建設工程工程量清單計價規(guī)范的實施與風險分析

2013年7月1日，國家住房和城鎮(zhèn)建設部、國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局聯(lián)合發(fā)布了《建設項目計量清單》（gb5055-2013）（以下簡稱“新計量標準”）。2008年版的價格表從136條增加到328條，增加了許多更明確、更直接、更操作的規(guī)定，加深了與合同的一致性。特別是在風險分擔和價格調整方面，平衡了合同風險，體現(xiàn)了整個過程的改進和科學成本管理理念。一、與行業(yè)規(guī)范的銜接2008版計價規(guī)范在繼續(xù)沿用國際上通行的FIDIC合同條件主張前提下,積極倡導單價合同,對于總價合同是否適用、如何使用并沒有明確提到,實踐過程中也存在較大爭議。新版計價規(guī)范在建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》(2001年第107號令)及《建設工程價款結算暫行辦法》(2004年頒布)對固定價格合同定義的基礎上,在第二篇第7章第7.1.3條及第2章術語中對“總價合同”進行了描述,正式確立了工程量清單計價方式下固定價格合同包涵單價合同與總價合同的概念及其適用條件。除此之外,新版計價規(guī)范在2008版計價規(guī)范的基礎上對工程項目全過程造價管理進行了約定(包括工程量清單、招標控制價、投標價、簽約合同價、工程計量、價款的調整與支付、爭議解決、工程造價鑒定等內容),同時又強化了清單的操作性(如對承包商報價浮動率、工程變更項目綜合單價以及工程量偏差部分分部分項工程費的計算給出了明確的規(guī)定)。這些都與行業(yè)內實踐慣例及通用的一些施工合同文本有了更好的銜接,更有益于減少發(fā)、承包雙方建設工程施工合同價款糾紛,對進一步規(guī)范發(fā)承包雙方的計價行為與建設工程全過程合同管理起到了積極的促進作用。新版計價規(guī)范對計價風險的說明,也由適用性條文轉變?yōu)閺娭菩詶l文,在第3.4.1款規(guī)定:“建筑工程施工發(fā)承包,應在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍,不得采用無限風險或類似語句規(guī)定計價中的風險內容及其范圍?！绷硗馄鋵Πl(fā)包人提供材料和工程設備承擔風險、承包人提供材料和工程設備承擔風險、招標控制價準確性的風險范圍(招標控制價復查結論與原公布的招標控制價誤差應小于±3%,否則招標人應改正)、工程變更綜合單價承擔的風險(即考慮承包人報價浮動率)、工程量偏差引起價款調整的風險等都進行了明確規(guī)定。這些規(guī)定順應了當前我國建設工程項目的參與者對于合同管理和風險管理能力逐步增強的需要,有助于平衡發(fā)承包雙方的利益,維護建設市場秩序,建立市場形成工程造價的良好機制。二、根據(jù)合同，關于價格風險分擔的基本原因和原則(一)固定價格合同合同價格風險是由于建筑工程的特點和法律社會環(huán)境,及工程合同履行的長期性、多樣性與復雜性,發(fā)生的損害合同當事人一方或雙方利益的可能性。建設工程合同類型及價格形式直接關系著發(fā)、承包雙方的切身經濟利益,是合同價格風險分擔的基礎。對于固定價格合同來說,固定單價合同在國際工程承包市場上采用最為普遍,國際通用的土建工程施工合同條件中也作了“量可變而價一般不變”的規(guī)定,把單價合同作為主要的工程承包合同之一,由發(fā)包人主要承擔投資控制的風險;而固定總價合同將合同履行過程的量和價的風險主要轉移給承包人,從根本上控制整個工程造價不突破原預算,因此固定總價合同在建筑市場上也頗受青睞,特別是外資企業(yè)發(fā)包人更是普遍采用這類合同控制投資,保護自身的利益。(二)常秩序的重要措施在建設工程發(fā)、承包中,實行風險共擔和合理分攤是實現(xiàn)建設市場交易公平性的具體體現(xiàn),是維護建設市場正常秩序的重要措施。新版計價規(guī)范秉承一種權責利對等的思想,強化了“合同計價風險分擔原則”的強制性效力,對工程建設發(fā)、承包雙方在招投標活動中和合同履約過程中所面臨的法律法規(guī)類、工程變更類、物價變化類、工程索賠類及其他類風險因素(詳見下圖1),根據(jù)我國工程建設特點,做出了風險合理分擔的原則性規(guī)定。