文章來源：中顧法律網上網找律師就到中顧法律網快速專業(yè)解決您的法律問題論醫(yī)療損害賠償中違約責任與侵權責任競合問題關鍵詞:責任競合/請求權/法律對策內容提要:在醫(yī)療損害賠償中,違約責任與侵權責任競合的情況下,受害人行使請求權的不同,對醫(yī)療過失行為人承擔何種責任,將產生不同的法律后果。文章依據民事責任競合的基本理倫,論述違約責任與侵權責任在醫(yī)療損害責任競合中應采取的救濟措施,從法律上進一步明確責任競合的規(guī)則。民事責任競合,是指由于某種違反義務的行為,在法律上通常符合多種民事責任的構成要件,從而導致多種責任形式并存和相互沖突的現象。從民事權利的角度來看,當不法行為人實施的一個行為,在法律上符合數個法律規(guī)范的要求,因而使受害人產生多項相互沖突的請求權。因此,民事責任競合又被稱為請求權競合。民事責任競合來源于法律規(guī)范競合理論,現代法律都作抽象規(guī)定,并且從各種不同的角度對社會生活加以規(guī)范。所以,經常發(fā)生同一個事實符合幾個法律規(guī)范的要件,致使這幾個法律規(guī)范競合。[1]責任競合有發(fā)生在不同法律領域內的,也有發(fā)生在同一法律領域內的,對醫(yī)療損害行為當事人可依行政法規(guī)范、民法規(guī)范和刑法規(guī)范,分別承擔行政責任、民事責任和刑事責任。在民事責任領域內,最常見的民事責任競合主要是違約責任與侵權責任的競合。在醫(yī)療損害賠償訴訟中,受害患者可依合同法規(guī)范,也可依侵權法規(guī)范追究醫(yī)方的違約責任或侵權責任。一、醫(yī)療損害違約責任與侵權責任競合的基本理論問題所謂違約責任與侵權責任的競合,是指不法行為人的同一行為既違反合同法的有關規(guī)定,符合違約責任的構成要件,又違反侵權行為法的有關規(guī)定,符合侵權責任的構成要件,因此,產生違約的民事責任與侵權的民事責任相互沖突的現象?！斑`約責任和侵權責任的分離是因合同法與侵權行為法的分離所產生的,這種分離在早期羅馬法中都有體現,以后為蓋尤斯的《法學階梯》所明確肯定?！盵2]在民法領域,責任競合主要發(fā)生于違約責任與侵權責任之間。我國《民法通則》在“民事責任”一章中,就這兩類責任的共性問題作出了規(guī)定。由于這兩種責任的性質和功能不同,不能相互吸收或同時并存,所以行為人最終只能就其所實施的一個行為承擔一個民事責任,即要么承擔違約責任,要么承擔侵權責任。在醫(yī)患法律關系中,醫(yī)療損害行為既因為沒有適當地履行債務而構成債務不履行,也因為侵害了患者的生命權、身體健康權而構成了侵權行為。因此,在民法上,當以醫(yī)療損害為理由提起損害賠償時,存在違約責任和侵權責任的競合。在中外法學界因醫(yī)療損害行為所導致的民事責任,是否構成違約責任和侵權責任的競合,主要有以下三種不同的學說:(一)法條競合說任競合應從有利于受害人進行選擇的原則,應選擇侵權責任確定醫(yī)療事故的性質,且在現實中和理論上也是這樣做的?！盵7]這就是采請求權規(guī)范競合說的具體說明。上述三種民事責任競合學說,各有其優(yōu)點的同時,都有其不足之處。但筆者傾向于請求權競合說。因為在醫(yī)患法律關系中,一個醫(yī)療損害事實既符合違約責任的構成要件,又符合侵權責任的構成要件,受害人針對這兩個獨立并存的請求權,可選擇其一行使,一經行使其中之一,另一請求權隨之消滅。如果其中一個請求權因時效消滅,則時效較長的另一請求權仍然存在。二、醫(yī)療損害違約責任與侵權責任的區(qū)別從民事責任的角度來看,違約責任與侵權責任的共同之處都是民事責任的一種承擔方式;就其性質來說,都具有明確的補償性,是救濟損害的主要方法,同時具有制裁性;兩者在主要構成要件方面基本相同,在歸責原則上都以過錯責任原則作為基本的標準。