剛產(chǎn)生初期,政府的干預(yù)和引導(dǎo)必不可缺。但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展,這種規(guī)定的弊端就漸漸顯露出來了。筆者認(rèn)為,主要有如下存在缺陷的地方:第一,法院對破產(chǎn)企業(yè)概況掌握不完整容易導(dǎo)致選出不當(dāng)?shù)墓芾砣?。第?法院評定管理人資格,不利于長效管理。第三,法院決定管理人報酬,容易導(dǎo)致腐敗。如下這些案件就是一個活生生的證據(jù):據(jù)《民主與法制時報》報道:2006年6至10月,深圳中級人民法院先后5名法官皆因破產(chǎn)案件被中紀(jì)委、最高檢“雙規(guī)”或逮捕,破產(chǎn)庭三任庭長悉數(shù)落馬。這就是權(quán)力過于集中,法官成為律師公關(guān)對象的結(jié)果。(二)管理人任職體制造成本社會中介機構(gòu)不平等我國雖然在《最高人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第一條中明確了管理人的指定方式,從該條中我們可以看出,管理人的任職人員源于中介機構(gòu)和個人,但是該規(guī)定第九條及《新破產(chǎn)法》第二十四條第三款又規(guī)定了中介機構(gòu)、自然人不得擔(dān)任管理人的消極資格。從整個法律體系看來,二者是相互矛盾的。我國采用的中介制管理人任職體制,其規(guī)定管理人必須從名冊中指定。從一個角度看,它雖然避免了不良中介機構(gòu)或個人擔(dān)任關(guān)管理人的情況的發(fā)生;但從另一個角度來看,由評審委員會來決定決定編入管理人名冊中的社會中介機構(gòu)和個人名單,這很難保證管理人的獨立性、公正性。該規(guī)定第十條規(guī)定了評審委員會成員應(yīng)不少于七人,但是卻并沒有說明成員的背景,是否存在回避的情形。所以,這也有可能為一些符合條件的社會中介機構(gòu)及個人進(jìn)入到管理人隊伍中來設(shè)置了障礙。個人與中介機構(gòu)相較而言,其還是弱勢地位,這就容易引起以社會中介機構(gòu)名義申請編入管理人名冊的機構(gòu)內(nèi)的執(zhí)業(yè)人員與以個人名義申請的執(zhí)業(yè)人員法律地位和權(quán)限不平等的惡果。其實,我們都知道,自然人是否具備管理人資格,與其所在社會中介機構(gòu)是否同意并沒有任何直接的聯(lián)系,只要個體具有相關(guān)專業(yè)知識背景并取得了相應(yīng)的職業(yè)資格就有資格擔(dān)任管理人。所以,對于社會中介機構(gòu)、自然人是否管理人資格,筆者覺得應(yīng)該采用資格制這種客觀標(biāo)準(zhǔn),而不是由評審委員會來主觀判斷,這樣才能保證入選機構(gòu)及人員的質(zhì)量和結(jié)果的公正。(三)破產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)機制的完善關(guān)于破產(chǎn)管理人的責(zé)任,新《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條設(shè)立了相應(yīng)的民事?lián)p害賠償責(zé)任制度,即“管理人未依本法規(guī)定勤勉盡責(zé),忠實執(zhí)行職務(wù)的,人民法院可以依法處以罰款;給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的,依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。然而這里的“勤勉盡責(zé)”過于模糊,在理解上易生歧義,在實踐上也不容易把握。它與“合理注意”相比,對管理人提出的要求過高,如果把它作為一個倡導(dǎo)性條款也未嘗不可;但如果把違反“勤勉盡責(zé)”義務(wù)作為管理人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的條件,則對管理人過于苛刻,也會給管理人帶來心理壓力,不利于其從事破產(chǎn)清算工作。所以,建議規(guī)定為“管理人因故意或者重大過失給債務(wù)人、債權(quán)人或第三人造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”,這樣更為合理。另外,在破產(chǎn)案件由數(shù)人共同擔(dān)任管理人時,彼此間的內(nèi)部責(zé)任應(yīng)明確劃分,彼此間的連帶責(zé)任也應(yīng)當(dāng)加以明確。第131條規(guī)定“違反本法規(guī)定,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任?！蓖ㄟ^這兩條我們可以分析得出,破產(chǎn)管理人承擔(dān)的責(zé)任主要是司法責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。這種責(zé)任承擔(dān)機制還是有其不完善的地方:首先,責(zé)任形式不全面。