合同調(diào)制條款約定與知情變更原則的適用

近年來，建筑市場相關(guān)材料的價格變化很大，給土木工程施工合同的執(zhí)行帶來了負面影響。對于這種情況,一般合同中會存在關(guān)于物價上漲達到一定程度后可調(diào)價差的條款,雙方共同承擔物價上漲的風險;當然也存在一些建設(shè)單位利用自身在建筑市場上的優(yōu)勢,規(guī)避自身對于物價上漲所應(yīng)承擔的風險,而在合同中約定“在施工期間不進行價格調(diào)整,承包人應(yīng)在投標時考慮這一因素”,把所有物價調(diào)整的風險全部轉(zhuǎn)嫁給承包商。對于此類情況,合同法解釋二第26條規(guī)定的情事變更原則,可以對弱勢的一方提供法律救濟,承包商于是據(jù)此認為物料價格上漲時利益更有保障而在簽訂合同時掉以輕心。針對這種現(xiàn)狀,本文從合同調(diào)價條款的約定引入情事變更原則,再從其適用條件探討情事變更原則應(yīng)用的局限性。1關(guān)于合同中的折扣條款1.1其他的合同報價調(diào)整雙方在合同專用條款內(nèi)約定合同價款所包含的風險范圍和風險費用的計算方法,在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整,風險范圍以外的合同價款調(diào)整方法,在專用條款內(nèi)約定。在合同中可以約定物價上漲超過一定的幅度后價款可調(diào),表示由承發(fā)包雙方共同承擔由物價調(diào)整帶來的風險,對于合同雙方當事人有相對平等的權(quán)利關(guān)系,對于合同的順利履行比較有利,在物價上漲時能有效避免爭議的發(fā)生。雙方在合同中約定了一定的調(diào)價幅度,這個幅度也表示了雙方的風險范圍的大小,一定程度上確定了雙方的權(quán)責利關(guān)系。1.2合同應(yīng)見合同公平一部分業(yè)主會有意或者無意地在合同中避開物價上漲時調(diào)整合同價款的條款,使得在合同履行過程中如果遇到這種情況就無條款可以參照執(zhí)行,對于這樣的情況,調(diào)價或者不調(diào)價就應(yīng)該在雙方利益平等的基礎(chǔ)上確定。雙方本著公平的原則可以就此情況進行協(xié)商,一般參照政府發(fā)布的價格指數(shù)或者信息價對合同價格進行相應(yīng)的調(diào)整。1.3第2步:第5款的繼續(xù)履行問題建設(shè)工程施工合同中,當事人可能會通過諸如“無論材料價格漲跌與否,本合同價格不得調(diào)整”等約定試圖來逃避自身的風險責任。在合同約定價款不可調(diào)的情況下,物價的劇烈上漲將可能嚴重影響雙方的利益關(guān)系,雙方的權(quán)利地位發(fā)生巨大的變動,使雙方處于不對等地位。這種業(yè)主在招標文件或合同中采用利己單方的條款規(guī)定物價風險,顯然是將建材漲價危機單方面轉(zhuǎn)移給承包商,由承包商買單,這樣做的后果顯然違背了合同公平底線,也容易產(chǎn)生爭議,不利于建筑市場的有序發(fā)展。所以,一般情況下,承包商會因物價大幅上漲,成本增加,超過其承受范圍,而向業(yè)主請求追加合同價款,雙方可以協(xié)商一致后調(diào)整合同價款,合同可以繼續(xù)履行,這種情況下雙方公平合理地處理工程面臨的風險,保證了雙方的合作關(guān)系,并且最大限度地保證了工程的質(zhì)量和進度。但是依照合同法一般理論,合同依法成立,出現(xiàn)任何客觀情況的異常變動均不會影響合同效力,即“合同必須遵守”原則,所以有一部分業(yè)主因合同中約定“任何情況下價款不可調(diào)整”而拒絕調(diào)整合同價款,這就使得承包商如果要完成合同工程就需要付出巨大的代價,從而影響合同的正常履行。武漢繞城公路東北段一期工程的15、16合同段合同糾紛案(案號:(2007)民一終字第81號)就是雙方在合同簽訂時約定在施工工期內(nèi)不進行價格調(diào)整,而在合同履行的過程中也出現(xiàn)了物價劇烈變動的情況,因此引起了工程結(jié)算價款的爭議,最后訴諸法院。2商事變更原則針對本文1.3節(jié)中合同約定價款不可調(diào)的情況,若遇到合同履行過程中物價大幅上漲,承包商認為難以承受由此帶來的損失,合同雙方只能對薄公堂時,承包商可申請法院援引情事變更原則進行處理。2.1中國法上的“事實救濟”的“情《合同法司法解釋二》第26條規(guī)定:“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化,繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的,當事人請求人民法院變更或者解釋合同的,人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則,并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。