在違約責任與侵權責任競合時,選擇違約損害賠償請求權,還是選擇侵權損害賠償請求權,對于受害人利益的保護,有很大的不同。因此,當事人在選擇請求權時,應當考慮違約損害賠償和侵權損害賠償的不同,選擇行使對自己有利的請求權,并訴請法院予以保護。具體說,醫(yī)療損害的違約責任與侵權責任的區(qū)別主要表現在以下幾方面:(一)歸責原則不同許多國家的法律規(guī)定,違約責任適用嚴格責任或過錯推定責任,也就是說,只要當事人未按約定履行義務,且不具有有效的抗辯事由,就必須承擔違約責任。[8]侵權責任在各國法律中通常以過錯責任為歸責的一般原則,對某些特殊的侵權行為實行嚴格責任原則。因此,違約責任與侵權責任在歸責原則方面具有明顯的不同。在醫(yī)療損害賠償責任中,如果受害人(患者方)以醫(yī)方不適當履行合同為由,提出違約責任的請求權,醫(yī)療損害作為特殊侵權行為的一種,依據我國《合同法》采嚴格責任原則,因為醫(yī)療合同性質的特殊性,決定了診療債務是一種手段債務,而不是結果債務。因此,只要認定醫(yī)師在診療過程中,沒有認真履行其注意義務,就可以認定其違約,就要承擔違約責任的不利后果。如果受害人(患者方)以醫(yī)方侵犯其身體健康權為由,提出侵權責任的請求權,那么,依侵權法應采過錯責任原則。也就是說,患者方必須要證明存在醫(yī)療損害事實,醫(yī)師有醫(yī)療過失,并且損害事實與醫(yī)療過失有因果關系等構成侵權行為的要素,醫(yī)方才可承擔民事侵權責任。(二)舉證責任不同一般情況下,在合同之訴中,受害人不負舉證責任,而違約方必須證明其沒有過錯,否則,將推定他有過錯而承擔責任。而在侵權之訴中,侵權行為人通常不負舉證責任,受害人必須就其主張舉證。在法律規(guī)定的某些特殊侵權行為中,實行舉證責任倒置。在醫(yī)療損害責任中,如果受害人(患者方)提出違約損害賠償之訴,因患者請求的賠償與原債務內容無關,應由患者方負舉證責任。當然醫(yī)方也要證明其在醫(yī)療過程中沒有違反最善的注意義務。如果受害人(患者方)提出侵權損害賠償之訴,由于醫(yī)療損害責任屬特殊侵權行為的一種,只要患者方提出受損害的事實,醫(yī)方就要承擔自己沒有過錯的舉證責任,即實行舉證責任倒置。因為患者方所第4期艾爾肯:論醫(yī)療損害賠償中違約責任與侵權責任競合問題47處的弱勢的特殊地位,一般很難對醫(yī)方的過失行為舉證。所以,我國從2002年4月1日起施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》,第4條第8款規(guī)定了因醫(yī)療行為引起侵權訴訟的,由醫(yī)療機構承擔舉證責任。這是我國對醫(yī)療損害實行舉證責任倒置的法律規(guī)定。這一規(guī)定有利于對患者方權益的保護。[9](三)責任范圍不同違約損害賠償通常依當事人的事先約定,賠償范圍不得超過訂立合同時應當預見到的違反合同可能造成的損失。此外,違約責任主要是財產損失的賠償,不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償責任;而侵權責任的賠償范圍不僅應包括直接損失,還應包括間接損失。損害賠償不僅包括財產損失的賠償,而且包括人身傷害和精神損害的賠償。在醫(yī)療損害賠償責任中,如果受害人(患者方)以違約損害賠償行使請求權,而這一請求權的標的主要是人身傷害,與合同債務沒有關系。因此,難以享受到違約責任中應當預見到的財產利益。如果受害人(患者方)以侵權損害賠償行使請求權。加害人在承擔財產損失的同時,還要承擔因其醫(yī)療損害行為給患者方造成的精神損害賠償。筆者認為,以侵權責任處理醫(yī)療損害賠償比較符合對受害人利益的保護。當然,在這兩種責任之間應當允許當事人自由選擇。(四)免責條件不同免責條件又稱免責條款,是指對法律規(guī)定的當事人應負擔的責任予以特別免除或減輕的約定。