論信用證欺詐及信用證欺詐例外原則概述二4.11UCC的實質性欺詐標準在修改后的UCC(《美國統一商法典》)第五篇規(guī)定欺詐必須是是“實質性(material)”的。而且欺詐的行為對整個基礎交易來說是決定性(significant)的。UCC1995年正式文本第5-109條對信用證欺詐以及救濟作的規(guī)定是：“如果一次交單在其表面上嚴格和信用證的條件和條款相符，但是其中所要求的一張單據是偽造的或實質上是欺詐的(forgedormateriallyfraudulent)，或者兌付該交付的單據將促成受益人對開證人和開證申請人的實質上的欺詐(facilitateamaterialfraud)，那么……”。本文認為，界定“欺詐”的含義，對于公平合理地適用信用證欺詐例外原則是致關重要的，而界定的關鍵在于以下兩點。首先，英美法特別是美國法提出的原則性標準“實質性欺詐”是把握“欺詐”概念的關鍵。UCC5-109的“正式評注”(OfficialComment)并未對什么是實質性欺詐作充分說明，只是對基礎交易中的欺詐作出要求即“對于基礎交易的當事方而言，欺詐行為是嚴重的(significant)”;對于單據中的欺詐，“正式評注”要求法院必須同時“審查基礎交易”.可見“實質性欺詐”這個標準比較抽象，需要法官結合具體案情進行斟酌與自由裁量。但是如果結合英美判例進行考察，也不難得出一些結論。對于單據中的欺詐而言，“實質性欺詐”須達到令單據無效的嚴重程度，破壞了其作為信用證交易所特定要求的本質;如果僅僅帶有一定的欺詐性，開證申請人應尋求違約救濟而不是啟動欺詐例外原則。對于基礎交易中的欺詐而言，受益人非根本性的違約一般不能被認為構成欺詐，只有受益人的行為嚴重違背包括基礎合同在內的整個交易安排，導致對方的根本合同目的或主要目的已經落空時，才構成“實質性欺詐”。其次，實施欺詐行為的受益人在主觀過錯上是“故意”的?！恫既R克法學辭典》(Black‘sLawDictionary)中關于欺詐的定義是：有意地曲解真相以便誘使其他人依賴該曲解從而從他人處獲得本不屬于他自己的有價值的事物或某種法律上的權利。通過語言或行為，通過說謊或錯誤引導，或隱瞞應該披露的事實，虛假地陳述事實，使別人據此行動從而造成法律上的損失.這種通用的欺詐定義同樣適用于信用證欺詐，要求行為人在實施欺詐時是“有意”的。雖然舉證責任歸于開證申請人，似對其不利，但嚴格適用信用證欺詐例外原則對于整個信用證制度來說是有好處的，畢竟它是對信用證獨立性原則的一種沖擊與突破。5國際商會對信用證欺詐例外的態(tài)度《美國統一商法典》接受了上述判例所確立的原則，將其法典化，并作了進一步的發(fā)展。英國法院在一些涉及到欺詐的案例中也明確承認了美國有關判例的說服力?？梢?，英美判例與法律基本上已形成共識，承認了受益人歡詐構成對獨立抽象性原則的適用例外。但國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》強調，只要受益人所提交的單據符合信用證的要求，開證行就必須付款(mustpay)，可見它堅持了信用證獨立于基礎交易這一原則。《統一慣例》的這些規(guī)定，主要是維護銀行的利益，使銀行不致卷人買賣雙方由合同而引，起的糾紛。但其客觀上造成了在銀行已經明知的情況下，讓買方獨自來承擔可能遭受賣方欺詐的風險，這顯然是不合情理的，同時也是與國際貿易發(fā)展的趨勢不相吻合的。國際商會僅僅是一個民間組織，并不代表法律。但它是《統一慣例》的擬定人，而《統一慣例》又是目前世界上為一百多個國家和地區(qū)的銀行所接受的商業(yè)習慣和做法，因此國際商會對此問題的看法肯定具有分量。