兩面針虛增利潤的違法認定

一、虛增利潤的處罰、保護2010年5月26日，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布了行政處罰決定（2010年）第21號，宣布對涉嫌信息披露的柳州麗谷有限公司（以下簡稱兩面針）和9名負責(zé)任的員工進行處罰。中國證監(jiān)會的行政處罰決定書認定兩面針2003~2005年連續(xù)三年虛增利潤,具體各年虛增利潤情況見下表:基于兩面針的上述虛增利潤違法事實,中國證監(jiān)會認定兩面針違反了1999年7月1日起施行的《中華人民共和國證券法》(以下簡稱原《證券法》)第五十九條“公司公告的股票或者公司債券的發(fā)行和上市文件,必須真實、準確、完整,不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”和第六十三條“發(fā)行人、上市公司依法披露的信息,必須真實、準確、完整,不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”的規(guī)定,構(gòu)成了原《證券法》第一百七十七條所述的“未按照有關(guān)規(guī)定披露信息,或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏的”行為和原《證券法》第一百九十三條所述的“未按照規(guī)定披露信息,或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的”行為,對兩面針給予警告并處以60萬元罰款;對時任董事長給予警告,并處以30萬元罰款;對時任董事兼財務(wù)負責(zé)人給予警告并處以10萬元罰款;對其中一名時任董事給予警告并處以5萬元罰款;對負有責(zé)任的時任董事兼董事會秘書以及其他五名董事分別給予警告并各處以3萬元罰款。從認定的虛增利潤的違法性質(zhì)來看,兩面針的違法性質(zhì)可謂相當(dāng)嚴重:兩面針于2004年才正式上市,如果2003年不虛增利潤,就根本不符合上市條件,這是明顯的欺詐上市行為;如果2004年、2005年不虛增利潤,兩面針將面臨ST(特別處理)甚至退市預(yù)警。但從上述處罰結(jié)果來看,兩面針受罰程度可謂相當(dāng)輕:行政上僅給予警告處罰,經(jīng)濟上僅對上市公司罰款60萬元,對相關(guān)的責(zé)任人員僅處3萬元~30萬元的罰款,對公司涉嫌欺詐上市的罪責(zé)卻只字未提,對未能通過審計發(fā)現(xiàn)兩面針虛增利潤行為的時任審計單位——深圳大華天誠會計師事務(wù)所更沒有做任何處罰,這樣的處罰結(jié)果顯然有避重就輕、處罰力度過輕之嫌。二、審計委員會對銀廣夏事件的處理雖然早在2000年新修訂施行的《中華人民共和國會計法》就明確了單位負責(zé)人為會計的第一責(zé)任人,但違反會計法的財務(wù)舞弊事件還是不斷發(fā)生。這與因會計造假極少受到追究會計法律責(zé)任、即使被追究責(zé)任還是不夠徹底有著密切的關(guān)系。典型的案例如2001年8月的銀廣夏財務(wù)造假案。銀廣夏造假事件發(fā)生時,正值美國以安然事件為代表的華爾街財務(wù)丑聞集中爆發(fā),其在當(dāng)時引起了極大的社會關(guān)注,成為當(dāng)時我國最大的財務(wù)丑聞,相關(guān)當(dāng)事人被拘留、負責(zé)審計的中天勤會計師事務(wù)所被解散,這對提高會計信息質(zhì)量有一定的積極作用,也讓會計師事務(wù)所意識到降低會計信息質(zhì)量的風(fēng)險所在。