第頁讀《法律哲學(xué)與法律方法》有感【作品】

《法律哲學(xué)與法律方法》

【作者】

博登海默鄧正來【譯】

【出版社】

中國政法大學(xué)出版社

想看《法律哲學(xué)與法律方法》的想法存在很久了。近期上行政法課程的時候老師經(jīng)常把分析實證主義法學(xué)、自然法和社會法學(xué)進行對比分析。由于才疏學(xué)淺，一直對各個學(xué)派為何而爭，各學(xué)派的核心觀點和代表人物不明就里。關(guān)于斯多葛派、托馬斯、格勞秀斯、普芬道夫、霍布斯、斯賓若莎、薩維尼、奧斯丁等一系列歷史人物實在不了解。聽老師在講堂上侃侃而談在下面聽得實在憋屈，索性把博登海默的《法律哲學(xué)與法律方法》花了一周左右時間啃下來。終于可以理清老師上課的思路和脈絡(luò)，不失為一種收獲。

《法律哲學(xué)與法律方法》全書大抵分為三大部分，分別是第一部分的法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀；第二部分法律的性質(zhì)和作用；第三部分的法律的淵源和技術(shù)。

第一部分作者從古到今梳理影響法學(xué)歷史進程的法學(xué)流派及其代表人物。作者從古希臘說起，他認為古希臘時期法律和宗教合一，后期詭辯派的出現(xiàn)，他們主張的強權(quán)即公理使得自然法和社會法逐漸產(chǎn)生分離。這時期的柏拉圖所倡導(dǎo)的社會藍圖是人生而不平等，在《理想國》中，他聲稱最理想的國度應(yīng)該要區(qū)分清楚統(tǒng)治者、輔助者、農(nóng)民和手工藝者，讓他們各司其職，整個社會才能夠運行有序，柏拉圖并不特別虔誠相信法律的作用；而在亞里士多德時期，亞里士多德雖然認同柏拉圖的主張，但他較為敏銳地意識到權(quán)力會導(dǎo)致人性的喪失，提出了要法治不要人治的主張。他認為以正當(dāng)方式制定出來的法律具有最終的權(quán)威性；在此之后出現(xiàn)了斯多葛派，該流派認為世界上有一種遍及宇宙的普世力量，那就是理性，這是正義和法律的基礎(chǔ)。西塞羅更是進一步把自然等同于理性，并把理性等同于宇宙中的主宰力量。

到了中世紀時期，政教不分。在此期間誕生了很多為宗教至上提供理論來源和法理支撐的學(xué)說，最早期的宗教教義以奧古斯丁的學(xué)說最為流傳盛行，他認為國家制度起源于人性的腐敗，教會對國家擁有絕對的權(quán)威。國家只是作為人間和平的工具才是正當(dāng)?shù)?。國家必須捍衛(wèi)教會，執(zhí)行教會的命令，并經(jīng)由實施世俗的法律來維護人與人之間的秩序。而后托馬斯認為世上有四法存在，分別是永恒法、自然法、神法、人法。其中永恒法最為主要，自然法是從永恒法中抽出一些規(guī)則所組成，神法是上帝發(fā)布的一些具體的命令和制定，人法則是人世間訂立的法律。其后出現(xiàn)了中世紀唯名論與唯實論的論證。唯名論認為自然界中唯一實在的物質(zhì)就是人們通過觀察而認識的那些單個的事物和對人之感覺的認知。而唯實論則認為外在世界存在與主觀意象一一對應(yīng)的實物。

等到了古典時代，政教開始出現(xiàn)分離，具體分為三個階段，分別是第一階段的文藝復(fù)興和宗教改革之后從中世紀神學(xué)和封建主義中求解放的過程。代表人物格勞秀斯、霍布斯、斯賓若莎、普芬道夫和沃爾夫。第二階段權(quán)力分立保護個人天賦權(quán)利，代表人物洛克和孟德斯鳩。第三階段人民的"公意"，代表人物盧梭。格勞秀斯和普芬道夫認為人人平等，任何人不能對他人施加壓力，從而使他人能在其訴求中適當(dāng)?shù)乜卦V侵犯其平等權(quán)利的行為；霍布斯認為人的本質(zhì)是自私自利的，利益是唯一合法的尺度。法律不可能是不正義的，但卻可能是邪惡的。要成立君主專制的政府形式。斯賓若莎認為只要人生活在自然統(tǒng)治之下，就會導(dǎo)向爭斗和失序；洛克反對霍布斯的專制形式，倡導(dǎo)有限權(quán)力政府。分權(quán)主要為立法權(quán)和行政權(quán)分離，最后人民說了算。孟德斯鳩則主張三權(quán)分立；到了盧梭時期，盧梭的思想更為激進和浪漫，他認為每個人向全體奉獻自己，實際上就是沒有向任何人奉獻自己。在市民社會，個人不服從個人，只服從"公意".盧梭的理論很容易導(dǎo)致專制民主制。

