中國《侵權責任法》的安全保障義務制度研究

隨著中國工業(yè)化進程的深入，中國社會已經(jīng)進入成熟的工業(yè)社會，社會風險也越來越大。為了滿足風險社會的需要，安全保障義務（以下簡稱“安全保障義務”）已成為我國刑法研究的重要課題之一。2003年最高人民法院出臺的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)首次對安保義務進行了規(guī)定,2010年7月1日生效的《侵權責任法》更是以法律的形式對安保義務制度進行了構建,這在世界民法史上也是第一次。然而認真審視該制度,仍存在諸多缺陷和不足,本文將從安保義務的概念入手、對現(xiàn)行法條進行解讀,提出自己的些許建議,以期對司法實踐的適用和法律的完善有所裨益。一、基于《侵權責任法》的安保義務概念關于安保義務概念,在中國學術界有不同觀點,如“安全關照義務”、“安全保護義務”、“安全注意義務”或“公共安全保障義務”等,這些觀點由于定義的角度不同而有所區(qū)別,但基本內(nèi)涵大致相同。為更好地給安保義務下定義,首先得從我國安保義務的來源說起,我國安保義務是來源于德國法院從判例發(fā)展起來的交往安全義務理論。它認為,開啟或持續(xù)特定危險的人所應承擔的、根據(jù)具體情況采必要的、具期待可能性的防范措施,以保護第三人免受損害的義務。此種義務是通過德國法院的判例形成的,法律并非明文進行規(guī)定,其產(chǎn)生最初目的在于擴張傳統(tǒng)的不作為侵權責任,它對于不作為侵權和間接侵權的歸責有重要意義。中國最初提出“安保義務”概念是由學術界提出的,但當時僅將其適用范圍局限于“經(jīng)營者”,提出這一概念是為了妥當規(guī)范經(jīng)營服務場所不安全導致消費者人身、財產(chǎn)權益受侵害的情形,最終學術界的這一理論被《解釋》所吸收,由此創(chuàng)設了我國的安保義務制度,《侵權責任法》在《解釋》基礎上進一步完善了我國的安保義務制度,但對于該義務的概念并未明晰。筆者認為,結合安保義務來源及我國前述法律和司法解釋之規(guī)定,所謂安保義務是指在特定公共場所或參與群眾性活動過程中,公共場所管理人或群眾性活動組織者對進入該公共場所或參與該活動的權利人之人身和財產(chǎn)安全依法應當承擔的積極作為或消極不作為義務,違反該些義務,應當承擔侵權賠償責任。二、開啟或持續(xù)危險源,是安保義務產(chǎn)生的根本原因。我國公民與社安保義務作為對公共場所管理人或群眾性活動組織者所課加的義務,其設置是有相應的法理基礎。通常認為,其法理基礎有以下幾個方面:公共場所管理人或群眾性活動組織者的安保義務產(chǎn)生的根本原因在于其開啟或持續(xù)危險源。社會的發(fā)展,各種公共場所的經(jīng)營或管理,群眾社會活動的開展均具有一定的危險性,管理人、經(jīng)營者或組織者在活動過程中“開啟”了現(xiàn)實的危險源,且從這些危險活動中獲取了利益,責令這些行為人對該些危險負有控制義務,并對危險產(chǎn)生的侵權承擔損害賠償責任;即便危險源不是行為人開啟的,但由于其從事這種活動,他對危險活動的了解要超出一般人,同時他更接近危險源,更容易控制危險的發(fā)生。正是基于上述的原因,賦予行為人安保義務是合理和公平的。(二)從控制危險發(fā)生的能力來看,兩者具有比較優(yōu)勢公共場所管理人或群眾性活動組織者之所以負有安保義務是因為其能夠從其創(chuàng)立的危險源中獲得相對豐厚的利益。管理人或組織者對場所和活動的實際情況比一般人更為了解,且具備相應的技術力量,從而有效控制危險發(fā)生的可能性。且從控制風險的成本來看,行為人有義務也有能力從其經(jīng)營所得的利潤中拿出部分作為控制風險的費用,同時其控制風險比每個參與人員各自準備的風險控制費用更為低廉。故根據(jù)風險與收益相一致的原則,公共場所管理人或活動組織者理應承擔安保義務。(三)救助的救生員從社會經(jīng)濟學的角度來看,在預防損害發(fā)生及已發(fā)生的損害進行救濟時,若能以更低的成本支出來代替較高的成本支出,那么從社會角度來看是最為有效的。如一個消費者到游泳池去游泳,為了保證安全自己雇請一名救生員,每個消費者都帶救生員來游泳,則既不經(jīng)濟也不方便,因為對于個別消費者而言,發(fā)生意外的可能性是極小的,其為此付出高額的成本進行預防,對其個人不經(jīng)濟,對整個社會而言更是資源浪費。