【提要】合同訂立的過程，就是反復的要約邀請，要約和承諾的過程。99年《統(tǒng)一合同法》首次引進了“要約”和“承諾”這一對國際貿易中通行的游戲規(guī)則。大家要理解和牢記，要約和承諾是關于合同訂立過程的純粹技術性規(guī)則，依靠這一規(guī)則我們能夠對合同訂立中各方的行為定性，從而對合同訂立與否作出判斷。本章還介紹締約過失責任——合同成立之前的責任（先契約義務）。第十章合同的訂立——要約、承諾和締約過失責任2023/12/5目錄第一節(jié)、合同成立和合同訂立第二節(jié)、合同訂立的過程：要約和承諾第三節(jié)、信賴義務和締約過失責任2023/12/5第一節(jié)合同成立和合同訂立：

合同成立合同生效

“契”①訂立合同Ⅰ.締約過失責任信賴義務

合同訂立是指當事人按照要約和承諾的程序對合同內容（必要條款）的動態(tài)過程。

合同成立是指當事人通過要約和承諾的方式對合同內容達成合意（靜態(tài)客觀狀態(tài)）

合同生效是已經成立的合同具有法律約束力（主觀價值評判）2023/12/5（１）訂約主體必須存在雙方或多方當事人。（２）訂立合同應當經過一定程序或者方式。（３）訂立合同必須經過當事人協(xié)商一致。（４）合同訂立的結果是在合同當事人之間建立合同關系。通過訂立合同這種行為，就在合同當事人之間確立了合同權利、義務關系，即設立、變更或者終止債權債務的關系?！龊贤喠⒌暮x：2023/12/5

第二節(jié)合同訂立的過程：要約和承諾

【提要】在統(tǒng)一的合同法制訂以前，我國的民事立法包括三部合同法以及有關合同的法律、行政法規(guī)，都沒有有關要約與承諾制度的規(guī)定?！逗贤ā返?3條明確規(guī)定，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。這是對訂立合同方式的首次明確規(guī)定。2023/12/5

法學家把合同訂立的過程分為三個階段：要約邀請、要約和承諾。一、概念辨析和構成要件

（一）要約是指當事人一方以訂立合同為目的，向另一方當事人做出的意思表示。在國際貿易法中稱為“發(fā)盤”（Offer）。

《合同法》第14條：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，要約應當符合下列規(guī)定：

1.內容具體確定；2.表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。2023/12/51、要約的構成要件（1）要約是特定當事人的意思表示。（主體特定）

§發(fā)出要約的人必須能夠確定；

§受要約人不一定是“特定”的；

（2）要約的內容必須具體和確定，具備足以使合同成立的主要條件

；（3）要約必須有訂立合同的意圖；（4）要約必須表明，一旦對方承諾，要約人即受要約意思表示的拘束。

2023/12/5

2、要約邀請，也稱為要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

《合同法》第十五條

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。

商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約；2023/12/5要約要約邀請要約是指當事人一方以訂立合同為目的，向另一方當事人做出的意思表示。

要約邀請，也稱為要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。1.要約的內容必須具體確定，寫明合同的必要條款，表明自己訂立合同的目的。1.可以不具備合同的必要條款。2.必須表明一旦受要約人承諾（接受要約），要約人即受自己所發(fā)出的要約表示的拘束。換言之，要約人在發(fā)出要約后不得隨意單方消滅要約，否則應承擔相應責任。2.要約邀請只產生對方向其發(fā)出要約的可能，對方發(fā)出要約的，尚須要要約邀請人承諾才成立合同。要約邀請對行為人不產生任何拘束力。

3.要約應當以明確的方式向受要約人發(fā)出。同左2023/12/5

2003年６月１日最高人民法院關于《審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條：

商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就①商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，②并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任?！觥罢f明”和“允諾”：美觀；質量；使用功能；環(huán)境；■“重大影響”：買方與上戶口；■商業(yè)性的吹噓：“理想居所”；“置業(yè)首選”；“升值潛力”2023/12/5

（三）承諾：受要約人向要約人做出的對要約內容完全同意和接受的意思表示。承諾的效力表現(xiàn)為要約人收到受要約人的承諾時，合同即成立，訂立合同的過程結束，也稱為受盤（Acceptance）：《合同法》21條

