第三講禁止壟斷協(xié)議制度

本講提綱一、壟斷協(xié)議的界定與構(gòu)成二、壟斷協(xié)議的基本類型及其規(guī)制三、壟斷協(xié)議的豁免制度四、壟斷協(xié)議的分析方法和規(guī)制方式五、問題研討：軸輻協(xié)議的性質(zhì)和法律適用問題六、案例研討：海南省物價局與海南裕泰科技飼料有限公司反壟斷行政處罰司法審查案課后思考題

一、壟斷協(xié)議的界定與構(gòu)成“進行同一種貿(mào)易活動的人們甚至為了娛樂或消遣也很少聚集在一起，但他們聚會的結(jié)果，往往不是陰謀對付公眾便是籌劃抬高價格?！保▉啴敗に姑埽艛鄥f(xié)議，是指兩個或者兩個以上的經(jīng)營者，采取協(xié)議、決定或者協(xié)同一致的行為，共同對特定市場的競爭加以排除、限制的行為。（聯(lián)合行為、共同行為或者共謀壟斷）中國《反壟斷法》第16條：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為?！毕鄬τ趬艛酄顟B(tài)而言，壟斷協(xié)議屬于壟斷行為；相對于濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中等結(jié)構(gòu)性壟斷行為而言，壟斷協(xié)議屬于非結(jié)構(gòu)性壟斷行為；相對于濫用市場支配地位在多數(shù)情況下由單個企業(yè)所實施，壟斷協(xié)議則總是由雙方或者多方所實施的壟斷行為。主體要件

壟斷協(xié)議的構(gòu)成要求主體須為兩個或者兩個以上的經(jīng)營者。由于以團體形式出現(xiàn)的市場主體的聯(lián)合組織為媒介很容易產(chǎn)生行為人的一致意見，因此行業(yè)協(xié)會和股東會的決定往往被視為企業(yè)間的協(xié)議。中國《反壟斷法》第21條：“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為?！币馑家?/p>

壟斷協(xié)議的構(gòu)成需要當事人之間有某種形式的共謀，即各方基于共同的意思，實施了共同的行為。具體表現(xiàn)為：協(xié)議、決議和其他協(xié)同行為。其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者之間雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為。根據(jù)《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》（2023年）第六條，認定其他協(xié)同行為，應當考慮下列因素：（一）經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性；（二）經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡或者信息交流；（三）經(jīng)營者能否對行為的一致性作出合理解釋；（四）相關(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)、競爭狀況、市場變化等情況。《國務院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第五條壟斷協(xié)議的形式平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷協(xié)議是指經(jīng)營者排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。協(xié)議、決定可以是書面、口頭等形式。其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但通過數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則或者其他方式實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為，有關(guān)經(jīng)營者基于獨立意思表示所作出的價格跟隨等平行行為除外。這里有兩方面的意義。目的、后果要件

壟斷協(xié)議的構(gòu)成要求具有限制競爭的目的或者產(chǎn)生限制競爭的效果。壟斷協(xié)議的實施使得參加經(jīng)營者之間原來的競爭受到限制，或者使得參加經(jīng)營者以外的其他經(jīng)營者的交易受到限制。這種對競爭的限制性既是壟斷協(xié)議達成的目的，也是壟斷協(xié)議實施的必然后果，但作為壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件，只要有一個即可。中國《反壟斷法》這方面的現(xiàn)有規(guī)定和完善方案。

二、壟斷協(xié)議的基本類型及其規(guī)制壟斷協(xié)議可以從不同的角度加以分類。從參與聯(lián)合經(jīng)營者之間的相互關(guān)系來看，可以分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議；從參與聯(lián)合的經(jīng)營者的意思表達形式來看，可以分為協(xié)議型壟斷協(xié)議和默契型壟斷協(xié)議；從聯(lián)合的內(nèi)容來看，可以分為價格型壟斷協(xié)議和非價格型壟斷協(xié)議。從法律對壟斷協(xié)議進行規(guī)制的需要和有關(guān)國家反壟斷立法的實際情況來看，第一種分類是最基本的分類。（一）橫向壟斷協(xié)議橫向壟斷協(xié)議：兩個或兩個以上因生產(chǎn)或銷售同一類型產(chǎn)品或提供同一類服務而處于相互直接競爭中的企業(yè)，通過共謀而實施的限制競爭行為。橫向限制一般又可稱為卡特爾（Cartel）。卡特爾主要包括固定價格、限制產(chǎn)量、劃分市場、聯(lián)合抵制、限制開發(fā)、串通投標。參加協(xié)議的企業(yè)可自愿加入或者退出，各自在法律上、生產(chǎn)上和財務上保持獨立性；在經(jīng)營上，除協(xié)議規(guī)定的部分受契約限制外，其余部分仍可自主經(jīng)營?？ㄌ貭柧S持了分散的、表面上看來似乎是競爭性的市場結(jié)構(gòu)，但由于眾多分散的企業(yè)采取協(xié)調(diào)或統(tǒng)一行動，因此其社會經(jīng)濟效果實際相當于特定市場上的行業(yè)壟斷，常常要受到嚴格的規(guī)制。《反壟斷法》第17條禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定或者變更商品價格；（二）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；（四）限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；（五）聯(lián)合抵制交易；（六）國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。國家市場監(jiān)管總局《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》(2023年）第八條至第十二條分別針對《反壟斷法》第十三條中的五種行為做出了相對細化的規(guī)定。第十三條進一步規(guī)定：具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等，通過意思聯(lián)絡、交換敏感信息、行為協(xié)調(diào)一致等方式，達成本規(guī)定第八條至第十二條規(guī)定的壟斷協(xié)議。中國早期的相關(guān)案例中國方便面聯(lián)合漲價案廈門市餐飲具消毒行業(yè)串通漲價案廣西南寧、柳州市查處兩地33家米粉生產(chǎn)廠家串通漲價案浙江富陽造紙行業(yè)協(xié)會價格違法行為案連云港市建筑材料和建筑機械行業(yè)協(xié)會混凝土委員會組織預拌混凝土企業(yè)分割市場和固定價格案廣東海砂聯(lián)盟案劉方榮訴重慶市保險行業(yè)協(xié)會壟斷協(xié)議糾紛案深圳市有害生物防治協(xié)會與惠爾訊公司壟斷糾紛案中國近期的代表性案例中航信聯(lián)合漲價案山東兩藥企壟斷復方利血平原料案日本12家企業(yè)實施汽車零部件和軸承價格壟斷案湖南省保險行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議案云南省西雙版納州旅游協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議案廣東省廣州市動漫游藝行業(yè)協(xié)會聯(lián)合抵制交易案上海公立醫(yī)療機構(gòu)藥品集團采購聯(lián)盟壟斷案（上海市醫(yī)藥衛(wèi)生發(fā)展基金會發(fā)起市部分醫(yī)療機構(gòu)組建上海GPO，決定采購目錄。對于未入選目錄的企業(yè)，所有醫(yī)院拒絕與之交易）國外的案例：“常青藤校盟”案