在古典時代之后，德國出現(xiàn)了先驗的唯心主義思潮。以康德為首的學(xué)者認為人是經(jīng)驗現(xiàn)象世界的一部分。他認為存在著兩個世界，其中自由與人之理性的世界是真實的世界，物質(zhì)和因果關(guān)系的經(jīng)驗世界是虛幻世界?？档赂觾A向于認為外在物質(zhì)的世界是虛構(gòu)和無妄的。在康德的基礎(chǔ)上，費希特則主張純粹的唯心主義，他認為所有哲學(xué)思想的出發(fā)點和核心都是而且必須是智性人的自我。而黑格爾在前人的基礎(chǔ)上更進一步發(fā)展了唯心主義，他將唯心論由主管唯心主義拓展到客觀唯心主義。黑格爾提出進化的新觀念，他認為社會生活的種種表現(xiàn)形式，都是一個能動的，進化的過程的產(chǎn)物。歷史運動的背后存在一個偉大的理想，即實現(xiàn)自由。黑格爾的這種進化的新觀點為歷史學(xué)派的出現(xiàn)提供了契機。

歷史學(xué)派在德國的代表人物當(dāng)屬薩維尼，薩維尼認為法律是那些內(nèi)在地、默默起作用的力量，深深植根于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和"民族的共同意識";而美國的梅因則認為各民族的法律發(fā)展史表明一些進化模式會在不同的社會秩序中和相似的歷史情勢下不斷重復(fù)地展現(xiàn)。迄今為止的進步社會運動，乃是一個從身份到契約的運動。斯賓塞則提出了法理進化理論，他認為文明和法律乃是生物的和有機的進化的結(jié)果。而生存競爭、自然選擇、"適者生存"則是這一進化過程中主要決定因素。文明發(fā)展有兩個階段：第一階段是原始的或軍事的社會形態(tài)。第二階段是增加對政府職能的限制，以增進個人自由。馬克思集前人思想之大成，開創(chuàng)新的提出了馬克思主義思想，他認為法律是不斷發(fā)展的經(jīng)濟力量的工具。法律是通知階級用以維護其統(tǒng)治較低階層的權(quán)力的工具。在未來的共產(chǎn)主義社會，作為社會控制之工具的法律將會逐漸減少其作用并最終消亡。

除了唯心主義、歷史學(xué)派、自然法學(xué)派外，還有以邊沁、穆勒和耶林為代表的功利主義法學(xué)派。邊沁認為政府得職責(zé)就是通過避苦求樂來增進社會的幸福。穆勒認為人具有比動物的欲望更高級的官能。耶林認為法律的目的是在個人原則和社會原則之間形成一種平衡。法律是一種實現(xiàn)功利目的的工具，被稱為社會功利主義者。

在此之外，奧斯丁、凱爾森則提出了分析實證主義學(xué)說。該學(xué)說試圖將價值考慮排除在法理學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實在法律制度的范圍之內(nèi)。認為只有實在法才是法律。奧斯丁試圖將法理學(xué)同倫理學(xué)相分離，凱爾森更加激進，他提出純粹的分析實證主義學(xué)說，他希望消除法律科學(xué)中的政治和意識形態(tài)的價值判斷，還希望使法律理論擺脫一切外部因素和非法律的價值判斷。認為法律是由不同層次的法律規(guī)范組成的等級體系。之后還出現(xiàn)以龐德為首的社會學(xué)法學(xué)，卡多佐霍姆斯等人的法律現(xiàn)實主義。還出現(xiàn)自然法的復(fù)興和價值取向法理學(xué)。