承諾是受要約人同意要約的意思表示。

承諾生效時合同成立。

◆

訂立合同可以由多次要約和邀請要約，但只有一次承諾！2023/12/5春熙路上某商店裙子標價800元。（邀請要約）顧客：這個裙子多少錢？（同上）老板娘：妹子，你愿意出多少錢？（同上）顧客：180塊，行不行？（要約）老板娘：哪有這樣的價，我進（貨）都進不到，700塊，不買算了。（反要約）……………顧客走幾步。老板娘：回來，回來，今天還沒開張呢你開個價，給個面子開個張。（邀請要約）顧客：到底多少錢賣？說賣價?。ㄑ堃s）老板娘：最少600塊，跳樓價。（要約）顧客：最多200。（反要約）………………老板娘：380，少一分都不賣了，殺頭價（要約）顧客：行，成交。（承諾）

2023/12/5

【案例】①1997年6月15日，A公司向B公司發(fā)出一份訂單，并要求B公司在1997年7月10日之前答復；②1997年7月初，該種貨物的國際市場價格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次訂單中所列貨物價格作廢，如你公司愿意降價20%，則要約有效期延長至7月20日?！雹跙公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降價，同時對前一訂單表示接受，④正常情況下，此信可以在7月8日到達，但由于郵局工人罷工，A公司于7月15日才接到回信，⑤立即答復：“第一次的訂單已經撤銷，接受無效。”⑥B公司堅持第一次的訂單不能撤銷，⑦A公司又于7月20日回復認為B公司的承諾已經逾期，合同沒有成立。請問合同成立與否？2023/12/5

在現(xiàn)實的貿易中，雙方對合同的條款用各種通信方式進行談判，判斷“何時或者何種條件下雙方達成了協(xié)議？”，換言之，“合同何時成立”，“雙方何時開始應該受到合同的約束”——“契”變成“約”的時間分界點就十分重要和困難?！耙s”、“要約邀請”和“承諾”制度就是為了解決這一難題。電話傳真電報互聯(lián)網信件2023/12/5二、合同訂立階段圖示：合同成立合同生效①訂立合同Ⅰ.締約過失責任信賴義務可以撤回要約要約發(fā)出承諾發(fā)出承諾到達可以撤回承諾合同成立可以撤銷要約要約到達要約生效

《合同法》詳細規(guī)定要約和承諾制度的目的在于“確定一個合同是否已經成立”，當事人是否應當受到合同條款的約束？2023/12/51、要約生效：要約產生法律效力。

（1）要約生效的時間：

《合同法》第16條，要約到達受要約人時生效。要約生效的時間是要約開始對要約人產生拘束力的時間。

可以撤回要約可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達要約生效承諾發(fā)出2023/12/5（1）發(fā)信主義VS到達主義；（2）到達主義的“到達”：

要約只要送達到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱等）即為送達。受要約人是否看到，在所不論；

（3）16條第二款，采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數據電文的，該數據電文進人該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間

。2023/12/52.要約生效的法律后果包括兩個方面：

（1）要約人要受到自己所發(fā)出的要約的約束；（2）承諾人獲得了承諾的權利，不是義務。

■《合同法》第289條，從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。

〖案例〗吳老太不慎從三樓摔下，血流不止。其兒子趙某跑至樓下找出租車。趙某即招手攔下一輛出租車。但出租車司機看見渾身是血的吳老太，怕弄臟了車，不讓吳老太上車，還欲開走，趙某攔在車前不讓開。僵持多時，有輛出租車過來問清情況后，立即把趙某及他母親載往醫(yī)院。吳老太最終搶救無效死亡，經醫(yī)院檢查診斷為顱腦外傷，如及時搶救，或許還有希望。趙某把出租車司機告上了法院，要求其賠償損失。2023/12/5

3.要約一旦生效，對要約人的要求是很苛刻的，所以，《合同法》又規(guī)定了要約的撤回和撤消制度，兩者都旨在消滅要約對發(fā)出人的拘束力，但區(qū)別在于，撤回針對的是一個尚未生效的要約，撤銷針對的是一個生效的要約。