1958年，麻省理工學院（MIT）與其他8所大學和學院成立了“常青藤合作集團”來共同決定向被同時錄取的學生發(fā)放助學金的數(shù)額。常青藤校盟將根據(jù)學生貧困狀況作為唯一依據(jù)發(fā)放助學金。因此，他們將禁止根據(jù)學生本身的水平或特點發(fā)放助學金的方式。同時，為了確保助學金計劃的可比性，所有參加常青藤校盟的大學同意分享申請入校學生的經(jīng)濟狀況信息，協(xié)作開發(fā)并且使用一套統(tǒng)一的貧困分析方法，來評估家庭應當支付的學費數(shù)額。雖然每所盟校適用了相同的計算家庭應當支付學費數(shù)額的分析方法，但所得出的數(shù)據(jù)仍然有所差異。為了消除差異，成員方同意每年四月初舉行會議共同決定每一個被共同錄取的學生家庭應當支付學費的數(shù)額。所有的成員機構(gòu)都明白：如果違反了協(xié)議，它們將受到報復性制裁。因此，違反協(xié)議的情況罕見，如果有也很快得到糾正。1991年，司法部反壟斷司提起訴訟，訴稱常青藤校盟通過（1）僅僅根據(jù)貧困發(fā)放助學金，（2）協(xié)議用一種共同的方法計算狀況，（3）集體確定每個被共同錄取的學生的家庭應當支付學費數(shù)額，構(gòu)成違法合謀限制交易，從而違反了《謝爾曼法》第1條。MIT主張經(jīng)濟資助是純粹善舉，因此不適用《謝爾曼法》，但地區(qū)法院拒絕采納，并認為協(xié)議是一種對教育服務價格有選擇性的打折。（使用“overlapmeetings”來共享信息并在財務援助方面進行合作）2018年，美國司法部又對高校的提前錄取（ED）政策展開了調(diào)查，調(diào)查的內(nèi)容是這些高校是否有交換學生申請和錄取數(shù)據(jù)的行為。經(jīng)過近兩年的調(diào)查和訴訟，美國大學招生人員與司法部達成協(xié)議，準許學校用獎助學金互相爭取申請?zhí)嵩玟浫〉膶W生，不僅打破已承諾上特定學校的學生受到的束縛，也勢必影響來年的招生，同時讓部分學校無法預測新生入學人數(shù)。思考

中國的EMBA收費聯(lián)盟曾經(jīng)是否有類似的情況？國外的案例：荷蘭啤酒市場案2007年4月18日，歐委會對于Heineken、Grolsch、Bavaria等企業(yè)的壟斷行為予以了處罰。處罰的原因在于上述企業(yè)在荷蘭的啤酒市場中達成壟斷協(xié)議，固定價格和約定價格上漲幅度，并且協(xié)同個人消費者的交易條件和市場劃分。壟斷協(xié)議的參與者在荷蘭啤酒市場中的份額達到了90％。經(jīng)過調(diào)查，委員會發(fā)現(xiàn)了相應的證據(jù)。例如，上述企業(yè)代表在非正式會議中手寫的字條、其他關(guān)于會議地點及時間的證據(jù)。為了操縱價格，上述企業(yè)會召開一些名稱各異的會議，在會議中討論固定價格和協(xié)調(diào)漲價。委員會有證據(jù)證明上述企業(yè)的高層，如董事會成員、執(zhí)行董事、全國銷售經(jīng)理等，參加了制定卡特爾的會議。為了逃避調(diào)查，他們在會議中使用代碼和縮寫，并且刻意在餐廳和賓館開會。在1996年2月召開的會議中，委員會就發(fā)現(xiàn)了會議內(nèi)容包括關(guān)于限制競爭的討論。最晚調(diào)查到的會議是在1999年召開的。據(jù)此，委員會認定上述企業(yè)在荷蘭的啤酒市場中達成了壟斷協(xié)議。最終，委員會根據(jù)限制競爭行為的影響、參與企業(yè)的銷售量等因素作出了處罰決定。（二）縱向壟斷協(xié)議

縱向壟斷協(xié)議，是指兩個或兩個以上在同一產(chǎn)業(yè)中處于不同階段而有買賣關(guān)系的經(jīng)營者，通過共謀而實施的限制競爭行為?？v向壟斷協(xié)議大致有以下主要類型：維持轉(zhuǎn)售價格、獨家交易、附加限制條件等?？v向限制一般是非競爭者之間達成的協(xié)議，對于生產(chǎn)的社會化、經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展具有一定的積極意義，如保證產(chǎn)品或服務質(zhì)量、企業(yè)聲譽以及消費者安全，消除免費搭車現(xiàn)象，促進售后服務，增強不同品牌的同類商品間的競爭等，其對競爭的危害相對于橫向限制來說較小，因而它在各國受到的管制程度也較小，往往要區(qū)分不同的類型而分別對待。禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。對前款第一項和第二項規(guī)定的協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。（新增的“可抗辯的違法推定”規(guī)則）經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標準，并符合國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他條件的，不予禁止。（新增的“安全港”規(guī)則）新《反壟斷法》第18條這方面的一個值得注意的發(fā)展動態(tài)是，美國最高法院在2007年6月28日就LeeginCreativeLeatherProducts,Inc.v.PSKS,Inc.,一案以五比四作出判決中，不再認為維持最低轉(zhuǎn)售價格為“本身違法”，也要適用“合理原則”。思考：如何看待限定最高價格行為？相關(guān)代表性案例茅臺、五糧液價格壟斷案江蘇省奔馳汽車價格壟斷案美敦力公司價格壟斷案銳邦訴強生壟斷糾紛案東莞國昌電器商店訴東莞晟世欣興格力貿(mào)易公司、合時電器公司壟斷協(xié)議糾紛案海南省物價局與海南裕泰科技飼料有限公司反壟斷行政處罰司法審查案（后面專門研討）《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第十四、十五條第十四條禁止經(jīng)營者與交易相對人就商品價格達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格水平、價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續(xù)費等其他費用；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格，或者通過限定價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續(xù)費等其他費用限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；（三）通過其他方式固定轉(zhuǎn)售商品價格或者限定轉(zhuǎn)售商品最低價格。對前款規(guī)定的協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。第十五條經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等，通過對價格進行統(tǒng)一、限定或者自動化設(shè)定轉(zhuǎn)售商品價格等方式，達成本規(guī)定第十四條規(guī)定的壟斷協(xié)議?！督箟艛鄥f(xié)議規(guī)定》第十六條不屬于本規(guī)定第八條至第十五條所列情形的其他協(xié)議、決定或者協(xié)同行為，有證據(jù)證明排除、限制競爭的，應當認定為壟斷協(xié)議并予以禁止。前款規(guī)定的壟斷協(xié)議由市場監(jiān)管總局負責認定，認定時應當考慮下列因素：（一）經(jīng)營者達成、實施協(xié)議的事實；（二）市場競爭狀況；（三）經(jīng)營者在相關(guān)市場中的市場份額及其對市場的控制力；（四）協(xié)議對商品價格、數(shù)量、質(zhì)量等方面的影響；（五）協(xié)議對市場進入、技術(shù)進步等方面的影響；（六）協(xié)議對消費者、其他經(jīng)營者的影響；（七）與認定壟斷協(xié)議有關(guān)的其他因素?！督箟艛鄥f(xié)議規(guī)定》第十八條反壟斷法第十九條規(guī)定的經(jīng)營者組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，包括下列情形：（一）經(jīng)營者不屬于壟斷協(xié)議的協(xié)議方，在壟斷協(xié)議達成或者實施過程中，對協(xié)議的主體范圍、主要內(nèi)容、履行條件等具有決定性或者主導作用；（二）經(jīng)營者與多個交易相對人簽訂協(xié)議，使具有競爭關(guān)系的交易相對人之間通過該經(jīng)營者進行意思聯(lián)絡或者信息交流，達成本規(guī)定第八條至第十三條的壟斷協(xié)議。（三）通過其他方式組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議。反壟斷法第十九條規(guī)定的經(jīng)營者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助，包括提供必要的支持、創(chuàng)造關(guān)鍵性的便利條件，或者其他重要幫助。三、壟斷協(xié)議的豁免制度在禁止壟斷協(xié)議制度中，針對特定行為的豁免規(guī)定是其重要組成部分。美國反托拉斯法一般并不直接規(guī)定應予豁免的壟斷協(xié)議，而是由執(zhí)法機構(gòu)和法院依據(jù)合理原則來確定哪些壟斷協(xié)議應予禁止?！稓W盟運行條約》第101條第3款規(guī)定，在同時具備以下四個條件時，有關(guān)壟斷協(xié)議的行為就可獲得豁免：兩個“積極條件”：有利于改善商品的生產(chǎn)或銷售，或者有利于促進技術(shù)或經(jīng)濟的發(fā)展；使消費者能從由此獲得的利益中分享公平的份額。兩個“消極條件”：不對有關(guān)企業(yè)施加并非為達到上述目標所必不可缺少的限制；不向有關(guān)企業(yè)提供在所涉及產(chǎn)品的相當范圍的領(lǐng)域內(nèi)消除競爭的機會。歐盟還建立了所謂的安全港規(guī)則。新《反壟斷法》第二十條經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十七條、第十八條第一款、第十九條的規(guī)定：(一)為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；(二)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；(三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；(四)為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；(五)因經(jīng)濟不景氣時期，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；(六)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的；(七)法律和國務院規(guī)定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十七條、第十八條第一款、第十九條規(guī)定的，經(jīng)營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益?！督箟艛鄥f(xié)議規(guī)定》第二十條反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定被調(diào)查的壟斷協(xié)議是否屬于反壟斷法第二十條規(guī)定的情形，應當考慮下列因素：（一）協(xié)議實現(xiàn)該情形的具體形式和效果；（二）協(xié)議與實現(xiàn)該情形之間的因果關(guān)系；（三）協(xié)議是否是實現(xiàn)該情形的必要條件；（四）其他可以證明協(xié)議屬于相關(guān)情形的因素。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定消費者能否分享協(xié)議產(chǎn)生的利益，應當考慮消費者是否因協(xié)議的達成、實施在商品價格、質(zhì)量、種類等方面獲得利益。四、壟斷協(xié)議的分析方法和規(guī)制方式經(jīng)營者之間的協(xié)議、決議或者其他協(xié)同行為是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的壟斷協(xié)議，應當以該協(xié)議是否排除、限制競爭為標準。由于不同類型的壟斷協(xié)議在限制競爭的性質(zhì)和程度上存在明顯的差異，因此有關(guān)國家和地區(qū)是要區(qū)分不同情況分別作出處理的。在長期經(jīng)驗積累的基礎(chǔ)上，一些國家的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院針對壟斷協(xié)議的性質(zhì)和對競爭秩序的影響程度形成了認定和處理壟斷協(xié)議的原則。其中，美國聯(lián)邦最高法院在判例中發(fā)展出的“本身違法原則”和“合理原則”不僅影響了美國的反壟斷法實踐，而且也影響了其他國家和地區(qū)的反壟斷法實踐。（一）壟斷協(xié)議的分析方法