第二部分作者對法律的性質(zhì)和作用進行深入的探析。他首先先從秩序入手，從自然界有序模式普遍性的角度、個人生活與社會生活的角度、對秩序的內(nèi)心需求角度、對比了無政府狀態(tài)和專制政體的缺點，從而認為法律的普遍性要求之一就是必須維護世界的秩序。秩序成為法律形式上必須落實到位的關(guān)鍵要素；緊接著作者又將視角投射到正義的內(nèi)涵之中。作者首先界定了正義的目標，即滿足個人的合理需求和主張，并與此同時促進生產(chǎn)進步和提高社會內(nèi)聚性的程度，指出這是維續(xù)文明的社會生活所必需的。然而作者對正義的內(nèi)涵卻無從界定，他對比了歷史上權(quán)威人士對正義的定義，有與理性相掛鉤的、有與平等相掛鉤的、有與安全、自由等概念相比較。最后，作者一一比較了正義與自由、平等、安全、福利、理性的區(qū)別和聯(lián)系，最后得出結(jié)論認為法律就是秩序和正義的綜合體。并區(qū)別開法律與其他社會控制力量的區(qū)別，指出法治的利弊。

第三部分，作者分析了法律的淵源和技術(shù)，探析法律的正式淵源和非正式淵源，并分析法律的科學(xué)方法的范式以及司法過程中的技術(shù)。

整本書的脈絡(luò)清晰明了，內(nèi)容詳實，干貨多，讀起來帶勁。

從這本書中我學(xué)到很多。

第一，雖然我學(xué)習(xí)的專業(yè)是法律，但從書的第一部分學(xué)習(xí)可以看出。所有學(xué)科的起源應(yīng)該都是來自于對宇宙的追問和探討，對人生意義的探尋。柏拉圖、亞里士多德、托馬斯等一系列哲學(xué)大家所探討的問題絕不僅僅是法律問題，他們追問的是宇宙深處的秘密，人性的深處。人為什么活著，存在的意義是什么。于是有人平等、自由、公正等概念的出現(xiàn)。從而衍生出法律這門學(xué)科出來。部門法存在的前提可以由憲法所賦予，這也就是所謂的憲法資源。而憲法存在的前提從哪里去獲得。沒有。任何問題的追問都會陷入對元問題的探尋，而元問題是沒有答案的，這個答案的探尋就落在哲學(xué)家身上。以此推演，經(jīng)濟專業(yè)、社會學(xué)科、甚至是自然學(xué)科。所有現(xiàn)存的學(xué)科的無窮追問，都會面臨一個問不下去的問題。所以任何的學(xué)科都需要價值前設(shè)。也就是說必須需要一個理論的基礎(chǔ)以支撐一門學(xué)科的發(fā)展。法律的理論基礎(chǔ)就是《法律哲學(xué)與法律方法》第二部分的探尋結(jié)果：法律是秩序和正義的綜合體。法律的最原始的價值前設(shè)就是世界上存在秩序和正義，這是讓每個人、社會可以很好生活發(fā)展的基礎(chǔ)。從而確立秩序和價值的無上地位。法律就此沿著這兩個價值基礎(chǔ)開疆拓土，成為一門繁衍成長的學(xué)科。

第二，從第一部分歷史上對真理的探尋可以看出，從古至今并不存在絕對的真理，哲學(xué)家對不同的學(xué)說甚至存在大量的疑義和分歧。這是否意味著我們要對探尋法律的終極真理報失望態(tài)度呢。不是的。世界是變化發(fā)展的。任何哲學(xué)大師的學(xué)說之所在在他所在的時代存活下來并指導(dǎo)當(dāng)時的時代向前發(fā)展，就說明哲學(xué)的探尋能出成效。如果我們接受"真理是任何特定時間人民經(jīng)驗的總和"的說法，我們就可能更能夠坦然面對不同學(xué)說的爭鳴和互相挑釁質(zhì)疑。不同時代學(xué)說之間的隔空甚至隔世對話，碰撞、爭鳴，才更可能在新時代產(chǎn)生更燦爛奪目的時代成果。世界上有沒有永恒不變的真理，不知道。但人們一直在前進。如果失去對未知的好奇和探尋，人將成為一潭死水，波瀾不驚，歷史終結(jié)，時代崩潰瓦解。

第三，單單從知識論的角度來說。我成功梳理了從古至今關(guān)于法律的爭鳴，知道了何謂自然法學(xué)派、斯多葛派、分析實證法學(xué)派、社會法學(xué)派、功利主義、唯心主義等等，知道了各個領(lǐng)域的大牛。但同時也必須看到，我所接觸的學(xué)派理論和學(xué)說都是博登海默的二次加工，我是對于別人理解的再理解。我吸收的是博登海默的知識而不是各個哲學(xué)家最原始新鮮的知識，并且我對于博登海默的知識傳授可能都沒有吸收一半。如果需要更深入了解和學(xué)習(xí)，我必須要做的是去找各位大師的著作進行拜讀。其次，對于這本書的后半部分，我看的并不是很透徹。這是我自己的看書問題。盡管我開始有意識的培養(yǎng)自己看書寫讀后感的習(xí)慣，但對于書的精讀仍然不夠，仍需要好好鍛煉。