而國際商會顯然也意識到了過分嚴格適用獨立抽象性原則的不合理性，盡管由于存在著兩大法系調和之困難，使之未能在《統一慣例》中明確規(guī)定“欺詐例外”，但它的一些非正式意見已是以說明其傾向性。在被一孟加拉國銀行問及在一份假提單下，付款行與開證行的償還責任時，它說“本商舍認為，議付行(向開證行)提交一份已被證實為偽造的提單時，受第9條的保護，除非其自身參與了欺詐，或其在單據提交前已知曉欺詐情形，或在單據表面即表明具有欺詐時未盡合理注意之義務。本商會注意到，這一點于多數法院的意見是一致的?！?信用證欺詐的司法救濟，6.1禁令性原則和信用證所保證的法律確定性喪失殆盡，法院在考慮給予禁令救濟時必須符合這些嚴格的條件。6.2禁令之外的其他相似的救濟盡管成文法僅僅的對禁令的問題做出規(guī)定，但是法院一也提供相似的救濟。其中法院更愿意給于扣押令(TRO)的救濟方式，其他的相似救濟方式還有扣押(attachment)、扣押第三人手上的財產、有獨立請求權的第三人的訴訟等。這些救濟的給于將會面臨相同的阻礙即其結果是禁止開證人支付信用證下的款項。6.21扣押令根據中國關于信用證凍結的司法實踐上看，中國所謂的信用證的司法保全往往就是財產的保全，采用的方法往往是凍結或扣押款項。凍結相當于美國同類信用證訴訟中的扣押救濟(attachment)，而不是禁令。該救濟實在提起訴訟前采取扣押被訴人的相應的財產，為了保證提起訴訟一方在判決訴訟勝訴后能馬上收回款項。6.3銀行的拒付通知付款銀行，希望銀行拒付。當買方開立信用證后發(fā)現受益人(即買方)具有信用證單證的欺詐行為時，往往請求銀行停止向受益人付款。在實踐中，由于銀行操作的規(guī)范是《跟單信用證統一慣例》。而在《統一慣例》中并沒有關于信用證欺詐和例外，也中沒有規(guī)定銀行除審查單證一致以外的其他義務。在UCP之下，銀行沒有任何審查假單證的義務。除非是單證表面已可看出是假單證，但是在現實中幾乎不存在這樣的情況。如前文所述UCP400第17條或UCP500的第15條規(guī)定“銀行對于任何單據的形式，完整性，準確性，真實性，偽造或法律效力，或單據上規(guī)定的或附加的一般及/或特別條件，概不負責;對于單據所代表的貨物的描述，數量，重量，品質，狀況，包裝，交貨，價格或存在，或貨物的發(fā)貨人，承運人或保險人或其他任何人任何誠信或行為及/或不行為，清償能力及資信情況等，也不負責?！?。所以銀行在采取信用證欺詐例外原則時是非常慎重的，常常附之以嚴格的條件限制。因為銀行在拒付之前必須查清是否有信用證欺詐的事實，如輕率為之，不僅對其造成經濟上的損失，而且也將影響銀行的聲譽。而就一般情況而言，因為大多數情況下只是懷疑或缺乏足夠的證據時，銀行不會聽信買方一方之言予以拒付。6.31銀行拒付權的探討有關銀行的拒付權，有的學者認為在信用證欺詐中，賦予開證行拒付權，既符合誠信原則，又有利于遏制信用證欺詐愈演愈烈的現象。根據信用證欺詐大多表現為單據欺詐這一特點，以及信用證交易的單據特性(documentarycharacter)提出了默示條款理論作為替代辦法，以解決欺詐例外理論面臨的種種難題。他們認為付款銀行與受益人之間的合同中包含一項默示條款，即受益人提交的單據應當是真實有效的、不含有虛假內容的;如果違反這一條款，銀行有權拒收單支付貨款。本文認為銀行并沒有拒付權，原因在于在國際上銀行的通行準則UCP中并沒有規(guī)定信用證欺詐和欺詐例外，也沒有給銀行查證單據虛假性的義務。且UCP極力的保障信用證的獨立原則，以維護銀行的商業(yè)信譽。