本身違法原則(ruleofperseillegal)，一般是指對壟斷協(xié)議的法律后果的判斷僅僅以行為是否發(fā)生為標準，只要符合法律規(guī)定條件的行為一經(jīng)發(fā)生就構(gòu)成違法，而不再分析是否存在合理理由以及是否存在促進競爭的效果。優(yōu)勢：第一，訴訟程序的簡便性；第二，判斷標準的確定性。然而，在實踐中這一原則也漸漸顯露出其過于僵硬呆板和打擊面過大的弊端，也正因此而出現(xiàn)了合理原則。合理原則(ruleofreason)往往考慮壟斷協(xié)議的目的和效果來決定其是否違法，一些壟斷協(xié)議雖然具有限制競爭的效果，但是如果不超出合理的限度就不會實質(zhì)上削弱或消除市場上的競爭，就不需要通過法律進行禁止。合理規(guī)則適用范圍不限于橫向壟斷協(xié)議，在其他限制競爭行為中也適用，但各國規(guī)定不盡一致。優(yōu)勢：第一，靈活方便，適用面廣；第二，適用合理規(guī)則分析做出的判決大部分有其合理性。運用合理規(guī)則分析也存在訴訟成本高、訴訟周期長以及結(jié)果的不確定性大等不足。不能將兩者完全孤立、對立地予以適用，尤其是不能僵化地、絕對地適用本身違法原則。20世紀70年代以來，美國法院逐漸不將本身違法原則和合理原則作為相反的兩極而是看做是整體分析的兩個部分，單純適用本身違法原則的范圍越來越小。因此，本身違法原則和合理原則的適用范圍有日益模糊的趨勢。實際上，在對某個行為決定適用本身違法原則之前就已經(jīng)實際上進行過某種識別性的合理的分析，只是經(jīng)過初步分析，某些行為的反競爭性質(zhì)非常明顯，因而不需要進行進一步的合理分析。美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會于2000年4月共同發(fā)布了《競爭者之間協(xié)調(diào)行為的反托拉斯指南》，其中分別運用了本身違法原則和合理原則的分析方法，著重體現(xiàn)了合理原則分析方法的運用。美國在判例中發(fā)展出的反壟斷分析方法對其他法域產(chǎn)生了很大的影響，但在不同的國家、不同的時期，情況也不會完全相同。（二）壟斷協(xié)議的規(guī)制方式由于《反壟斷法》第20條關(guān)于豁免的規(guī)定統(tǒng)一適用于第17條的橫向限制和第18條的縱向限制，因此中國反壟斷執(zhí)法中沒有嚴格意義上的所謂“本身違法”問題，都需要進行合理分析，至少要考慮到法定的豁免情況。在具體執(zhí)法中借鑒本身違法規(guī)則和合理規(guī)則的分析方法，有助于對那些明顯具有反競爭性質(zhì)的壟斷協(xié)議進行有效規(guī)制，慎重適用豁免的規(guī)定?；趯彶槌杀竞蛯嶋H效果的考慮，對卡特爾協(xié)議一般不再搞事前的合法性審查，而應采取事后查處的規(guī)制方式。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以依自己的發(fā)現(xiàn)、相關(guān)利害關(guān)系人的舉報進行查處。當然，如果當事人需要預先確認其行為的合法性，可以主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)請求對有關(guān)行為的合法性進行認定。新《反壟斷法》第五十六條“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，上一年度沒有銷售額的，處五百萬元以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處三百萬元以下的罰款。經(jīng)營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協(xié)議負有個人責任的，可以處一百萬元以下的罰款。”“經(jīng)營者組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助的，適用前款規(guī)定?！薄敖?jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！?“寬大（leniency)政策”)“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處三百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記?！?/p>