情事變更是基于平衡的理念,針對當事人于法律行為當時不可預(yù)見的情事或是其他法律事實的基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生劇變所設(shè)的救濟制度。所謂情事變更,是對在債的關(guān)系成立后,成立當時的環(huán)境或基礎(chǔ)有所變動而言的。2.2確定轉(zhuǎn)嫁給承包商的法律地位《合同法》第269條規(guī)定“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè),發(fā)包人支付價款的合同”,其性質(zhì)決定了承包商無法承受材料、人工價格異動帶來的虧損,如果仍按照原合同履行,將嚴重損害承包商的利益。在合同中約定材料價格不可調(diào)整,從而把材料價格異動的風險和損失全部轉(zhuǎn)嫁給承包商,這顯然有違《合同法》公平、誠信的原則。北京市建設(shè)工程招投標管理辦公室副主任馮志祥認為,材料價格異動使得締約時的客觀情況發(fā)生了重大變化,繼續(xù)按照原合同履行會導(dǎo)致施工企業(yè)原合同目的落空,也違反了一般的商業(yè)交易規(guī)則。因此,當市場材料價格發(fā)生劇烈異常變動時,應(yīng)當對材料價款進行調(diào)整,以使合同雙方的權(quán)利義務(wù)達到對等狀態(tài)。金融危機驗證了當代社會的復(fù)雜多變性與不可預(yù)見性,引入情事變更原則的價值在于,當合同原有的利益平衡因經(jīng)濟的激烈動蕩而導(dǎo)致不公正結(jié)果時,施以法律的援助。它主要解決合同訂立后顯失公平的問題,可以在一定程度上保證合同有效地并且合理地履行,維持合同雙方的平等地位。對于上述案件,由于當時材料市場價格發(fā)生大幅的上漲,承包商認為該上漲情況完全不可預(yù)見且按原合同價格進行工程結(jié)算會導(dǎo)致合同履行的顯失公平,所以向法院請求采用情事變更原則變更合同價款。3中國法上的合同責任《合同法解釋二》第26條事實上確立了面對材料價格情事發(fā)生變更后,承包商可以要求變更合同價款甚至撤銷合同,由于情事變更原則是基于維護社會實質(zhì)正義的平衡立場,允許法律凌駕于合同當事人的自主意識之上,出于防止合同當事人因締約時所無法預(yù)料且無法控制的社會變故,而獲取不當利益或遭受意外損失的明顯違反一般公正觀念的情況發(fā)生,主動介入和干預(yù)合同關(guān)系。3.1訂時時就沒有法律效力合同無效或可撤銷均不適用情事變更原則,因為它們從簽訂時就沒有法律效力,不涉及簽訂后客觀情況的變化。只有合同合法有效,雙方當事人之間的關(guān)系才能確定,雙方也才可以作為平等的民事主體對發(fā)生的情況進行協(xié)商調(diào)解。3.2情勢變更適用的事由這種客觀事實是指合同訂立時作為該合同賴以成立的基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了異常變動。在實踐中判斷情事是否發(fā)生變更,應(yīng)以法律行為基礎(chǔ)是否喪失、當事人目的能否實現(xiàn)、是否造成對價關(guān)系障礙等因素為具體標準。情勢變更適用的事由是影響建設(shè)合同關(guān)系基礎(chǔ)的社會經(jīng)濟情勢的劇變。許多專家認為:建材價格變動是否異常是一個動態(tài)問題,最近幾年,已經(jīng)有30多個省市、地區(qū)或縣級政府出臺了限定材價變動幅度的指導(dǎo)意見,在適用第26條的實踐中,這些指導(dǎo)意見雖然不能直接作為裁判的依據(jù),但司法部門可以借鑒指導(dǎo)意見中規(guī)定的價格變動幅度,對原合同中的價格進行調(diào)整。也有專家認為,判定材價情事是否發(fā)生變更,還取決于形成和訂立合同時對風險的評估和考慮。如果價格漲幅把投標報價中包含的利潤和風險都耗盡了,就應(yīng)當界定為異常變動。3.3合同法上的救濟這項原則確立的目的在于對合同關(guān)系建立基礎(chǔ)發(fā)生異變而給合同當事人造成的不公平處境予以法律救濟。若情事變更的事實發(fā)生在合同成立之前,就說明合同雙方當事人是可以知情的,情事也就不能說是發(fā)生了變更。情事變更的功能是影響法律效果,在雙方法律關(guān)系終止后,就沒有什么法律效果需要變更,雙方當事人也不會產(chǎn)生公平與否的問題。