當合同當事人對法律上禁止免責的事項及違反公序良俗的事項之外的內容規(guī)定免責時,法律一般認定有效。合同法和侵權行為法對免責條款的效力規(guī)定有所不同。在違約責任中,行為人只要實施了違約行為,且不具有有效的抗辯事由,就應當承擔違約責任。除了法定的免責條件以外,合同當事人可以事先對有故意或重大過失責任以外的事項約定不承擔責任。而在侵權責任中,在當事人之間不存在權利義務關系的約定,也就不承認免責條款的效力。侵權行為法中的免責條件或原因一般只能是法定的,當事人不能事先約定免責條件,也不能對不可抗力的范圍事先約定。在醫(yī)患關系中,醫(yī)方通常使用要求患者方簽訂住院誓言書、手術同意書等形式來實現免責,要求對治療中發(fā)生的損害不得提出異議。在司法實踐中,對這種免責條款,一般以違反公序良俗或有失公平為由認定無效。(五)受害人親屬是否享有損害賠償請求權不同在醫(yī)療損害賠償上按照合同的相對性原則,只有合同雙方當事人可以享有合同所產生的權利義務,合同的損害賠償請求權只能由當事人本人享有,其親屬不能成為請求權人。在侵權行為法上受害人的親屬則有權行使損害賠償請求權。(六)行使請求權的時效不同違約責任與侵權責任的訴訟時效在各國法律上都有不同的規(guī)定。如在日本民法中,合同損害賠償請求時效為10年;而侵權行為的損害賠償請求時效為被害人或其法定代理人知道侵權行為發(fā)生起3年或侵權行為發(fā)生時起20年。我國《民法通則》規(guī)定,因侵權行為所產生的損害賠償請求權一般適用2年的時效規(guī)定,但因身體受到傷害而產生的損害賠償請求權,其訴訟時效期間為1年。而違約責任損害賠償請求權的一般時效為2年。醫(yī)療損害賠償的受害人,依據《合同法》提起違約之訴,其行使請求訴訟時效一般為2年,而依據侵權行為法提起侵權之訴,其行使請求權的訴訟時效為1年。此外,《民法通則》還規(guī)定了20年的除訴期間。由于違約責任和侵權責任存在著上述方面的重要區(qū)別,在發(fā)生責任競合的情況下,不法行為人承擔何種責任,將導致不同法律后果的產生,并嚴重影響到如何保護受害人的利益和制裁不法行為人的問題。因此,在發(fā)生醫(yī)療損害時,允許受害人(患者方)在不違反民法一般原則的情況下,應根據損害事實的具體情況,選擇采違約責任,還是采侵權責任來行使請求權。三、違約責任與侵權責任競合的法律對策對于違約責任與侵權責任的競合現象,有三種基本法律對策,即禁止競合、允許競合和限制競合。有人曾對這三種法律對策作過一個形象的比喻,認為各國對于責任競合的三種解決辦法的區(qū)別在于:“法國法的回答是,原告只有一個通行證,并且通行的途徑是既定的;德國法的回答是,原告有兩個可以自由選擇的通行證,而英美法的回答是,原告可以有兩個通行證,但在入口處必須交出一個,有時法律還指令他必須交出哪一個”。[10]這三種對策各有其特點,具體內容如下:(一)禁止競合此種觀點認為,合同的當事人不得將對方當事人的違約行為視為侵權行為,只有在沒有合同關系時才產生侵權責任。有無合同關系是判斷違約責任與侵權責任的界限。兩類責任是不相容的,不存在競合的問題。法國法是這一制度的典型代表。這一制度的適用在表面上看,是有尊重當事人的意思自治,避免將強制性的侵權行為規(guī)則適用于合同關系和避免受害方獲得雙重請求權的多重保護的可能性的優(yōu)點。但是,對每一起責任競合的案件在決定適用法律之前,首先要確定是否與有效的合同有關,這就使此類訴訟的程度變得復雜化。因此,這一制度在理論與立法模式方面存在不可克服的缺點,在實踐中很難執(zhí)行。(二)允許競合此種觀點認為,合同法與侵權行為法不僅適用于典型的違約行為,也適用于雙重違法行為,受害人基于加害人行為的雙重違法性質而產生兩個請求權。受害人既可以提起違約之訴也可提起侵權之訴,如果一項請求權因時效屆滿而被駁回時,還可行使另一項請求權。