《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第四十七條經(jīng)營者根據(jù)本規(guī)定第三十七條主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以按照下列幅度減輕或者免除對其處罰：對于第一個申請者，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以免除處罰或者按照不低于百分之八十的幅度減輕處罰；對于第二個申請者，可以按照百分之三十至百分之五十的幅度減輕處罰；對于第三個申請者，可以按照百分之二十至百分之三十的幅度減輕處罰。在壟斷協(xié)議達成中起主要作用，或者脅迫其他經(jīng)營者參與達成、實施壟斷協(xié)議，或者妨礙其他經(jīng)營者停止該違法行為的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不得免除對其處罰。負有個人責任的經(jīng)營者法定代表人、主要負責人和直接責任人員，根據(jù)本規(guī)定第三十七條主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以對其減輕百分之五十的處罰或者免除處罰。思考寬大政策的作用原理提示：《國務院反壟斷委員會橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》（2019年1月4日）/nsjg/fldj/202009/t20200918_321856.html

五、問題研討：涉及軸輻協(xié)議時的法律適用難題（一）湖南婁底保險業(yè)壟斷協(xié)議案在該案中，由婁底市保險行業(yè)協(xié)會牽頭，組織湖南省11家財險公司與湖南瑞特保險經(jīng)紀有限公司共同組建婁底市新車保險服務中心，由婁底市保險協(xié)會領(lǐng)導。其后湖南瑞特保險經(jīng)紀有限公司與11家財險公司先后簽訂“合作協(xié)議”，規(guī)定所有新車保險業(yè)務必須集中在該中心辦理，并劃分了各公司在新車保險業(yè)務中的市場份額。這是一個典型的軸輻協(xié)議，湖南瑞特保險經(jīng)紀有限公司充當了中心經(jīng)營者的角色，既有一個明面上的湖南瑞特保險經(jīng)紀有限公司同財險公司之間達成的縱向協(xié)議，也存在著一個暗地里的財險公司之間達成的關(guān)于劃分新車保險業(yè)務市場份額的橫向協(xié)議。然而，由于中國《反壟斷法》對壟斷協(xié)議行為所采取的區(qū)分橫向協(xié)議和縱向協(xié)議的二分法，導致游離在這兩類壟斷協(xié)議之外的軸輻協(xié)議無法被納入規(guī)制范圍，進而使得該案的最終處罰結(jié)果很尷尬：婁底市保險行業(yè)協(xié)會和6家保險公司被湖南省物價局給予行政處罰，而瑞特公司作為該壟斷協(xié)議體系的樞紐和中心，卻沒有受到《反壟斷法》的制裁。更值得關(guān)注的是，雖然瑞特公司免于了處罰，但湖南省物價局仍認為其行為排除和限制了競爭，違反了《反壟斷法》?？梢?，由于我國原有法中關(guān)于軸輻協(xié)議的規(guī)定缺失，不僅使得本應遭受處罰的壟斷協(xié)議行為人逃脫制裁，而且讓執(zhí)法機構(gòu)陷入“兩難”境地。（二）安徽信雅達等三家密碼器企業(yè)壟斷協(xié)議案

在該案中，信雅達、北京兆日科技、上海?；呖萍既移髽I(yè)是具有橫向競爭關(guān)系的獨立法人，雖然沒有直接簽訂書面協(xié)議，但在實際經(jīng)營活動中，共同參加了人民銀行合肥中心支行組織召開的相關(guān)會議進行意思聯(lián)絡，一致按照分配方案劃分的對象對應銷售且不交叉供貨，一致固定和調(diào)整銷售價格，統(tǒng)一支付和取消代理服務費，共同開展宣傳推廣活動和應對媒體負面報道危機并承擔相關(guān)費用等多項協(xié)同一致行為。該案所涉的壟斷協(xié)議行為構(gòu)成軸輻協(xié)議：人民銀行合肥中心支行屬于中心經(jīng)營者，三家密碼器企業(yè)之間存在著一個暗地里的包含固定價格等內(nèi)容的橫向協(xié)議，而合肥中心支行與三家密碼器企業(yè)之間則存在著以相關(guān)通知為表現(xiàn)形式的縱向協(xié)議。在該案中，上海?；鶚I(yè)公司曾經(jīng)主張“一致行為”是中標后響應人民銀行合肥中心支行統(tǒng)一要求的結(jié)果，北京兆日公司則以人民銀行合肥中心支行的“行政壟斷”在先為由主張自己的“后罰”抗辯權(quán)。安徽省工商局不回避本案中的行政壟斷問題，指出其違法性，但根據(jù)處罰結(jié)果，人民銀行合肥中心支行沒有被處罰。現(xiàn)有規(guī)范和問題研討《國務院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第八條軸輻協(xié)議：具有競爭關(guān)系的平臺內(nèi)經(jīng)營者可能借助與平臺經(jīng)營者之間的縱向關(guān)系,或者由平臺經(jīng)營者組織、協(xié)調(diào)，達成具有橫向壟斷協(xié)議效果的軸輻協(xié)議。分析該協(xié)議是否屬于《反壟斷法》第十三條、第十四條規(guī)制的壟斷協(xié)議，可以考慮具有競爭關(guān)系的平臺內(nèi)經(jīng)營者之間是否利用技術(shù)手段、平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)和算法等方式，達成、實施壟斷協(xié)議，排除、限制相關(guān)市場競爭。修正后的《反壟斷法》第19條:“經(jīng)營者不得組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助?！毖杏懀喝绾握J識軸輻協(xié)議的性質(zhì)？在適用中需要注意哪些問題？

六、案例研討

海南省物價局與海南裕泰科技飼料有限公司反壟斷行政處罰司法審查案行政執(zhí)法與司法是中國反壟斷法實施的兩種基本途徑。而從反壟斷行政執(zhí)法與司法的情況來看，兩者之間存在一定的沖突，這一問題在針對《反壟斷法》第14條有關(guān)縱向價格協(xié)議的理解和適用方面體現(xiàn)得尤為突出。從相關(guān)案件中可以看出，目前行政執(zhí)法機構(gòu)與法院對該條列舉的固定轉(zhuǎn)售價格以及限定最低轉(zhuǎn)售價格這兩種協(xié)議的規(guī)制還存在不同的理解，導致同類的案例有著不同的處理結(jié)果。一種理解：由于第13條第2款對所有壟斷協(xié)議都明確了排除、限制競爭的性質(zhì)，所以行政執(zhí)法部門（以及民事原告）規(guī)制這兩類協(xié)議時，除證明協(xié)議存在外，還需要證明具體協(xié)議的確排除、限制了競爭。另一種理解：第13條第2款的規(guī)定，不過是壟斷協(xié)議概念的一般性說明，并非對執(zhí)法中舉證責任的配置提出明確要求，綜合第14條與第15條來理解，由于這兩類行為導致反競爭效果的可能性非常高，因此反壟斷執(zhí)法機構(gòu)只需證明行為客觀存在便可推定其具有反競爭效果，不需要進一步分析協(xié)議導致的具體反競爭效果，而是轉(zhuǎn)由涉案企業(yè)進行抗辯。