但是由于該案件最終審理后,仍然存在很多沒有追究之處,如絕大部分董事會成員沒有承擔(dān)責(zé)任、董事長全身而退等。其公司高管的會計法律責(zé)任沒有被深究,向市場傳遞的信號是:做假賬的責(zé)任主要是財務(wù)人員和審計人員的。這在相當(dāng)程度上弱化了銀廣夏事件最初的市場影響(劉峰等,2004)。兩面針案與銀廣夏案都是虛增利潤的會計造假典型案例,在受處罰的程度上都明顯比投資者預(yù)期的要輕,顯然不是偶然的,筆者認為,其主要原因與會計造假的會計責(zé)任界定和追究較為困難密切相關(guān)。1.會計人員的參與問題上市公司會計信息的披露主要是財務(wù)報表,而財務(wù)報表是由專業(yè)的、具有會計從業(yè)資格的會計人員編制的,雖然最后報出的財務(wù)報告需要單位負責(zé)人簽字認可,但單位負責(zé)人一般不具備太多的會計專業(yè)知識,對會計人員編制的財務(wù)報表可能存在的錯報、漏報甚至舞弊問題通常難以識別,因此,一旦財務(wù)報告出現(xiàn)重大問題,直接責(zé)任人通常是會計人員。再加上真正實施會計造假行為的人是真正在會計崗位從事會計工作的會計人員,要讓公司高管承擔(dān)直接的會計責(zé)任,在具體處罰的操作層面上就存在較大難度,即使公司高管受罰,往往也是公司高管“集體”分擔(dān)受罰,每個高管實際承擔(dān)的受罰責(zé)任就輕了很多,絕大多數(shù)只能以行政處罰或罰款了事。兩面針案例中,9名受處罰的均為公司董事以上的高管,平均每人被罰僅7萬元,無人被追究法律責(zé)任。2.虛假會計核算被揭露時可能會增加一些難度誤導(dǎo)性的財務(wù)報告信息需要使用者經(jīng)過一段時間才能發(fā)現(xiàn),大多不能被立刻發(fā)現(xiàn),等到虛假財務(wù)報告被揭露時,很可能早已時過境遷、物是人非,再追究以前當(dāng)事人的責(zé)任就會增加不少難度。兩面針案事發(fā)在2003~2005年,直到2007年被立案查處,2010年才調(diào)查終結(jié),許多當(dāng)事人已經(jīng)“激流勇退”,事后處罰比較困難。3.注冊會計師的審計責(zé)任是法律責(zé)任由于財務(wù)報告需要經(jīng)過會計師事務(wù)所和注冊會計師的審計,如果未能審計出財務(wù)報告的虛假信息,會計師事務(wù)所和注冊會計師也可能需要承擔(dān)責(zé)任,這就造成會計責(zé)任與審計責(zé)任劃分不清的問題。理論上,審計責(zé)任與會計責(zé)任是兩個不同的概念。按照企業(yè)會計準則和企業(yè)會計制度編制會計報表是被審計單位管理當(dāng)局的責(zé)任。會計責(zé)任包括四方面內(nèi)容:一是選擇和運用恰當(dāng)?shù)臅嬏幚矸椒ò〞嬚吆蜁嫹椒?二是對各項經(jīng)濟事項作出完整的記錄;三是建立健全內(nèi)部控制制度,保證財產(chǎn)的安全與完整;四是保證會計資料的真實性、完整性、合法性。審計責(zé)任是注冊會計師執(zhí)行審計業(yè)務(wù)、出具審計報告所應(yīng)負的責(zé)任,包括注冊會計師的審計法律責(zé)任和審計職業(yè)責(zé)任。由于現(xiàn)代審計受審計技術(shù)、審計方法、審計成本等固有審計風(fēng)險的限制,注冊會計師即使具有應(yīng)有的職業(yè)謹慎,有時也很難發(fā)現(xiàn)被審計單位所有的錯誤和舞弊。因此,注冊會計師的審計意見只能合理地保證會計報表使用人確定已審計會計報表的可靠程度,會計報表使用人不能苛求注冊會計師對已審計會計報表的真實性、完整性提供絕對保證,不能因為會計報表已經(jīng)注冊會計師審計,就認為注冊會計師是會計報表質(zhì)量的絕對保證人和責(zé)任人。