故由游泳池管理人配備專業(yè)救生員以保證消費者安全,這種做法既經(jīng)濟又有效。對社會而言,讓公共場所的管理人或群眾性活動的組織者承擔安保義務無疑是最有效率的法律規(guī)則,有利于社會資源的節(jié)省。(四)保護消費者的弱勢地位實現(xiàn)公平正義是法律的終極目標,而在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中,消費者處于相對弱勢地位,盡管各國消費者權益保護法對于消費者進行額外法律保護,但消費者的弱勢地位仍不足以改變。而消費者在消費過程中人身和財產(chǎn)因經(jīng)營者不作為而受侵害比比皆是,如何對利益受損的消費者進行有效救濟,顯然對經(jīng)營者課加更多安保義務可更好地實現(xiàn)法律正義三、未盡到安全保障義務的各主體的侵權責任《侵權責任法》第三十七條規(guī)定:“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或群眾性活動的組織者,未盡到安全保障義務,造成他人損害的,應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成損害的,由第三人承擔侵權責任;管理人或組織者未盡到安全保障義務的,承擔相應的補充責任。”細細解讀該條規(guī)定,筆者認為,現(xiàn)行安保義務制度仍存在以下缺陷。(一)度設置初衷《侵權責任法》基本上沿襲了《解釋》所構建的安保義務制度的基本體系,僅僅將安保義務作為一種場所責任和組織責任來處理。這種制度設置初衷僅僅是對公共營業(yè)場所和群眾活動組織者責任的加強,更好保障進入場所消費和參與活動當事人的權益,解決了實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的安保義務糾紛,對于平息常見糾紛有重大的指導意義。但相比于現(xiàn)代歐洲侵權法所發(fā)展出來的“一般注意義務”,我國這種通過成文侵權法對安保義務進行立法雖為世界首見,但并未將其作為一種侵權責任結構性要素,故其并不能對我國傳統(tǒng)侵權法理論產(chǎn)生整體性的影響。(二)我國《侵權責任法》上過錯制度的適用《侵權責任法》對歸責原則并未明確,筆者認為,這種做法似有不妥。德國學者拉倫茨認為,歸責是負擔行為之結果,對受害人而言,即填補其所受之損害。所謂歸責,即義務人因其行為或其它原因致他人損害,應根據(jù)何種依據(jù)承擔責任。通常侵權責任歸責原則有過錯責任原則和無過錯責任原則,對于違反安保義務歸責原則采取哪種歸責原則,無論從理論界、還是實務界均認為,“在我國現(xiàn)有的經(jīng)濟環(huán)境下,采用何種歸責必須權衡各方面的利益,若對安保義務人采用無過錯責任,則可能很大程度上打擊經(jīng)營者和群眾活動組織者的積極性和能動性,故會對安保義務人宜采過錯原則,即義務人只須在有過錯時方才承擔侵權賠償責任,無過錯則不承擔責任?！卑脖Ａx務通常是作為義務,違反安保義務應屬于侵權責任的行為要件范疇,與主觀過錯要件無關,盡管從過錯的認定來看,違反安保義務與過錯的認定標準之間可能存在類似之處,即一般認為違反安保義務即推定為其有過錯,但兩者終究是屬于權責任中的不同構成要件范疇,不能也不應相互代,故立法上應當明確將過錯責任作為違反安保務的歸責原則。在過錯舉證上,《侵權責任法》未作規(guī)定,司法實踐中,這類糾紛一般是法官把舉證責任分配給被告,讓被告舉證證明自己主觀無過錯以求免責。筆者認為,舉證責任由法官分配被告的實踐做法,固然可取,但若能在法律上明確確認該類侵權與其它特別侵權行為一樣由被告對其過錯承擔舉證責任,豈不是對權利人的更為有利的保障?故為強化公共場所管理人與群眾性活動組織者責任意識,實現(xiàn)消費者與經(jīng)營者之間真正的利益平衡,應將安保義務的歸責原則立法明確確定為過錯推定原則,即若受害人能證明其所受損害是義務人所致,由義務人對其無過錯承擔舉證責任,不能證明的,則應推定其有過錯,并承擔相應的民事責任。(三)德國法上的交往安全義務《侵權責任法》下安保義務僅適用于“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所或群眾性活動”,法律未明確安保義務還可適用于其他情形,相比于大陸法系和英美法系的一般注意義務而言,適用范圍較小,有“頭痛醫(yī)頭,腳痛醫(yī)腳”之嫌。