海南省物價局與海南裕泰科技飼料有限公司反壟斷行政處罰司法審查案

本案典型地體現(xiàn)了中國縱向壟斷協(xié)議的反壟斷行政執(zhí)法與司法在具體規(guī)則適用上的分歧。海南省物價局于2017年2月28日作出的瓊價監(jiān)案處[2017]5號《行政處罰決定書》。決定書認定：裕泰公司2014年及2015年與其經(jīng)銷商簽訂統(tǒng)一格式文本的《飼料產(chǎn)品銷售合同》，該合同的第七條規(guī)定“乙方（經(jīng)銷商）應為甲方（裕泰公司）保密讓利標準，且銷售價服從甲方的指導價，否則，甲方有權(quán)減少其讓利”。此行為排除、限制經(jīng)銷商銷售同一品牌“裕泰”魚飼料之間的價格競爭，違反了《中華人民共和國反壟斷法》第十四條第（一）項的規(guī)定，構(gòu)成了與交易相對人達成“固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格”壟斷協(xié)議的行為。一審和二審的分歧一審法院認為，對于反壟斷法第十四條所規(guī)定的壟斷協(xié)議的認定，不能僅以經(jīng)營者與交易相對人是否達成了固定或者限定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議為依據(jù)，而需要結(jié)合該法第十三條第二款所規(guī)定的內(nèi)容，進一步綜合考慮相關(guān)價格協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果?，F(xiàn)有證據(jù)表明，裕泰公司的經(jīng)營規(guī)模、市場所占份額等上述因素不具有排除、限制競爭效果，不構(gòu)成壟斷協(xié)議。但二審法院認為，本案為關(guān)于縱向壟斷協(xié)議的行政案件，為實現(xiàn)我國反壟斷法預防和制止壟斷行為、維護消費者利益和社會公共利益的立法目的，行政機關(guān)在認定縱向壟斷協(xié)議時與單個民事主體主張壟斷行為造成的實際損失時并不相同。二審的分析理由二審法院認為，本案為對壟斷協(xié)議的行政處罰進行合法性審查，反壟斷法第四十六條規(guī)定的法律責任中，區(qū)分了“達成并實施壟斷協(xié)議的”與“尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的”兩種情形，上訴人海南省物價局根據(jù)裕泰公司與經(jīng)銷商達成壟斷協(xié)議但經(jīng)銷商未依裕泰公司固定的價格銷售魚飼料以及裕泰公司在調(diào)查過程中積極配合調(diào)查、主動整改等情形對裕泰公司作出行政處罰符合法律規(guī)定，亦即上訴人海南省物價局作出本案行政處罰決定無需以裕泰公司與經(jīng)銷商達成的協(xié)議具有排除、限制競爭效果為前提，更無需以給他人造成損失為前提。最終，海南省高院支持了海南省物價局的上訴理由，并認定瓊價監(jiān)案處[2017]5號《行政處罰決定書》程序合法，認定事實清楚，適用法律正確。再審的分析理由在本案的再審中，最高人民法院認為在當前的市場體制環(huán)境和反壟斷執(zhí)法處于初期階段的情況下，如果要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在實踐中對縱向壟斷協(xié)議都進行全面調(diào)查和復雜的經(jīng)濟分析，以確定其對競爭秩序的影響，將極大增加執(zhí)法成本，降低執(zhí)法效率，不能滿足當前我國反壟斷執(zhí)法工作的需要；從《反壟斷法》第14條規(guī)定來看，除了“其他壟斷協(xié)議”需要由國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定以外，固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格及限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格這兩種協(xié)議，一般情況下本身就屬于壟斷協(xié)議，符合《反壟斷法》第13條所規(guī)定的排除、限制競爭的標準；反壟斷執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)過調(diào)查證實經(jīng)營者存在上述兩種情況，即可認定為壟斷協(xié)議，無需對該協(xié)議是否符合“排除、限制競爭”這一構(gòu)成要件承擔舉證責任。當然，這種認定是可以由經(jīng)營者通過提交證據(jù)進行抗辯予以推翻的。研討

1.如何看待本案中行政執(zhí)法機構(gòu)以及一審、二審和再審法院對縱向壟斷協(xié)議案件的不同認識？2.修正后的《反壟斷法》第二款規(guī)定：“對前款第一項和第二項規(guī)定的協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。”對此應如何理解？課后思考題《反壟斷法》修正中涉及壟斷協(xié)議部分的亮點和不足。謝謝！

第四講禁止濫用市場支配地位制度本講提綱一、市場支配地位的含義和認定二、濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制三、六種典型濫用市場支配地位行為的簡要分析四、濫用市場支配地位行為的法律責任五、相關(guān)疑難和前沿問題思考六、案例研討：阿里巴巴、美團和知網(wǎng)濫用市場支配地位案的比較。禁止濫用市場支配地位制度屬于行為規(guī)制的范疇，但又是與結(jié)構(gòu)有關(guān)的行為規(guī)制，即結(jié)構(gòu)性行為規(guī)制。它典型地體現(xiàn)了反壟斷法乃至經(jīng)濟法的特點。通常認為，反壟斷法中禁止濫用市場支配地位制度的宗旨有三：防止占有市場支配地位的經(jīng)營者濫用其支配地位，對其他的尚未取得支配地位的市場也進行壟斷；在已經(jīng)存在支配地位的市場上，禁止有關(guān)經(jīng)營者實施濫用支配地位的行為，以使其他現(xiàn)實的競爭者能夠享有充分的競爭自由，潛在的競爭者能夠自由進入該市場；保護與占有市場支配地位的經(jīng)營者之間存在交易關(guān)系的市場相對人免受不當剝削，保證其意思自由和公平交易的權(quán)利。55

一、市場支配地位的含義和認定（一）市場支配地位的含義和認定依據(jù)所謂市場支配地位(marketdominantposition,marketdominance)，是指經(jīng)營者在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量。對于市場支配地位的界定，西方國家曾經(jīng)討論過不同的標準，包括市場結(jié)果方案、市場行為方案和市場結(jié)構(gòu)方案等。前兩者都不能單獨作為確定市場支配地位的基本依據(jù)，而市場結(jié)構(gòu)方案則是被優(yōu)先使用的。多數(shù)國家的立法還以市場份額作為企業(yè)具有市場支配地位的法定推斷的。市場支配地位可概括為經(jīng)營者在特定市場上具有控制商品價格、排除市場競爭的力量。也就是說，經(jīng)營者取得了可以不受競爭壓力影響的地位，從而其市場行為可以在較大程度上不必顧及同行競爭者和交易相對人（供應商、顧客和最終消費者）的反應。中國《反壟斷法》第22條第3款規(guī)定：“本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位?！眹沂袌霰O(jiān)管總局《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》（2023年）第六條第二款和第三款進行了細化規(guī)定。其他交易條件是指除商品價格、數(shù)量之外能夠?qū)κ袌鼋灰桩a(chǎn)生實質(zhì)影響的其他因素，包括商品品種、商品品質(zhì)、付款條件、交付方式、售后服務、交易選擇、技術(shù)約束等。能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場，包括排除其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場，或者延緩其他經(jīng)營者在合理時間內(nèi)進入相關(guān)市場，或者導致其他經(jīng)營者雖能夠進入該相關(guān)市場但進入成本大幅提高，無法與現(xiàn)有經(jīng)營者開展有效競爭等情形。市場支配地位存在不同的具體情形，大致上可包括：經(jīng)營者在相關(guān)市場上完全沒有競爭者，這主要是指處于獨家經(jīng)營的壟斷狀態(tài)，它既可以是一種自然壟斷，也可以是依法律規(guī)定而獲得和維持的。經(jīng)營者在相關(guān)市場上雖有競爭者，但由于其居于非常顯著的市場地位，其他企業(yè)難以進入該市場，從而不存在實質(zhì)性競爭的準壟斷狀態(tài)。這一般需要從市場行為和市場結(jié)構(gòu)的結(jié)合上去把握。此外，還存在兩個或兩個以上的經(jīng)營者共同取得市場支配地位的情況。（寡占狀態(tài)）《反壟斷法》第23條規(guī)定：認定經(jīng)營者具有市場支配地位應當依據(jù)下列因素：(一)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；(二)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；(三)該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；(四)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴關(guān)系及其程度；(五)其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度；(六)與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。