可以撤回要約可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達要約生效承諾發(fā)出

《合同法》第17條：

要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。第18條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。2023/12/5

《合同法》第19條又規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作；

①1997年6月15日，A公司向B公司發(fā)出一份訂單，并要求B公司在1997年7月10日之前答復，②1997年7月初，該種貨物的國際市場價格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次訂單中所列貨物價格作廢，如你公司愿意降價20%，則要約有效期延長至7月20日。”③

B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降價，同時對前一訂單表示接受；2023/12/5

（一）拒絕要約的通知到達要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對要約的內容作出實質性變更。4.要約的失效指已經生效要約喪失法律效力。《合同法》第20條

有下列情形之一的，要約失效：可以撤回要約可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達要約生效拒絕或改變要約2023/12/5

（三）承諾:《合同法》第21條

承諾是受要約人同意要約的意思表示。

如果承諾對要約做出了實質性變更，則表明受要約方拒絕要約，同時構成反要約。1、承諾的構成要件：（1）承諾必須由受要約人做出。

（2）承諾的內容必須與要約的內容完全一致。

英美法叫做“鏡像規(guī)則”，即要約和承諾必須象物體和它在鏡子中的影像一樣，雖然方向相反，但內容完全一致?！白詈笠粯屢?guī)則”（lastshot）2023/12/5《合同法》第30條：有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。第31條：承諾對要約的內容作出非實質性變更的，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。除非要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更?！龊沃^“實質性變更”：2023/12/5

（3）承諾的期限：承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾，要約失效。第23條：承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：1.對話方式——即時承諾，2.非對話方式——合理期限內到達。

■“承諾”遲到的處理

《合同法》第28條

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。合理期限承諾期限選擇承諾或者拒絕要約到達要約生效新要約2023/12/54.承諾達到的時間到達主義。5.承諾可不可以撤回？可不可以撤銷？發(fā)出承諾要約到達要約生效合同成立承諾到達

承諾“遲延”：第29條，受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。1.前提是要約人“沉默”；2.郵局作為“傳達人”不承擔責任。

2023/12/5

【案例】①1997年6月15日，A公司向B公司發(fā)出一份訂單，并要求B公司在1997年7月10日之前答復，②1997年7月初，該種貨物的國際市場價格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次訂單中所列貨物價格作廢，如你公司愿意降價20%，則要約有效期延長至7月20日。”③B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降價，同時對前一訂單表示接受，④正常情況下，此信可以在7月8日到達，但由于郵局工人罷工，A公司于7月15日才接到回信，⑤立即答復：“第一次的訂單已經撤銷，接受無效?！雹轇公司堅持第一次的訂單不能撤銷，⑦A公司又于7月20日回復認為B公司的承諾已經逾期，合同沒有成立。使用“要約”和“承諾”規(guī)則判斷合同成立與否？

2023/12/5

【案例】甲方給乙方寄送價目表，要賣給乙方A牌沐浴器，價格每臺500元。乙方發(fā)電子郵件給甲，稱：“如果價格能降10%，則購買200臺，賣方自電子郵件送到之日起10天內送貨?！奔追交剜]件稱：“同意降價10%，但現(xiàn)本公司只有存貨100臺，另100臺20天后送到?！奔追疆斕炫蓸I(yè)務員李某押車將100臺送至乙方，乙方驗收，按每臺400元付款。李某告訴乙方，另外100臺可在15天內送到。乙方拒絕。甲方認為乙方撕毀合同，遂派李某押車將另外100臺送至乙方，乙方拒收。李某即將沐浴器存入丙方（倉儲公司）的倉庫。入夜，天降罕見大雨，沐浴器全部毀損。甲方起訴至法院。