3.4已經(jīng)預(yù)見之時間非當時所能預(yù)見,即客觀上沒有預(yù)見的可能性,是指法律關(guān)系成立時,從客觀情況觀之,無法預(yù)料該項情事變更的事實會發(fā)生。當事人如果在法律關(guān)系成立時已經(jīng)預(yù)見情事將有可能發(fā)生變更,應(yīng)該由當事人就其后果自負其責。一般認為,就建設(shè)工程合同法律關(guān)系而言,建材價格的起伏漲落無疑應(yīng)當是一個普通的建設(shè)工程施工合同承包商在確定投標報價時首先應(yīng)當考慮的重要因素,而從建筑市場實踐來看,材料價格隨著市場變化出現(xiàn)漲落殊為正常,不能隨意將其認定為非當事人所能預(yù)見之情事。而這點則需要法院進行相應(yīng)的判斷,用足夠的證據(jù)證明事實是否不可預(yù)見。3.5不適用情勢變更原則如果情事變更可歸責于當事人,則當事人自應(yīng)負擔其風險或承擔違約責任,不適用情事變更原則。在運用的過程中,可以先排除那些當事人的責任,只考慮雙方當事人均沒有過錯的情況。3.6顯失公平的認定依照誠實信用原則,對于當事人而言,以原有法律關(guān)系來履行合同將有悖于公平的觀念。而且這里的不公平現(xiàn)象是顯著的,表現(xiàn)為履行過于艱難或必須付出高昂的代價。而且顯失公平的出現(xiàn)必須是因情事變更產(chǎn)生的,而不是因其它原因造成的。所謂顯失公平,是指依照誠信原則,對于當事人而言,依原有法律關(guān)系來履行債務(wù)或受領(lǐng)債券已無期待可能性,在客觀交易秩序上,認為原有法律效果發(fā)生,將有悖于誠信原則及平衡觀念。繼續(xù)維持原合同效力是否顯失公平則存在較大的主觀隨意性和自由裁量空間。因此,如何界定和評判顯失公平成為適用情事變更制度的關(guān)鍵所在。如果因情事變更而導(dǎo)致一方所獲利益顯著低于成本,也就是該項交易嚴重虧損,遭受較大經(jīng)濟損失時,可以認定為顯失公平。如果情勢變更使得另一方當事人獲得的利益僅僅是相對降低或減少,但從成本角度分析,仍然可以獲得經(jīng)濟利益均沾,只是獲利多少的問題,不能以此認定為顯失公平并適用情事變更制度。而且建設(shè)工程是一個由多個工程項目組合成的整體,工程成本應(yīng)在整個工程的所有工程項目上整體綜合考量。如果情事的變更(如建筑材料價格的上漲)僅僅引起工程某些項目的虧損,而整個工程的造價仍有利潤,則不應(yīng)適用情事變更制度。3.7在雙方合同中投資人明顯優(yōu)勢、利益受損的情況下,對于選擇適用情勢變更原則的認定具有不確定性一審法院認為本案中材料市場價格上漲的情形符合最高人民法院《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》中關(guān)于按情事變更的原則變更或解除合同的適用條件,故應(yīng)根據(jù)情事變更的原則,依二公司的材料差價補償請求,由指揮部給予適當補償。一審法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論以鄂交基314號文為依據(jù),計算的工程材料差價為10,370,846.10元。對這一增加的建設(shè)成本,雙方均無過錯,而這種變化超出了合同當事人所能預(yù)測的范圍,按原合同履行將對承包商產(chǎn)生顯失公平的后果,所以符合情事變更原則。二審法院認為本案中承包商因材料價格上漲導(dǎo)致的差價損失幅度尚難達到情事變更原則所要消除的當事人之間權(quán)利義務(wù)顯失平衡的嚴重程度。而且從鄂交基314號文件可以看出材料市場漲價的情況出現(xiàn)在合同簽訂以前,二公司作為一個有經(jīng)驗的承包商完全有預(yù)見材料價格大幅上漲的可能性,不能說這是一個完全不可預(yù)見的狀態(tài)。所以不符合情事變更的要件。由此觀之,對于情事變更的適用要件的認定具有相當?shù)闹饔^性,特別是是否不能預(yù)見以及是否顯失公平,都不能有一個完全定量的界限,這就決定了采用情事變更原則的局限性,畢竟各個法院對此的判斷都不可能完全一致。上述案例中,合同總價為107,041,953元,而鑒定得出的材料差價為10,370,846.10元,這部分材料差價占合同總額的10%,二審法院由此認為10%的幅度還未達到顯失公平的程度,但是可以看出該差價的絕對數(shù)額是相當大的,要承包商獨立承擔如此大的損失是有失公平的。4法院對基礎(chǔ)價格調(diào)整的一般適用于司法自治原則,及雙方對于基礎(chǔ)價所以對于工程合同中約定不隨物價調(diào)整工程價款的情形,承包人一般主張情事變更原則作為求權(quán)基礎(chǔ)。