《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第七條根據(jù)反壟斷法第二十三條第一項，確定經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，可以考慮一定時期內(nèi)經(jīng)營者的特定商品銷售金額、銷售數(shù)量或者其他指標在相關(guān)市場所占的比重。分析相關(guān)市場競爭狀況，可以考慮相關(guān)市場的發(fā)展狀況、現(xiàn)有競爭者的數(shù)量和市場份額、商品差異程度、創(chuàng)新和技術(shù)變化、銷售和采購模式、潛在競爭者情況等因素。

《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第八、九條根據(jù)反壟斷法第二十三條第二項，確定經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力，可以考慮該經(jīng)營者控制產(chǎn)業(yè)鏈上下游市場的能力，控制銷售渠道或者采購渠道的能力，影響或者決定價格、數(shù)量、合同期限或者其他交易條件的能力，以及優(yōu)先獲得企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所必需的原料、半成品、零部件、相關(guān)設(shè)備以及需要投入的其他資源的能力等因素。根據(jù)反壟斷法第二十三條第三項，確定經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件，可以考慮該經(jīng)營者的資產(chǎn)規(guī)模、盈利能力、融資能力、研發(fā)能力、技術(shù)裝備、技術(shù)創(chuàng)新和應用能力、擁有的知識產(chǎn)權(quán)等，以及該財力和技術(shù)條件能夠以何種方式和程度促進該經(jīng)營者業(yè)務擴張或者鞏固、維持市場地位等因素。

《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第十、十一條根據(jù)反壟斷法第二十三條第四項，確定其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度，可以考慮其他經(jīng)營者與該經(jīng)營者之間的交易關(guān)系、交易量、交易持續(xù)時間、在合理時間內(nèi)轉(zhuǎn)向其他交易相對人的難易程度等因素。根據(jù)反壟斷法第二十三條第五項，確定其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度，可以考慮市場準入、獲取必要資源的難度、采購和銷售渠道的控制情況、資金投入規(guī)模、技術(shù)壁壘、品牌依賴、用戶轉(zhuǎn)換成本、消費習慣等因素。

《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第十二條根據(jù)反壟斷法第二十三條和本規(guī)定第七條至第十一條規(guī)定認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位，可以考慮相關(guān)行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、交易金額、交易數(shù)量、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡效應、鎖定效應、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、控制流量的能力、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素。（二）市場支配地位的推定和抗辯《反壟斷法》第二十四條規(guī)定了市場支配地位的推定制度：有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：(一)一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的；(二)兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到三分之二的；(三)三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。

《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第十三條認定兩個以上的經(jīng)營者具有市場支配地位，除考慮本規(guī)定第七條至第十二條規(guī)定的因素外，還應當考慮經(jīng)營者行為一致性、市場結(jié)構(gòu)、相關(guān)市場透明度、相關(guān)商品同質(zhì)化程度等因素。這是關(guān)于共同市場支配地位的規(guī)定。推定與認定66