1.態(tài)度變化方面新版計價規(guī)范第3.4.2條明確規(guī)定了發(fā)包人應承擔的影響合同價款的風險:(1)國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化;(2)省級或行業(yè)建設主管部門發(fā)布的人工費調整,但承包人對人工費或人工單價的報價高于發(fā)布的除外;(3)由政府定價或政府指導價管理的原材料等價格進行了調整。新版計價規(guī)范與2008版計價規(guī)范中關于法律變化類風險分擔的原則一致:即法律、法規(guī)、規(guī)章或有關政策出臺導致工程稅金、規(guī)費、人工單價發(fā)生變化,由省級、行業(yè)建設行政主管部門或其授權的工程造價管理機構據(jù)此發(fā)布的規(guī)定進行調整,承包人不承擔此類風險。但與2008版計價規(guī)范相比,新版規(guī)范進一步強化與明確了人工費調整的處理原則及政府定價或指導價管理的原材料價格的調整處理原則,加強了發(fā)包人承擔的責任風險。2.關于合同變更的風險建筑工程施工合同是基于簽訂時的靜態(tài)工程條件,工程實施過程中往往會發(fā)生合同約定的工作范圍、工程材料性質和品種、建筑物結構形式及工程量、施工工藝和方法等的變動。對于“變更的范圍和內容”,在FIDIC施工合同條件、《標準施工招標文件》(九部委56號令)及建設部《建筑工程施工合同》中均有類似的具體描述:①取消合同中的任何一項工作;②改變合同任何一項工作的質量或其他特性;③改變合同工程的基線、標高、位置或尺寸;④改變合同中任何一項工作的施工時間、施工工藝或順序;⑤為完成工程需要追加的額外工作等。新版計價規(guī)范第9.3.1條不但規(guī)定了工程變更合同價款調整的原則,且在第9.4.1條明確指出“發(fā)包人在招標工程量清單中對項目特征的描述應被認為是準確和全面的,并且與實際施工要求相符合。承包人應按照招標人提供的招標工程量清單,根據(jù)項目特征描述的內容及有關要求實施合同工程”。由此,無論是“設計圖紙與工程量清單項目特征描述不符”,還是“工程量清單缺項引起的分部分項清單項目調整及措施項目的增加”,還是其它原因,諸如由于發(fā)包人要求或施工條件變化等引起的施工內容與招標人發(fā)布的工程量清單不符的,均應納入工程變更類風險。變更類風險導致的工程變更經過業(yè)主(監(jiān)理人指令)的允許才會發(fā)生,屬于業(yè)主的主動行為,因此該風險是相對可控的發(fā)包人應完全承擔的內部風險。(2)工程設備暫價規(guī)則暫估價為招標人在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設備以及專業(yè)工程的金額。新版計價規(guī)范和2008版計價規(guī)范關于暫估價的規(guī)定最重要的區(qū)別是明確提出了工程設備暫估價。暫列金額是招標人在工程量清單中暫定并包括在合同金額中的一筆款項,用于施工合同簽訂時尚未確定或者不可預見的材料、設備、服務的采購,施工中可能發(fā)生的工程變更、現(xiàn)場簽證、計日工及合同約定的調價因素出現(xiàn)時合同價款調整所需的費用。暫估價及暫列金額雖已列入簽約合同價,但不屬于承包人所有及支配,均應按照發(fā)包人的要求實際發(fā)生后,按實際發(fā)生的金額調整合同價款。3.風險，因為它們是相互關聯(lián)的(1)與招標方的關系在合同履行期間,由于實際施工條件、施工圖變化、物價波動等因素,或招標工程量清單編制人自身的原因,往往實際工程量及價格與招標時出現(xiàn)偏差。若實際工程量或價格突然增加或減少很多,工程直接成本大幅變動,必然會對綜合成本的分攤帶來影響,從而對發(fā)包人(直接費大幅增加時)或承包人(直接費大幅減小時)造成不公平,同時也給有經驗的承包人不平衡報價提供了空間。