2023/12/5

（1）甲方寄送的價目表，為要約邀請（第15條）；

（2）乙方發(fā)電子郵件，為要約（第14條）；

（3）甲方回郵件，為新要約（第30條）；

（4）乙方未答復，合同不成立（沉默原則上不構成承諾）。

（5）甲方送貨100臺，以行為為新要約。乙方收貨100臺，以行為為承諾，雙方合同成立（第36條）。

（6）甲方送另外100臺，乙方拒收，合同不成立，風險自當由甲方自己承擔（參照第142條）。

（7）甲方將貨物存丙方處，丙方為倉儲公司，應由保管人丙方承擔責任（第394條第1款），罕見大雨不能夠構成不可抗力。

從以上第5點可以看出，雙方是以默示的方式成立合同。2023/12/5■

其它法律法規(guī)對“要約承諾”的特殊規(guī)定《拍賣法》第36、45、51、52條；《招標投標法》第10、45、46條，第27條第一款《證券法》第四章上市公司的收購：

第83條第二款，收購要約的期限不得少于30日，并不得超過60日。第84條，在收購要約的有效期限內，收購人不得撤回其收購要約；變更收購要約中事項的，必須向國務院證券監(jiān)督管理機構及證券交易所提出報告，經獲準后，予以公告?！蹲罡叻ㄔ宏P于商品房買賣合同解釋》第3條

商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。2023/12/5三、合同訂立的時間和地點（一）合同成立的時間1、第25條

，承諾生效時合同成立。第26條第一款，承諾通知到達要約人時生效

2、第32條，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立；第37條

，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！緵]有蓋章或簽字的合同處理】2023/12/53、合同確認書

第三十三條

當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書(confirmation)時合同成立

(97卷三單選6)甲公司與一香港公司就購買一批文化用具進行磋商，甲公司在傳真中言明

“交貨時間應以我方確認為準”。為準。香港公司在接到甲公司的最后一份傳真時認為雙方已就該筆買賣的價格、期限等主要問題達成一致，遂于1996年9月1日向甲公司開出信用證，但甲公司以信用證上注明的價格條件不能接受為由拒絕發(fā)貨。問：買賣合同是否成立2023/12/5第34條，①承諾生效的地點為合同成立的地點。

②采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定?！雎?lián)合國貿易法委員會的《電子商業(yè)示范法》

（二）合同成立的地點③第35條

當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點?！?/p>

對照《民事訴訟法》第25條；2023/12/5第三節(jié)締約過失責任和信賴義務

1861年德國法學家耶林在其主編的《耶林學說年報》第四卷上發(fā)表《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文，首次明確提出了“締約過失責任”的概念。我國《合同法》42、43條借鑒了這一規(guī)定。2023/12/5

1、締約過失責任是指當事人在訂立合同過程中因違反誠實信用原則，給對方造成所應當承擔的損害賠償責任。締約過錯責任產生的基礎是在訂立合同過程中違背誠信原則的行為，不以合同的成立為前提，以此區(qū)別于違約責任。合同成立

“契”①訂立合同Ⅰ.締約過失責任信賴義務

“約”②履行合同合同生效合同義務合同消滅合同解除清償抵消提存免除協(xié)議解除法定解除Ⅱ.違約責任合同終止2023/12/5

《合同法》第42條和43條：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：1.假借訂立合同，惡意進行磋商；2.故意隱瞞與合同有關的重要事實或提供虛假情況；

3.當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。（第43條）

4.其他違背誠實信用原則的行為。2023/12/51.“締約過失責任”不是“合同責任”，而是基于“信賴”而產生的“誠信義務”！

當事人之間的關系權利義務后果侵權行為沒有關系

物權、人身權、知識產權消極的不作為侵權責任締約過失行為締約關系信賴利益誠實信用義務締約過失責任違約行為債權債務關系債權債務違約責任2023/12/5

2.

信賴利益是指當事人依照誠實信用原則，所應當享有的利益，其意義在于確定締約過失責任的范圍：締約過失責任的賠償目的是恢復到合同訂立之前的財產狀態(tài)，而不是讓某一方獲利。

【案例】甲出賣成本80萬的房屋一座，與丙達成100萬，乙惡意出價150萬，造成甲和丙之間的合同沒有達成。甲以“締約過失”起訴，賠償額如何確定？①履行利益：當事人在合同履行后可以得到的利益；②期待利益：當事人訂立合同期望得到的利益；③信賴利益：甲舉證原來可以賣80萬，現(xiàn)在市場回落了，只能賣70萬了，加上為合同磋商所支付的費用。

3.締約過失責任以“過失”為歸責理由。2023/12/5

4.《合同法》第42