但受害人的雙重請求權因其中之一的實現而消滅,也就是說,受害人不能實現兩項請求權。德國法是這一制度的典型代表。允許競合理論能夠克服禁止競合的固有缺陷,對于法律解釋和司法活動帶來便利。但是,不加限制地允許受害人享有雙重請求權則有可能導致過分地保護受害人的利益,受害人就同一事實可能提起兩次訴訟。這就有可能加重對方當事人的訴訟負擔,也加重法院的審判負擔。(三)限制競合此種制度一方面承認受害人的雙重請求權,另一方面又對這種雙重請求權的行使作出一些限制性的規(guī)定。英美侵權行為法是這一制度的典型代表。英美侵權行為法一般認為,責任競合制度主要是解決訴訟法上的問題而非實體法上的問題,因此其所主張的限制競合不同于德國法的允許競合。英國法對于請求權的選擇,根據法律關系的具體情況,作出了一系列限制性的規(guī)定。限制競合的理論和法律對策無論是在民法的基本理念上,還是在實際操作上似更為可取。但是,認為責任競合只是訴訟程序上的問題是不妥當的。因為它不僅是程序法的問題,而且還是實體法的問題。是否允許和如何行使這一雙重請求權,將關系到當事人的實體利益。我國民事立法和司法解釋承認責任競合的存在,并在相關的法律和解釋中作了規(guī)定和說明。例如,1989年6月12日最高人民法院在《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中指出:“兩個訴因并存的案件的受理問題。一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系,最常見的是債權關系與物權關系的并存,或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟,有管轄權的受訴法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理?！边@是我國首次確認請求競合的司法解釋。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》第122條規(guī)定:“因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產權益的,受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”這是我國首先對責任競合問題以民事立法的形式作出的規(guī)定。我國民法學界基于對上述責任競合三種基本法律對策的考察,結合我國民事立法的現狀與最高人民法院的司法解釋,承認有限制的責任競合。有學者主張從以下四個方面對責任競合進行限制。(1)因不法行為造成受害人人身傷亡或精神損害的,當事人之間雖然存在合同關系也應按侵權責任處理;(2)當事人之間事先存在某種合同關系,一方的不法行為僅造成受害人的財產損失,則一般按合同糾紛處理;(3)當事人之間事先不存在合同關系,無論不法行為造成的損害如何,均只能按侵權行為處理;(4)不法行為人基于合同關系占有對方財產,造成該財產損失,則一般應按合同關系處理,但如果不法行為人占有財產的目的旨在侵權,則應根據具體情況確定行為人的侵權責任。[11]筆者認為,在民事責任競合問題上,主張采限制競合,即受害人享有雙重請求權,一旦行使其中之一,另一請求權也就當然消滅。如果其中一個請求權因時效而消滅,則時效較長的另一請求權仍然存在。在違約責任與侵權責任競合的具體處理上也贊成我國學者提出的通過上述四個方面的限制而采用的限制競合的法律對策。四、醫(yī)療損害責任競合之我見在醫(yī)患法律關系中,醫(yī)療損害責任是一種綜合性的責任,在違約責任與侵權責任發(fā)生競合時,如何認定民事責任的性質問題,就顯得尤為重要。