我國在新《破產(chǎn)法》雖然引入了破產(chǎn)管理人制度,但卻在一定范圍保留了破產(chǎn)清算組。這樣容易造成權(quán)責(zé)不明,一權(quán)多用。第二,現(xiàn)有責(zé)任方式的規(guī)定不合理。三、完善破產(chǎn)管理體系(一)債權(quán)人會議對破產(chǎn)管理人的任命、同意和保證對于新《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條及二十八條的規(guī)定,為了更好的保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益,筆者建議應(yīng)該補充立法及配套司法解釋。我們可以通過兩種途徑加以完善:首先,賦予債權(quán)人會議對人民法院指定的管理人進(jìn)行表決通過和異議的權(quán)利。由于管理人的管理工作直接關(guān)系到全體債權(quán)人的利益,所以債權(quán)人會議有權(quán)對指派的管理人行使表決權(quán)和異議權(quán)。第二,賦予債權(quán)人會議申請復(fù)議的權(quán)利。另外,在司法解釋中要明確管理人在聘任必要工作人員時對于“必要條件”的具體規(guī)定。說明管理人需向人民法院提交聘任必要工作人員的申請書,說明聘任該人員的必要性、合理性等基本情況。債權(quán)人會議對該申請書的內(nèi)容有異議的,可以向人民法院提出異議申請。由于破產(chǎn)管理人工作的獨立性、專業(yè)性很強,如果不對其具體任職條件予以限制的話,容易使其誤入歧途,從而導(dǎo)致雖然是履行職責(zé)確是在損害債權(quán)人的利益。這樣,必定會對管理人的工作效果產(chǎn)生不良影響。所以,通過上述途徑,我們不僅可以提高債權(quán)人會議對管理人及其聘用人員的獨立性、專業(yè)性,還能保障債權(quán)人利益不受侵害。(二)破產(chǎn)管理人的司法責(zé)任破產(chǎn)管理人在處理破產(chǎn)事務(wù)時,其享有的權(quán)利、履行的義務(wù)以及責(zé)任承擔(dān)方式都應(yīng)該有法律規(guī)定。新破產(chǎn)法第一百三十條、第一百三十一條分別規(guī)定了破產(chǎn)管理人責(zé)任承擔(dān)形式。筆者認(rèn)為,新破產(chǎn)法僅規(guī)定這三種法律責(zé)任是不完整的,還可以從以下幾點進(jìn)行完善:首先,增設(shè)破產(chǎn)管理人的行政處罰責(zé)任,對于破產(chǎn)管理人應(yīng)該承擔(dān)的行政處罰,一般由管理破產(chǎn)管理人的行政機關(guān)做出。破產(chǎn)管理人在行使財產(chǎn)管理職責(zé)時,如果有嚴(yán)重失職行為,人民法院除撤銷其破產(chǎn)管理人資格外,還應(yīng)向其所在的主管機構(gòu)提出司法建議,給予破產(chǎn)管理人相應(yīng)的行政處罰。這也是當(dāng)前司法改革所提倡的審判工作與行政管理有效銜接的具體體現(xiàn)。其次,司法責(zé)任的處罰擴大化。筆者認(rèn)為人民法院可以根據(jù)破產(chǎn)管理人行為的不同性質(zhì),對破產(chǎn)管理的采取警告、罰款和拘留罰款等強制措施。根據(jù)破產(chǎn)管理人的具體不當(dāng)情節(jié),對破產(chǎn)管理人作出不同程度的處罰:其一,另行更換管理人。第二,限制破產(chǎn)管理人任職期限。第三,從管理人名冊中除名。除名是一種最為嚴(yán)厲的強制措施,帶有一些制裁的性質(zhì),相當(dāng)于取消其從業(yè)資格。最后,加強對破產(chǎn)管理人犯罪的懲治力度正如德國學(xué)者所言:“即使是一百個盜竊犯同時下手行竊,則其所造成的損害,還不及一件普通的破產(chǎn)犯罪?！睘榱擞行У胤婪逗痛驌羝飘a(chǎn)犯罪,很多國家的刑事政策都偏向于把各種破產(chǎn)犯罪的罰則規(guī)定在刑法典中,加大懲罰力度,從而起到威懾和預(yù)防的效果。所以筆者也傾向于這種觀點,我們可以通過制定單行法規(guī)來具體規(guī)范破產(chǎn)犯罪行為,先單獨制定關(guān)于懲罰破產(chǎn)犯罪的規(guī)定,通過并在實踐中不斷完善,等到天時地利,再將關(guān)于破產(chǎn)犯罪的規(guī)定納入刑法典的管轄范圍,這樣既能及時有效補充破產(chǎn)管理人刑事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定,又保持了刑法典與破產(chǎn)法的穩(wěn)定和完善。總之,我們不僅要強化破產(chǎn)管理人的法律責(zé)任,同時也要增強其社會責(zé)任。(三)對破產(chǎn)管理人的選任臨時管理人,是指法院受理破產(chǎn)申請后和未進(jìn)行破產(chǎn)宣告前,由法院指定的對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行管理、清點、處分的人。由于我國的破產(chǎn)程序采用“受理開始主義”,所以筆者建議,我國破產(chǎn)程序的管理人選任的時間,可借鑒美國的臨時破產(chǎn)管理人制度,即在