二、濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制市場支配地位本身并不違法，只有對這種地位加以濫用才是違法的。由于具有市場支配地位的經(jīng)營者具有濫用這種地位的可能性，其相對于其他經(jīng)營者更容易從事違法行為，因而負有特殊的義務，反壟斷法需要對其進行“特別的關(guān)照”。對濫用市場支配地位行為的確認是一個關(guān)鍵的問題?？傮w來說，濫用市場支配地位是具有市場支配地位的經(jīng)營者憑借該地位，在相關(guān)市場上不正當?shù)叵拗聘偁帲瑩p害其他經(jīng)營者、消費者利益和社會公共利益的行為。濫用市場支配地位行為也可分為兩種基本類型：針對同業(yè)競爭者所實施的濫用行為；針對交易相對人所實施的濫用行為。前者主要包括低價傾銷（掠奪性定價）、獨家交易、搭售等；后者主要包括價格歧視等差別待遇、拒絕交易、強制交易和壟斷性高價等。針對同業(yè)競爭者所實施的濫用行為的構(gòu)成主要包括無正當理由妨礙了他人的公平競爭，并且產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響（妨礙型濫用）；針對交易相對人所實施的濫用行為的構(gòu)成則主要是其不正當或不公平（剝削型濫用）?！斗磯艛喾ā返诙l第一款禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（不公平要價）（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（掠奪性定價）（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（拒絕交易）（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；（限定交易）（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（搭售）（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（差別待遇）（七）國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為?！督篂E用市場支配地位行為規(guī)定》相關(guān)規(guī)定第十四條至第十九條分別就《反壟斷法》第二十二條第一款規(guī)定的六種濫用市場支配地位行為進行了細化規(guī)定。第二十條市場監(jiān)管總局認定其他濫用市場支配地位行為，應當同時符合下列條件：（一）經(jīng)營者具有市場支配地位；（二）經(jīng)營者實施了排除、限制競爭行為；（三）經(jīng)營者實施相關(guān)行為不具有正當理由；（四）經(jīng)營者相關(guān)行為對市場競爭具有排除、限制影響。第二十一條具有市場支配地位的經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等從事本規(guī)定第十四條至第二十條規(guī)定的濫用其市場支配地位行為。合理抗辯反壟斷法對濫用市場支配地位行為適用合理原則，因此被指控實施了濫用市場支配地位行為的經(jīng)營者可以對有關(guān)指控進行抗辯，為自己的行為進行法律辯護。如果處于市場支配地位的經(jīng)營者能夠?qū)ψ约罕恢缚貫E用市場支配地位的行為作出了客觀合理的解釋，即它所采取的行為是為了維護自己合法利益的恰當手段，并且主觀上出于善意，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院就可以對其不以濫用行為認定。雖然《反壟斷法》中并沒有明確規(guī)定對濫用市場支配地位行為的這種抗辯，但從其行為的性質(zhì)和立法宗旨上應當是允許的。隱含的抗辯空間實際上，該法的條文結(jié)構(gòu)也隱含了經(jīng)營者的抗辯空間，因為在第二十二條對相關(guān)濫用行為的禁止性規(guī)定中，除了第一款第一項“以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品”和第七項兜底條款之外，其余五項的規(guī)定均有“沒有正當理由”的限定。這意味著只有在涉嫌經(jīng)營者不提供理由，或者提供的理由不能夠被證明是正當理由的情況下，才能夠?qū)`法行為做出認定。較早的相關(guān)案例四川德先科技有限公司訴上海索廣電子有限公司、索尼株式會社壟斷糾紛案中移動被訴壟斷與消費者和解案中國首例反壟斷網(wǎng)絡案件武昌鹽業(yè)分公司強制搭售案件北京百度網(wǎng)訊科技有限公司被訴濫用市場支配地位案最高人民法院終審的奇虎公司訴騰訊公司濫用市場支配地位案國家發(fā)改委查處高通公司濫用市場支配地位案國家工商總局查處利樂公司濫用市場支配地位案（忠誠折扣）較近的三個代表性案例1.徐書青與騰訊公司濫用市場支配地位糾紛案(互聯(lián)網(wǎng)表情包案)最高人民法院（2017）最高法民申4955號民事裁定書本案是由最高人民法院作出再審裁定的徐書青與騰訊公司濫用市場支配地位糾紛案，該案涉及互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中企業(yè)濫用市場支配地位行為的認定標準問題，該案的裁判思路與最高人民法院在先裁判的奇虎與騰訊案（3Q案）一脈相承，但其中對于相關(guān)市場界定標準及目的、舉證責任、市場份額的作用以及特定案件中《合同法》與《反壟斷法》的適用區(qū)別等均構(gòu)成了案件處理的亮點。該案作為典型案例也入選了最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2018）。徐書青（一審原告、二審上訴人、再審申請人）按照騰訊公司開發(fā)的表情包投稿要求上傳了24個“問問”表情包，但因為其投稿的表情包不符合騰訊公司對表情包投稿管理的禁止性要求，騰訊公司未將其審核通過。徐書青認為騰訊公司拒絕其表情包投稿的行為屬于濫用市場支配地位，向人民法院提起壟斷民事訴訟，指控騰訊公司構(gòu)成拒絕交易和限定交易。深圳市中級人民法院作出一審判決認為，原告徐書青主張騰訊公司構(gòu)成濫用市場支配地位沒有事實和法律依據(jù)，依法予以駁回。徐書青不服一審判決，向廣東高院提起上訴。廣東省高級人民法院認為一審判決雖然對相關(guān)市場界定不當，但處理結(jié)果正確，依法予以維持。徐書青對二審仍然不服，向最高人民法院提出再審請求。最高人民法院于2018年9月14日對該案作出再審裁定，徐書青的再審申請不能成立，依法駁回其再審申請。2.撲爾敏原料藥壟斷案國家市場監(jiān)督管理總局國市監(jiān)處〔2018〕21號行政處罰決定書和國市監(jiān)處〔2018〕22號行政處罰決定書。本案是由國家市場監(jiān)管總局處理的，該案中對于市場支配地位的認定反映出反壟斷執(zhí)法機構(gòu)目前的政策思路，并在出臺的執(zhí)法規(guī)章中進一步明確，該案的處理有效維護了市場競爭，保障了需要藥品的患者和消費者福利，取得了良好的社會效果。該案入選國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的2018年反壟斷執(zhí)法十大典型案例?；景盖?018年6月，多家媒體報道撲爾敏原料藥價格暴漲，導致部分藥品停產(chǎn)，市場監(jiān)管總局及時立案調(diào)查。經(jīng)查，涉案企業(yè)濫用撲爾敏原料藥市場的支配地位，實施了以不公平高價銷售商品、沒有正當理由拒絕交易，以及沒有正當理由搭售商品的行為。2018年12月，市場監(jiān)管總局對涉案企業(yè)共處罰沒款1243.14萬元。該案入選國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的2018年反壟斷執(zhí)法十大典型案例，市場監(jiān)管總局對該起案件評價為：本案的查處，有力打擊了原料藥領(lǐng)域壟斷行為，及時回應了社會關(guān)切，形成了執(zhí)法威懾，維護了市場公平競爭。3.山東三家葡萄糖酸鈣原料藥經(jīng)銷企業(yè)壟斷案2020年4月9日，國家市場監(jiān)督管理總局對三家葡萄糖酸鈣原料藥經(jīng)銷企業(yè)濫用市場支配地位違法行為作出行政處罰決定，罰沒款共計3.255億元。但其中的兩家（普云惠公司和康惠公司）先后將將市場監(jiān)管總局告到北京市第一中級人民法院，案件分別于2020年12月15日和和12月21日公開開庭審理。這是國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)首次因反壟斷行政執(zhí)法而成為行政訴訟案的被告。葡萄糖酸鈣注射液是國家基本藥物、臨床必需藥品，是常用的低價藥，注射用葡萄糖酸鈣原料藥是生產(chǎn)葡萄糖酸鈣注射液的基本原料。2019年初，市場監(jiān)管總局接到舉報，反映有醫(yī)藥經(jīng)銷企業(yè)壟斷注射用葡萄糖酸鈣原料藥，造成葡萄糖酸鈣注射液供應短缺，價格大幅上漲，涉嫌違反《反壟斷法》。市場監(jiān)管總局立即開展核查工作，初步證據(jù)反映山東康惠醫(yī)藥有限公司（康惠公司）、濰坊普云惠醫(yī)藥有限公司（普云惠公司）和濰坊太陽神醫(yī)藥有限公司（太陽神公司）等醫(yī)藥經(jīng)銷企業(yè)涉嫌控制注射用葡萄糖酸鈣原料藥銷售市場，實施壟斷行為。2019年5月，市場監(jiān)管總局依法立案，對上述3家企業(yè)開展調(diào)查。該案調(diào)查歷時6個多月，市場監(jiān)管總局組織執(zhí)法力量對10?。▍^(qū)、市）的30多家上游葡萄糖酸鈣原料藥生產(chǎn)企業(yè)和下游制劑生產(chǎn)企業(yè)開展調(diào)查取證，對證據(jù)進行梳理分析，形成了完整證據(jù)鏈條。證據(jù)表明，康惠公司、普云惠公司、太陽神公司濫用在中國注射用葡萄糖酸鈣原料藥銷售市場上的支配地位，實施了以不公平的高價銷售商品、附加不合理交易條件的壟斷行為，排除、限制了市場競爭，損害了患者利益。本案當事人的行為情節(jié)嚴重、性質(zhì)惡劣，市場監(jiān)管總局決定對本案當事人從重作出處罰：對康惠公司沒收違法所得1.089億元，并處2018年度銷售額10%的罰款，計1.438億元；合計2.527億元。對普云惠公司沒收違法所得605萬元，并處2018年銷售額9%的罰款，計4830萬元；合計5435萬元。對太陽神公司沒收違法所得605萬元，并處2018年銷售額7%的罰款，計1240萬元；合計1845萬元。/fldj/tzgg/xzcf/202004/t20200414_314227.html

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三、六種典型濫用市場支配地位行為的簡要分析（一）不公平要價通常從賣者的角度稱為壟斷性高價?！斗磯艛喾ā返囊?guī)定包括以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品兩種情況，其實質(zhì)都是具有支配地位的經(jīng)營者憑借該地位索取不公平的價格，也就是經(jīng)營者在正常競爭條件下所不可能獲得的遠遠超出公平標準的價格。索取壟斷性高價實際上是利用市場支配地位對消費者和用戶進行剝削的行為。但對壟斷性高價是否要在反壟斷法作為濫用市場支配地位行為的一種加以禁止則有著不同的看法和做法。