德國侵權法上交往安全義務產(chǎn)生的原因有很多,從判例來說,可以概括為:開啟公共交通、實施職業(yè)活動、保有危險動產(chǎn)及社會密切關系等。“德國法上基于一般注意義務的責任是法官造法的產(chǎn)物。任何人無論其為危險的制造者還是危險狀態(tài)的維護者,都有義務采取一切必要的和適當?shù)拇胧┍Ｗo他人或他人的絕對權利,這一點在法院的長期審判實踐中得到確認。?！钡聡慕煌踩x務具有一般性,其適用范圍更為寬泛。法國的安全義務最初適用于雇主責任,隨著司法實踐發(fā)展,不斷拓展安全注意義務的適用領域,現(xiàn)可適用于所有的契約中,并應用于侵權法領域,安全注意義務已成為法律所強加的一項基本義務,適用范圍較廣。為此,筆者認為,《侵權責任法》安保義務適用范圍應當拓寬,可借鑒德國法的做法,延伸至開啟公共交通、實施職業(yè)活動、保有危險動產(chǎn)及社會密切關系等,乃至其它更廣的領域,將安保義務作為一般的注意義務,適用于廣泛的侵權法領域,而不應僅僅局限于公共場所或群眾性活動。臺灣地區(qū)做法也值得參考,《臺灣民法》第191條之3規(guī)定:“經(jīng)營一定事業(yè)或從事其他工作或者活動之人,其工作或活動之性質(zhì)或其使用之工具或方法有損于他人之危險者,對他人之損害應負賠償責任,但損害非由于其工作或活動或其使用之工具或方法所致,或于防止損害之發(fā)生已盡相當之注意者,不在此限。”(四)補充責任的評價《侵權責任法》通過創(chuàng)設補充責任,解決了在第三人侵權的情形下安保義務人未盡安保義務的責任承擔問題,即“管理人或組織者未盡到安全保障義務的,承擔相應的補充責任?！钡螢椤把a充責任”,何為“相應的”,安保義務人是否有追償權,立法上均未明確,而理論界和實務界仍存頗多爭議,導致在實踐運用中誤區(qū)甚多。首先,補充責任的性質(zhì)問題仍存在頗多爭議。傳統(tǒng)侵權法下的責任方式通常是按份責任和連帶責任,為解決第三者介入與經(jīng)營者責任承擔問題,學術界率先提出了補充責任,該種新型的責任形態(tài)隨后被《解釋》所吸收利用,《侵權責任法》也沿襲這種做法,但何為補充責任這一基本理論問題,學術界與實務界至今仍有較大爭議,楊立新教授主張補充責任在性質(zhì)上屬于不真正連帶責任,是不真正連帶責任的一種特殊情況。這種觀點為絕大部分學者所認可,但筆者認為,不真正連帶責任一直未被我國法律所正式采用,補充責任盡管與其有相似之處,但補充責任不同于不真正連帶責任,補充責任存在順位問題,而不真正連帶責任則沒有。在不真正連帶責任制度下,受害人不必確定最終的責任方,其可向任何一責任人行使賠償請求權,而補充責任制度下,存在直接責任人和補充責任人兩個不同的責任主體,直接責任人應當承擔最終的賠償責任,對受害人而言,其只能先請求直接責任人承擔責任,只有直接責任人不確定或無力承擔賠償責任時,方可要求補充責任人承擔補充責任。故補充責任與不真正連帶責任存在本質(zhì)的區(qū)別,其只能是一種與連帶責任、按份責任、不真正連帶責任相對應的新型責任形態(tài)。其次,對于“相應的補充責任”如何理解,到底是與其過錯范圍相應的“部分補充”還是直接責任人無力承擔的“全部補充”?《侵權責任法》也未作出明確的規(guī)定。倘若是與其過錯范圍相對應的部分補充,安保義務人承擔的補充責任也只是“按份責任”下的補充,對于受害人而言,不能得到充分救濟;而倘若是直接責任人無力承擔的全部補充,是否意味安保義務人只要有些許的過錯,就可能承擔全部的補充責任,這對于安保義務人是乎責任過重。對此,有人認為,仍可借鑒《解釋》的有關條款,即“安全保障義務人有過錯的,應當在其能夠防止或制止損害的范圍內(nèi)承擔相應的補充賠償責任”。但筆者認為,《侵權責任法》之所以刪除《解釋》該條款,而是簡單代以“相應的補充責任”,必有其原因,若仍采用《解釋》的該條款,則勢必違反《侵權責任法》立法初衷,故安保義務是“部分補充”還是“全部補充”的問題,立法上或司法解釋上必須盡快明確,以使安保義務糾紛的處理有法可依。再次,安保義務人承擔完補充責任,無論“部補充”還是“全部補充”,是否有權就承擔的賠償任向直接責任人追償,《侵權責任法》并未規(guī)定。人認為,仍可借鑒《解釋》的有關條款,“安全保義務人承擔責任后,可以向第三人追償?！钡P者為,《侵權責任法》刪除該條款,則