[12]我國《民法通則》第106條規(guī)定:“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的,應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人的財產、人身的,應當承擔民事責任?！毙鹿嫉摹夺t(yī)療事故處理條例》第46條規(guī)定:“發(fā)生醫(yī)療事故的賠償等民事責任爭議,醫(yī)患雙方可以協商解決;不愿意協商或者協商不成的,當事人可以向衛(wèi)生行政部門提出調解申請,也可以直接向人民法院提起民事訴訟?！贝藯l文規(guī)定了兩種不同性質的民事責任,即:違約責任與侵權責任,從而也就產生違約責任與侵權責任的競合。在理論上,醫(yī)療損害的民事責任,符合這兩種民事責任的構成要件,產生違約責任與侵權責任的競合。在不違反民法一般原則的情況下,當事人可以選擇其中之一行使請求權。從我國司法實踐來看。在多重違法行為產生后,受害人只能按既定的方式提出請求。人民法院在審理醫(yī)療損害賠償案件時,一般按侵權責任處理。采取這種方法的確減少了法院在援引法律、確定責任等方面的麻煩,但是,由于限制了當事人選擇請求權的自由,不利于保護受害人利益。因此,筆者認為,由于醫(yī)療行為主要是基于醫(yī)患之間存在醫(yī)療合同而發(fā)生的,患者所受的損害是醫(yī)方的債務不履行所導致。同時,不得非法侵害他人的人身及財產利益,乃是一項法定義務,因醫(yī)方的債務不履行而導致患者人身及其損害,實際上也違反了不得非法侵害他人人身及財產權利這項法定義務,從而構成侵權?？梢哉f,醫(yī)療損害責任是一種以違約手段所致的侵權后果而應承擔的一種綜合性責任。因此,對于這種責任競合,第4期艾爾肯:論醫(yī)療損害賠償中違約責任與侵權責任競合問題49應以何種請求權提起訴訟,以求得到法律的保護,應由當事人作出選擇。對于這一問題,筆者認為,考慮到違約責任不承認精神損害賠償以及醫(yī)療損害主要是人身傷害,難以享受到違約責任中對財產損失認可可得利益等方面的因素,醫(yī)療損害的賠償應適用侵權責任較為有利于受害人利益的保護。此外,對于醫(yī)療合同以外的非醫(yī)療合同關系(無因管理和強制醫(yī)療)因不存在合同關系,也不能適用違約責任,因而適用侵權責任比較合理。但是在某些場合,選擇合同責任,可能更有利于對患者方權益的保護。例如:某患者因糖尿病高滲性昏迷在某縣級醫(yī)院治療,因效果不明顯,患者家屬辦理了出院手續(xù),并交200元租用該縣醫(yī)院救護車運送患者,縣醫(yī)院派兩名進修醫(yī)師帶一袋氧氣護送,在到達市醫(yī)院約5分鐘,因等待轉運患者,氧氣袋內已無氧氣,患者死于救護車上。在本案中,患者與縣醫(yī)院的醫(yī)療合同因其結賬辦理出院手續(xù)而終止,由于其租用縣醫(yī)院救護車而在雙方之間形成了運輸合同,在履行運輸合同中發(fā)生非運輸行為本身所致的人身損害,應按合同責任處理。本案如果以醫(yī)療侵權損害提出請求,請求權人的主張很難獲得支持。其它如無須請求精神損害賠償的較輕微的醫(yī)療損害以及無須舉證醫(yī)院方面有過失的醫(yī)療損害,可以違約責任行使請求權似更有利于當事人權益的保護。值得提出的是,在醫(yī)療損害的違約責任與侵權責任競合的問題上,有的學者認為,我國的醫(yī)療事故責任原則上應定位為侵權責任,只有當《合同法》就醫(yī)療合同作出專門規(guī)定時,方可采競合觀點,賦予受害人或者其家屬選擇權,適用責任競合理論。[13]筆者認為,這種以沒有明確法律規(guī)定為由,剝奪受害人(患者方)訴權的說法,有悖于法學基本原理。《合同法》是否對醫(yī)療合同作出專門的規(guī)定,并不影響醫(yī)療合同的性質。醫(yī)療合同只要符合合同法的一般理論,就可成為其調整的對象。并不能因為它沒有被《合同法》規(guī)定為一種有名合同,就否認因醫(yī)療行為導致患者損害時產生的違約責任存在的