《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第十四條認定“不公平的高價”或者“不公平的低價”，可以考慮下列因素：（一）銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者明顯低于其他經(jīng)營者在相同或者相似市場條件下銷售或者購買同種商品或者可比較商品的價格；（二）銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者明顯低于同一經(jīng)營者在其他相同或者相似市場條件區(qū)域銷售或者購買商品的價格；（三）在成本基本穩(wěn)定的情況下，是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格；（四）銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度，或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度；（五）需要考慮的其他相關(guān)因素。涉及平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，還可以考慮平臺涉及多邊市場中各相關(guān)市場之間的成本關(guān)聯(lián)情況及其合理性。認定市場條件相同或者相似，應當考慮經(jīng)營模式、銷售渠道、供求狀況、監(jiān)管環(huán)境、交易環(huán)節(jié)、成本結(jié)構(gòu)、交易情況、平臺類型等因素。（二）掠奪性定價掠奪性定價也稱低價傾銷，是價格歧視的一種，是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當?shù)睦碛?，為排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格銷售商品，擾亂正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者的合法權(quán)益的行為。在確認和處理掠奪性定價行為時，必須正確評估一種定價行為是掠奪還是在以質(zhì)量為基礎(chǔ)的競爭范圍內(nèi)的，注意不能妨礙正常的價格競爭。如果企業(yè)因為效率和創(chuàng)新而取得了支配地位，應當允許它們將這種好處帶給消費者，即使這會對競爭者帶來一定的損害。一般說來，認定掠奪性定價除證明行為人具有市場支配地位以外，尚需符合以下四個條件：經(jīng)營者的銷售價格低于成本。這里的“成本”應該認定為是經(jīng)營者的個別成本，而不是行業(yè)平均成本。同時，經(jīng)營者低于成本銷售的行為應當具有一定的持續(xù)性；低于成本銷售商品具有排擠競爭者的可能性；經(jīng)營者掠奪性定價沒有正當?shù)睦碛?；?jīng)營者有收回其損失的可能性?！督篂E用市場支配地位行為規(guī)定》第十五條認定低于成本的價格銷售商品，應當重點考慮價格是否低于平均可變成本。平均可變成本是指隨著生產(chǎn)的商品數(shù)量變化而變動的每單位成本。涉及平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，還應當綜合考慮平臺涉及多邊市場中各相關(guān)市場之間的成本關(guān)聯(lián)情況及其合理性。本條所稱“正當理由”包括：（一）降價處理鮮活商品、季節(jié)性商品、有效期限即將到期的商品和積壓商品的；（二）因清償債務、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品的；（三）在合理期限內(nèi)為推廣新商品進行促銷的；（四）能夠證明行為具有正當性的其他理由。（三）拒絕交易拒絕交易是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易。在一般商品交易領(lǐng)域，當事人完全可以根據(jù)意思自治原則，自由選擇自己的相對交易方。但對于具有市場支配地位經(jīng)營者來講，其市場實力過于強大，交易相對人和消費者除了與其交易并沒有更多的選擇余地。對拒絕交易在特定情況下違法性的判斷適用合理原則，需要對其行為的目的和后果進行具體的分析。不令人滿意的績效、資金困難、不遵守質(zhì)量標準都可能是認定拒絕交易合法的正當理由?！督篂E用市場支配地位行為規(guī)定》第十六條禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，通過下列方式拒絕與交易相對人進行交易：（一）實質(zhì)性削減與交易相對人的現(xiàn)有交易數(shù)量；（二）拖延、中斷與交易相對人的現(xiàn)有交易；（三）拒絕與交易相對人進行新的交易；（四）通過設(shè)置交易相對人難以接受的價格、向交易相對人回購商品、與交易相對人進行其他交易等限制性條件，使交易相對人難以與其進行交易；（五）拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，以合理條件使用其必需設(shè)施。在依據(jù)前款第五項認定經(jīng)營者濫用市場支配地位時，應當綜合考慮以合理的投入另行投資建設(shè)或者另行開發(fā)建造該設(shè)施的可行性、交易相對人有效開展生產(chǎn)經(jīng)營活動對該設(shè)施的依賴程度、該經(jīng)營者提供該設(shè)施的可能性以及對自身生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的影響等因素。本條所稱“正當理由”包括：（一）因不可抗力等客觀原因無法進行交易；（二）交易相對人有不良信用記錄或者出現(xiàn)經(jīng)營狀況惡化等情況，影響交易安全；（三）與交易相對人進行交易將使經(jīng)營者利益發(fā)生不當減損；（四）交易相對人明確表示或者實際不遵守公平、合理、無歧視的平臺規(guī)則；

（五）能夠證明行為具有正當性的其他理由。（四）限定交易限定交易，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者利用其優(yōu)勢，限制他人按照自己的意愿進行交易，排斥其他經(jīng)營者公平競爭的行為。限定交易既包括限定交易相對人與自己交易，也包括限定交易相對人與其指定的經(jīng)營者交易。限定交易是濫用市場支配地位的典型表現(xiàn)，直接體現(xiàn)了對其交易相對人交易（合同）自由的限制，同時也在特定領(lǐng)域排擠了其競爭對手的競爭機會，因為強制交易的實施就意味著同業(yè)競爭者被排擠出該銷售渠道。《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第十七條禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，從事下列限定交易行為：（一）限定交易相對人只能與其進行交易；（二）限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；（三）限定交易相對人不得與特定經(jīng)營者進行交易。從事上述限定交易行為可以是直接限定，也可以是采取獎勵性或者懲罰性措施等方式變相限定。本條所稱“正當理由”包括：（一）為滿足產(chǎn)品安全要求所必需；（二）為保護知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密或者數(shù)據(jù)安全所必需；（三）為保護針對交易進行的特定投資所必須；（四）為維護平臺合理的經(jīng)營模式所必需；（五）能夠證明行為具有正當性的其他理由。（五）搭售搭售是將兩種或兩種以上產(chǎn)品捆綁成一種產(chǎn)品進行銷售，以致購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他產(chǎn)品的商業(yè)行為。前一種產(chǎn)品為搭售的產(chǎn)品（tyingproduct），有的稱之為“結(jié)賣品”；后一種產(chǎn)品為被搭售的產(chǎn)品（tiedproduct），有的稱之為“搭賣品”。搭售在概念上與拒絕交易和價格歧視等濫用行為有重合的地方。因為，若購買者不同意接受搭賣品，則很可能被拒絕供應其所需要的結(jié)賣品，或者需要付出更高代價才能得到。盡管某些情況下的搭售行為有一些合理的因素，如產(chǎn)生最佳經(jīng)濟技術(shù)效益、確保產(chǎn)品質(zhì)量和消費者安全等，但是具有市場支配地位的經(jīng)營者從事搭售的危害是很明顯的。它一方面限制了顧客和消費者的選擇自由，另一方面又排除了結(jié)賣品市場上的競爭者。一般來說，構(gòu)成反壟斷法上的搭售行為必須要具備如下要件：結(jié)賣品與搭賣品是兩個獨立的產(chǎn)品；實施搭售行為的主體在結(jié)賣品市場上存在市場支配地位；搭售行為對被搭售的產(chǎn)品市場有實質(zhì)性的影響，將競爭優(yōu)勢從一個市場轉(zhuǎn)到另一個市場。（所謂的傳導或者杠桿效應）《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第十八條禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件：（一）違背交易慣例、消費習慣或者無視商品的功能，利用合同條款或者彈窗、操作必經(jīng)步驟等交易相對人難以選擇、更改、拒絕的方式，將不同商品捆綁銷售或者組合銷售；（二）對合同期限、支付方式、商品的運輸及交付方式或者服務的提供方式等附加不合理的限制；（三）對商品的銷售地域、銷售對象、售后服務等附加不合理的限制；（四）交易時在價格之外附加不合理費用；（五）附加與交易標的無關(guān)的交易條件。本條所稱“正當理由”包括：（一）符合正當?shù)男袠I(yè)慣例和交易習慣；（二）為滿足產(chǎn)品安全要求所必需；（三）為實現(xiàn)特定技術(shù)所必需；

（四）為保護交易相對人和消費者利益所必需；（五）能夠證明行為具有正當性的其他理由。（六）差別待遇差別待遇是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇，其核心是價格歧視。價格歧視也稱為歧視性定價，是指企業(yè)在提供或接受產(chǎn)品或服務時，對不同的客戶實行與成本無關(guān)的價格上的差別待遇。價格歧視使得提供或接受相同產(chǎn)品或服務的企業(yè)的