為了減弱這種影響,針對工程量偏差,新版計價規(guī)范第9.6.2條規(guī)定:“對于任一招標工程量清單項目,如果因本條規(guī)定的工程量偏差和工程變更等原因導致工程量偏差超過15%,調整的原則為:當工程量增加15%以上時,其增加部分的工程量的綜合單價應予調低;當工程量減少15%以上時,減少后剩余部分的工程量的綜合單價應予調高”;針對物價變化,新版計價規(guī)范第3.4.3條規(guī)定:“由于市場物價波動影響合同價款,應由發(fā)承包雙方合理分攤;合同沒有約定的,發(fā)承包雙方發(fā)生爭議時,按第9.9.1—9.9.3條規(guī)定(材料、工程設備單價變化范圍為5%),調整合同價款”,以此來平衡發(fā)承包雙方的利益,維護合同的公平。(2)不可抗力不受法律所支配《民法通則》第一百五十三條規(guī)定:不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。它包括某些自然現(xiàn)象(如地震、臺風、洪水、海嘯等)和某些社會現(xiàn)象(如戰(zhàn)爭等)。不可抗力是獨立于人的行為之外,并且不受當事人的意志所支配的現(xiàn)象,它在各國法律中都是免責事由。新版計價規(guī)范第9.11.1—9.11.3條對不可抗力風險分擔原則進行了規(guī)定,即工程損失,發(fā)包人承擔;各自損失,各自承擔。此外,新版計價規(guī)范增加了不可抗力解除后復工及因不可抗力解除合同的兩款約定:不可抗力解除后復工,業(yè)主要求趕工的,業(yè)主承擔增加費用;解除合同,業(yè)主支付已完工程款。(3)索賠、成本、利潤、預期成本等費用的計算索賠是合同雙方依據(jù)合同約定維護自身合法權益的行為,它的性質是屬于補償行為,承包人可向發(fā)包人索賠,發(fā)包人也可向承包人索賠。建設工程中的索賠包括成本或費用索賠、利潤或預期可得利益索賠及工期索賠。新版計價規(guī)范對索賠部分作了較大補充,在2008版計價規(guī)范對索賠權利及程序規(guī)定的基礎上,增加了承包人和發(fā)包人可獲得的賠償方式及承包人索賠期限等方面的規(guī)定,但對于可索賠的事項、索賠值的計算仍未做明確規(guī)定。因此,在實踐中應結合合同中與索賠相關的條款(可參照P41頁九部委56號令中的索賠事項),提出合理的索賠訴求。三、新版造價規(guī)范與其他工程施工合同的銜接根據(jù)《合同法》的自愿和誠實信用原則,建設工程施工合同中應約定工程價款的計價方式與確定形式。目前建筑行業(yè)廣泛采用的九部委《標準施工招標文件》(56號令)、建設部《建設工程施工合同示范文本》等,在充分借鑒FIDIC施工合同工程量清單計價方式的前提下,對固定總價及固定單價合同形式的價款調整內容及方法都預留了空間,由發(fā)承包雙方結合工程實際予以完善。此次新版計價規(guī)范與上述合同范本有著很好的銜接,對于上文所述的各類調價因素,在固定單價合同形式下,一般均應涉及調整合同價款;對于固定總價合同,則應根據(jù)計量方式的不同,需在合同專用條款中明確調價內容及方法,其與固定單價合同調價最大的區(qū)別在于:1.合同清單中的消耗量按新版計價規(guī)范第8.3.2條所述:“若工程量清單是由招標人提供的,其招標工程量清單與合同實施期間實際工程量的差異,應予調整;若是承包人自行對施工圖紙進行計量,合同清單中的工程量即最終結算的工程量?！痹谡型稑藢嵺`中,工程量清單是招標文件的組成部分,且招標文件中要求投標人對工程量清單進行復核,即經過招投標質疑程序后形成的合同清單,被認為是已經承包人確認過的,一般在結算時不存在由于工程量調整而引起的合同價款調整的情況。2.根據(jù)《合同法》和相關法律的規(guī)定,一般可合理預見,應當根據(jù)合同基礎的條件調整合同造價人工、材料等工程要素價格變動的風險是否在合同價款的風險范圍內及其風險幅度的大小,取決于發(fā)、承包雙方的相互博弈。由于人工、材料等工程要素的價格變動對工程造價存在重大影響,對于承包人而言,最好的結果當然是將其放在風險范圍以外并約定盡量小的風險幅度。若特殊情況下發(fā)包人占主導地位而致使合同價格完全包死時,我們認為,承包人可以依據(jù)《合同法》情勢變更原則,通過協(xié)商或司法途徑要求調整合同價款。當然情勢變更必須符合特定的條件,區(qū)別于一般商業(yè)風險,其發(fā)生應當是源于重大社會變故,價格變動范圍應當超過了當事人可合理預見的范圍,并且這種變動使得如果繼續(xù)履行合同將產生顯示公平的后果。