然而基于司法自治原則,及雙方對于物價漲跌已有預(yù)見,法院一般不允許承包商請求價款調(diào)整,或者說就算允許采用情事變更原則也有很嚴格的條件。但是現(xiàn)實使用該項原則并沒有一個明確的標準,“根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗,對情事變更難以作出科學(xué)的界定,執(zhí)行時更難以操作,實際上只有在非常時期的情況下才能適用情事變更的制度”。4.1委托第三方鑒定一般情況下法院或仲裁機構(gòu)中專業(yè)的法律人士對于工程方面的情況并不了解,甚至在特別的情況下會發(fā)生誤解,所以司法工作者無法單方面來認定某項工程是否發(fā)生了情事的變更,這就需要通過委托第三方如工程造價、工程鑒定、工程評估等中介機構(gòu)出具鑒定報告或結(jié)論,以此作為一個公正的判案依據(jù)。當然在這種情況下并不能避免合同一方當事人的舉證責任。法院或仲裁機構(gòu)通過一定的判斷和考慮確定是否滿足情事變更的要件,在一定程度上減少情事變更原則被濫用的可能性,同時保障了裁判的公平。4.2調(diào)差幅度范圍外的商業(yè)風險有合理區(qū)分情事變更與商業(yè)風險,應(yīng)當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預(yù)見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預(yù)期、風險是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素,結(jié)合市場的具體情況判斷。而這個則是由法官根據(jù)自身經(jīng)驗與市場上一般商業(yè)風險的范圍來判斷,具有很強的主觀性。各地省市建設(shè)行政主管部門或有關(guān)部門出臺的調(diào)差文件均規(guī)定了一定的調(diào)差幅度,在難以確定材料價格上漲幅度到底屬于情事變更還是商業(yè)風險時,法官有時會參考這些文件來區(qū)分是否為商業(yè)風險。一般認為在調(diào)差幅度范圍內(nèi)的價格波動可以視為商業(yè)風險,材料價格的漲跌完全由承包商自行承擔;在調(diào)差幅度范圍以外的價格波動可以適用情事變更原則。但是一般情況下政府出臺的文件中關(guān)于調(diào)差幅度的規(guī)定僅僅是反映了當時的市場行情,并不能準確地表現(xiàn)出商業(yè)風險的范圍,也不能說明在這個調(diào)差幅度以外的風險就是不可預(yù)見的,因此商業(yè)風險的判斷還是具有相當大的主觀性。4.3對于民事主體的風險,由業(yè)主承擔即使法院認定爭議案件事實滿足情事變更原則的所有適用條件,但合同一方應(yīng)向遭受損失的另一方提供何種標準的補償仍然難以解決。部分學(xué)者認為,針對材料價格上漲對合同當事人雙方都產(chǎn)生的影響,雙方應(yīng)該協(xié)商解決,在商業(yè)風險范圍以外適用情事變更原則以后,則表示承包人已經(jīng)承擔了相當一部分的風險,那么剩下的部分損失則應(yīng)由業(yè)主承擔。或者根據(jù)承包人在投標報價時計算的風險費折算出其考慮的風險范圍,在此之內(nèi)的損失由承包人承擔,其余的由業(yè)主承擔。但是通常情況下,承包人在投標報價時不會單列風險費,一般都是包含在分部分項工程的報價中,也因此無法準確計算其考慮的風險范圍,同時也無法確定建筑市場的商業(yè)風險的范圍,故這兩種方法都不能準確計算業(yè)主應(yīng)該補償給承包商的價款。5法院對于適用情勢變更原則的規(guī)則由于建筑市場物價的不穩(wěn)定狀態(tài),使得業(yè)主希望能通過在合同中約定不隨物價變動調(diào)整合同價款來規(guī)避風險;承包商則因為情事變更原則在我國司法解釋中的引入而認為可以在物價上漲的時候適用情事變更原則來調(diào)整合同價款,從而在投標報價或是簽訂合同時不合理全面地考慮風險因素,盲目地簽訂這樣一個固定價閉口合同。由于情事變更原則適用條件的苛刻,很多情況下承包商都不能利用該項原則彌補自身的損失,最終使得雙方處于一個不公平的合同地位?；蛘卟捎们槭伦兏瓌t使合同調(diào)整或是解除,當調(diào)解不成只能解除合同時,其結(jié)果可能是風險損失由一方承擔轉(zhuǎn)向另一方承擔,從而形成新的不公平的局面。所以在一般情況下法院會因為“關(guān)于物價調(diào)整條款的約定,雙方已經(jīng)預(yù)見締約后工程進行期間物價可能發(fā)生的變動,并同意在物價波動時不調(diào)整工程款”且不完全滿足情事變更的適用條件,而駁回一方當事人要求利用情