也就是說,注冊會計師的審計責(zé)任不能替代、減輕或免除被審計單位的會計責(zé)任。當(dāng)注冊會計師完全遵循了獨立審計準則和職業(yè)規(guī)范時,仍有可能沒有發(fā)現(xiàn)會計報表中的某些錯誤,以致出具了與事實不相稱的審計報告。這種情況下,由于注冊會計師已按職業(yè)規(guī)范執(zhí)業(yè),就不能認定是審計失敗,也無須承擔(dān)任何法律責(zé)任。而由于注冊會計師不具備專業(yè)勝任能力或沒有盡到應(yīng)有的職業(yè)謹慎,沒有依據(jù)獨立審計準則執(zhí)業(yè),未實施必要的審計程序并獲取充分的審計證據(jù),或與被審計單位合謀舞弊,出具了虛假、錯誤的審計報告,就必須承擔(dān)相應(yīng)的審計責(zé)任,注冊會計師也不能借口會計報表是由被審計單位負責(zé)人提供而不承擔(dān)過失責(zé)任。兩面針案例中,兩面針連續(xù)3年都采用少計廣告費的手段虛增大額利潤,同一家會計師事務(wù)所竟然連續(xù)3年出具標準無保留意見的審計報告而不用承擔(dān)審計失敗責(zé)任,是會計責(zé)任與審計責(zé)任未能很好界定的結(jié)果。4.單位責(zé)任與單位高管責(zé)任的混淆由于發(fā)生財務(wù)會計舞弊行為的主體是單位這一會計主體,現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定偏重于追究單位的法律責(zé)任,同時,由于單位的民事賠償責(zé)任易于執(zhí)行,受害者注重追究的主要也是單位的民事賠償責(zé)任,就相應(yīng)忽略了對公司高管等實施具體財務(wù)會計舞弊行為的個體責(zé)任的追究,造成單位責(zé)任與單位高管責(zé)任的混淆甚至以單位責(zé)任代替公司高管個體責(zé)任。兩面針案例中,單位受罰60萬元,而個人受罰程度均大大低于單位受罰程度。5.盈余管理以不違反會計法律制度為前提盈余管理是企業(yè)較為普遍的行為。一般認為,盈余管理是在不違反會計法律制度的前提下通過有意識的會計政策選擇達到一定的粉飾財務(wù)報表行為,盈余管理必須以不違反會計法律制度為前提,否則,就不是盈余管理而是會計造假了。兩面針提前確認收入、延期確認費用增加利潤,實際上違反了會計準則的權(quán)責(zé)發(fā)生制原則,盈余管理變成了會計造假。三、審計市場機制不履行會計人員被審計單位的東北部審計基筆者認為,在公司高管會計責(zé)任難以界定和追究的現(xiàn)實情況下,可以參照世通公司CEO被判有罪的法庭審理過程分析,按照下列思路從嚴界定和追究公司高管的會計責(zé)任。首先,明確公司高管(單位負責(zé)人)為會計第一責(zé)任人,凡是存在會計舞弊行為的單位,公司高管都需要承擔(dān)相應(yīng)的會計責(zé)任。因為公司高管作為會計責(zé)任的第一責(zé)任人,無論會計師事務(wù)所是否能通過審計揭示被審計單位的舞弊行為,也不論具體實施舞弊行為的會計人員是否受公司高管授權(quán)實施舞弊,均不能作為其免除責(zé)任的借口。其次,還應(yīng)嚴格界定會計師事務(wù)所的審計責(zé)任與被審計單位的會計責(zé)任。雖然我國的審計準則明確規(guī)定注冊會計師的審計責(zé)任不能替代、減輕或免除被審計單位的會計責(zé)任。但通過審計責(zé)任與會計責(zé)任的嚴格界定,可以讓被審計單位更有動力通過聘請高水平、負責(zé)任的會計師事務(wù)所和注冊會計師進行審計,并通過審計發(fā)現(xiàn)會計錯弊及時予以更正和處理,避免對外披露虛假會計信息,從而規(guī)避承