其次如果買方請求銀行拒付，那么銀行則必須去跨過單據去審查其背后的基礎性交易。但是作為商業(yè)流轉機構的銀行，是沒有權利去審查基礎性交易的，而且欺詐的程度標準銀行是難以界定的。如果銀行能去越權審查，那么將徹底的打破信用證的獨立性原則這一信用證的最基礎的原則，這對整個國際貿易和商業(yè)的影響也是毀滅性的。7中國關于信用證欺詐例外的立法與司法實踐7.1中國關于信用證欺詐例外的立法縱觀我國關于信用證交易及欺詐問題的立法與司法實踐，存在的問題一直以來都是引人關注、影響較大并有待解決的。我國關于信用證交易欺詐及欺詐例外的立法過于蒼白，有待補充此方面的立法或制訂相關的專門法?！吨腥A人民共和國刑法》第195條對信用證詐騙有所規(guī)定，因是針對刑事犯罪而作用有限，其他如《民法通則》、《合同法》、《民事訴訟法》等的規(guī)定不是過于抽象，就是不具有直接針對性。權威性的可以直接適用的法律是最高人民法院于1989年6月發(fā)布的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》。該《紀要》充分肯定了信用證獨立原則，要求法院在一般情況下不要輕易凍結中國銀行所開信用證下貸款，又規(guī)定了人民銀行可以凍結證下款項的幾項要件，包括：(1)有充分證據證明賣方利用簽訂合同進行欺詐;(2)中國銀行在合理的時間內尚未對外付款;(3)買方提出請求;(4)在遠期信用證情況下，中國銀行尚未承兌匯票.如此便充分體現了信用證欺詐例外原則。然而，該《紀要》也存在著很大的不足，由于它只是一個立法層次相對較低的司法解釋，法律效力也不高，相對我國日益增多的信用證欺詐糾紛案件而言，顯然是不夠的。另外，它對于許多在法官實際的具體操作中有重要意義的問題未作詳細規(guī)定，如“欺詐”如何認定，如何對善意第三人進行保護，等等。7.2我國現階段信用證欺詐例外的司法實踐而目前我國信用證交易的現狀是不容樂觀的。一方面，我國作為一個發(fā)展中國家，是信用證欺詐的主要受害國，隨著我國加入世貿組織后對外貿易的擴大，信用證欺詐問題尤其是信用證欺詐例外原則的適用直接關系到我國國內當事人的利益，健全并完善相關的法律規(guī)范尤其是救濟制度是極有必要的。另一方面，我國法院在對外貿易實踐中隨意凍結我國銀行所開立的信用證的現象一直以來呈有增無減之趨勢，這固然與法官素質不夠高有關，同時也體現了我國立法未與國際接軌。若長此以往，這對于我國的對外交往是易產生較大負面影響的。本文認為，應健全完善我國有關信用證欺詐方面的立法，制訂立法層次較高的法律，出臺有關信用證的專門法。在此過程中，筆者認為學習借鑒西方發(fā)達國家的相關立法是有一定意義的。雖然法律傳統與各國國情不同，不宜照搬照抄，但是在一些具有共性的問題上，如禁令頒布的條件(我國稱為“凍結”)。欺詐的認定標準上等等，適當參照其他國家的成熟經驗，是有利于法官的自由裁量，法律結果的統一以及當事人合法權益的維護的。例如，最高人民法院在韓國新湖商社與四川省歐亞經貿總公司信用證欺詐糾紛管轄權異議案的裁決中已經提出了“實質性欺詐”，這對司法上限定信用證欺詐的概念有重要意義。我國有關信用證項下欺詐問題的司法實踐中，存在著對國際慣例的理解水平參差不齊、對信用證欺詐例外原則適用不適當、不正確的現象，需提高法官素質，對此種現象加以糾正。我國現行立法關于信用證項下欺詐問題的指導思想是較明確的，一是維護信用證獨立性原則，將信用證交易與買賣合同加以區(qū)別，二是允許欺詐例外，不允許不法分子利用信用證獨立性原則進行欺詐活動.然而畢竟有一些問題無法可依