如果價格只是在當事人可以合理預見的一定范圍內浮動,那就應認定為一般的商業(yè)風險,承包人無權要求調整合同價款。除此之外,其它諸如法律法規(guī)變化、工程變更、索賠、不可抗力等等前文所提及的調價因素,在固定價格合同中(包括固定單價及固定總價合同)均應調整合同價款。發(fā)、承包人在確定合同價款的風險范圍時,應盡量將風險費用計算方法和風險范圍以外合同價款的調整方法進行細化,對于發(fā)生概率較高或者是一旦發(fā)生將造成較大損失的風險,應盡量納入可以調整合同價款的范圍。如何確定合同價款的風險范圍、風險費用計算方法和風險范圍以外合同價款的調整方法,雖然不僅僅取決于發(fā)承包人中任何一方,但往往也能反映承包人(或發(fā)包人)的專業(yè)程度和風險控制能力。四、招標方式優(yōu)化實行工程量清單計價模式以來,工程招投標評審內容產生了較大的變化,傳統(tǒng)定額計價模式下的招投標是按照量價合一、競爭總價的方式優(yōu)選中標表:56號令《標準施工招標文件》合同條款中主要索賠事項列表單位,清單計價模式下的招投標是按照量價分離、統(tǒng)一清單工程量、全方位競爭價格的方式優(yōu)選中標單位。所以,清單計價模式下,在影響計價的招標文件(尤其是其中工程量清單及合同文件)編制階段及簽約階段,采取適當措施盡量預控各類風險,將對整個項目的成本控制及實現(xiàn)良好的投資效益,起到至關重要的決定性作用。(一)合同重、數(shù)量小、工期緊、合同價格對企業(yè)投資不可預見性增加通常來說,固定單價合同是根據(jù)單位工程量的固定價格與實際完成的工程量計算最終合同價格的合同形式。所以,單價合同也被稱之為“量變價不變合同”,適用于設計圖紙不詳細、相關條件不具備,工程量清單無法準確編制,卻又想加快進度開始招標簽約的項目。在固定單價合同條件下,隨著工程的進展,施工圖的逐漸完善與深化,變更也隨之增加,發(fā)包人風險逐漸加大,其投資不可預見性也逐步加大。固定總價合同是以圖紙、規(guī)范為基礎,工程任務、內容明確,業(yè)主要求和工程條件清楚的情況下,合同總價固定不變的合同形式。固定總價合同適用于工程量小、工期短,估計在施工過程中環(huán)境因素變化小,工程條件穩(wěn)定并合理,投標期相對寬裕,承包商可以有充足的時間詳細考察現(xiàn)場、復核工程量,分析招標文件,擬訂施工計劃,合同條件完備的項目。固定總價合同發(fā)包人風險較小,承包人一般需承擔價格及工程量的雙重風險。(二)規(guī)范工程運作簽訂合同時承包范圍的約定必須清楚明確,盡量將《承包人承攬工程內容一覽表》作為合同附件,與中標價格對應一致,避免承包范圍的任意擴大或縮小。在填寫承包范圍時,杜絕約定“本工程項目范圍內的所有工程內容”或者“施工圖紙范圍內的內容”等含義模糊不清的條款。特別是對于固定總價合同,最好根據(jù)工程實際情況在合同專用條款中明確:該項目是按施工圖紙及規(guī)范包干,還是按工程量清單包干;總價包干是否各項單價并非同時包干等等……這些都有益于發(fā)承包雙方及早認清責任,也便于后期更公平合理地調整合同價款,減少推諉扯皮及造價糾紛。(三)鼓勵環(huán)境措施適用的新方式在招投標過程中,承包人除分析招標文件外,必要時應做現(xiàn)場踏勘及調查工作,認真核對招標人發(fā)布的工程量清單。針對工程量清單的錯、漏項問題,若在招標文件中允許以下兩種投標人進行處理的方法,將對發(fā)承包雙方的風險預控起到積極的作用。1.允許投標人在投標文件中列出工程量清單差異表,并允許投標人在招標人發(fā)布的工程量清單后附表直接增加子目,且該類增加子目應是投標人已書面提出質疑而招標人不與更正或經過補遺更正后的工程量清單仍存在疏漏的內容。2.要求投標人在主要材料價格表中列明合同實施階段由于工程變更等原因可能要采用的主要材料價格,作為評審時專家打分的一個依據(jù)。投標報價的工程量清單應能體現(xiàn)招標范圍內所有工作內容,且其費用項目也應是詳細而具體的。在招投標階段允許投標人對招標人發(fā)布的工程量清單及材料價格進行補充至少有三點好處:合同實施階段若發(fā)生類似項目變更,就有了計量的依據(jù),而且這個量或價是經過了市場競爭的,不會虛高;若總價包干合同,投標人在清單后面自行增加了一些子目,而總價又具有競爭力,那說明其它清單子目的綜合單價也不高;若招標文