第二篇：法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法讀后感【內(nèi)容摘要】

“法律是秩序和正義的綜合體”，博登海默對法律的獨特理解，從另一個層面上看，其本質(zhì)上就是對法律、權(quán)力、權(quán)利三者之間關(guān)系的一種解讀。要使權(quán)力支持和尊重法律，國家制度必須蘊涵權(quán)力制衡機制，并進一步擴大權(quán)利保護機制。只有權(quán)利和權(quán)力的相輔相成，才能更好地推進我國轉(zhuǎn)型社會的法治化進程。

【關(guān)鍵詞】

法律；秩序；正

義；權(quán)力；權(quán)利

《法理學(xué)。法律哲學(xué)和法律方法》是美國法學(xué)家埃德加·博登海默（edgar·bodenheimer）花費30年心血完成的法理學(xué)著作，較為集中地闡述了其綜合法理學(xué)的觀點。

全書共分為三個部分。法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀、法律的性質(zhì)和作用以及法律的淵源和技術(shù)。其中第一部分主要按時間線索敘述了西方法律思想發(fā)展脈絡(luò)，這種歷史的介紹在主要是描述性的，除結(jié)論一節(jié)外并未對各種學(xué)說做出評價，并指出“這些學(xué)說最為重要的意義乃在于它們組成了整個法理學(xué)大廈的極為珍貴的建筑之石，盡管這些理論中的每一個理論只具有部分和有限的真理?！保?98）第二部分在前面對法理學(xué)的歷史進行綜合的基礎(chǔ)上，論述了法律的性質(zhì)和作用，指出法律是秩序與正義的綜合體，充分展示了其綜合法理學(xué)的理念。而第三部分主要就普通法系法律的正式淵源與非正式淵源，法律與科學(xué)方法及司法過程中的技術(shù)作了比較客觀的探討。作者主要從美國法律制度的現(xiàn)實出發(fā)，以事實為根據(jù)進行了比較詳細的論述。其間列舉了大量真實發(fā)生的案例，并以法院的判決說明問題，雄辯有力，令人信服。

一、本書核心思想概述

不難看出，該書第二部分法律的性質(zhì)和作用則是全書的核心和精華部分，處處閃爍著博登海默的智慧之光。作者從秩序的需求、正義的探索出發(fā)，深入淺出，謹慎周密地運用包括自然科學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)等在內(nèi)的多種方法提出了自己對于法律這一復(fù)雜的人類文化現(xiàn)象的獨特看法，即“法律——秩序與正義的綜合體?！保?18）并結(jié)合法律與權(quán)力、行政、道德、習(xí)慣的區(qū)別，指出了法治的利弊。

正如作者所說，“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序”（頁318），它包含兩個元素，即秩序和正義。作者從自然界中秩序壓倒無序的普遍性著手分析，又從人類社會對秩序的尋求及其心理根源進一步深入論證，指出人們具有“將社會交往置于規(guī)則支配下的傾向”（頁228），而法律正好滿足人們這方面的需求，“法律在本質(zhì)上是對專斷權(quán)力之行使的一種限制”（頁233）。正如作者所論述的那樣：

為了防止為數(shù)眾多的意志相互抵觸的無政府狀態(tài)，法律限制了私人的權(quán)力。為了防止一個專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當(dāng)局的權(quán)力?！?。一個完善且充分發(fā)達的法律制度，對于無政府狀態(tài)和專制政治這兩種截然相對的形式來講，處于居間的位置。通過一個行之有效的私法制度，它可以界定私人或私人群體的行動領(lǐng)域，以防止或反對相互侵犯的行為、避免或阻止嚴重妨礙他人的自由或所有權(quán)的行為和社會沖突。通過一個行之有效的公法制度，它可以努力限定和約束政府官員的權(quán)力，以防止或救濟這種權(quán)利對確獲保障的私人權(quán)益領(lǐng)域的不恰當(dāng)侵損、以預(yù)防任意的暴政統(tǒng)治。（頁233）

然而，要在上述兩種社會生活的極端形式之間維持一種折中或平衡，“若沒有規(guī)則就無從實現(xiàn)”（頁234）。此時作者轉(zhuǎn)入法律形成秩序應(yīng)具備的普遍性條件的論述，主要從法律的規(guī)范性、普遍性、自主性方面展開。“一個法律制度，從其總體上來看，是一個由一般性規(guī)范同適用與執(zhí)行規(guī)范的個殊性行為構(gòu)成的綜合體。他既有規(guī)范的一面，也有事實的一面?！保?38），“如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實?！保?39）因此，我們說，“法律的自主性只能是一部分的自主性。試圖把法律同外部的社會力量……完全分隔開來的企圖，必然而且注定是要失敗的?！保?42）而且，由于秩序所關(guān)涉的只是社會生活的形式而非實質(zhì)，因此，僅僅包含一種秩序的規(guī)則在博登海默看來是不能夠被稱之為法律的，只有當(dāng)這種秩序所追求的目標是正當(dāng)且可欲時，也就是實現(xiàn)了正義時，它才有了法律的資格。

雖然“正義有著一張普洛透斯似的臉”（頁252），但是“社會秩序中的正義問題在相當(dāng)廣泛的程度上可以進行理性討論和公正思考”（頁264）。而且，從正義的概念范圍來看，“正義概念有意義的適用范圍仍是極為廣泛的”（頁270）。此外，從正義與自然法以及正義與自由、平等、安全的比較中，博登海默得出這樣一個結(jié)論，即“一個旨在實現(xiàn)正義的法律制度，會試圖在自由、平等和安全方面創(chuàng)設(shè)一種切實可行的綜合體和諧和體?！保?97）也唯有如此，才能打開通向人類“共同福利”的幸福之門。

由此可見，法律乃是秩序與正義這兩個價值的綜合體，“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序”（頁

318）。

二、法律、權(quán)力、權(quán)利——對本書核心思想的另一種解讀

正如博登海默所說，“法律在本質(zhì)上是對專斷權(quán)力之行使的一種限制。……為了防止為數(shù)眾多的意志相互抵觸的無政府狀態(tài)，法律限制了私人的權(quán)力。為了防止一個專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當(dāng)局的權(quán)力?！保?33）“法律制度最重要的意義之一，就是它可

以被視為是一種限制和約束人們的權(quán)力欲的一個工具。”（頁363）而法律的實現(xiàn)又依賴于權(quán)力或強制力的保障。可見，社會有序性的實現(xiàn)，本質(zhì)上就要求法律與權(quán)力之間形成一種良性互動關(guān)系。

再如，博登海默所指出的“滿足個人的合理需要和主張”（頁252）就是正義的目標；正義的要求還包括了“防止不合理的歧視性待遇、禁止傷害他人、承認基本人權(quán)……確立一個公正的獎懲制度等。”（頁270）而上述個人的合理需要和主張，以及正義要求所包括的一些合理需求，我們今天的法理學(xué)稱之為“權(quán)利”。因此，筆者認為，博登海默所說的正義，就是人們的權(quán)利得到合理地實現(xiàn)。可見，社會正義的實現(xiàn)取決于法律對權(quán)利的合理配置。

因此，關(guān)于博登海默法律定義中秩序和正義的解讀，其實在另一種層面上就是在闡述法律、權(quán)力、權(quán)利三者之間的關(guān)系。“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序?！睋Q句話說，法律就是通過制定和實施行為準則的辦法來建立和維持一種社會秩序，限制無限膨脹的權(quán)力，保障合理權(quán)利的實現(xiàn)，從而使法律、權(quán)力、權(quán)利達到一種平衡。正如書中所描述的那樣“一個發(fā)達的法律制度經(jīng)常會試圖阻止壓制性結(jié)構(gòu)權(quán)力的出現(xiàn)，而它所依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權(quán)利以達到權(quán)力的分散和平衡。”（頁361）可以說，法律是權(quán)利與權(quán)力的調(diào)節(jié)器。

三、理論層面的思考

如上所述，社會有序性的實現(xiàn)，要求法律與權(quán)力之間形成良性互動關(guān)系；社會正義的實現(xiàn)，取決于法律對權(quán)利的合理配置。那么，博登海默認為的秩序與正義的綜合體——法律，其本質(zhì)上就是尋求權(quán)力與權(quán)利的平衡。于是，當(dāng)國家選擇法律作為調(diào)整個人和社會關(guān)系的規(guī)范時，法律框架下的權(quán)力和權(quán)利的關(guān)系，就成為了法律世界和政治生活中最常見、最重要的問題。

（1）法律與權(quán)力

雖然關(guān)于權(quán)力（power）的概念，人們尚未達成統(tǒng)一的認識，但博登海默認為要恰當(dāng)?shù)卣J識法律與權(quán)力的關(guān)系，必須將注意力集中于純粹形式的權(quán)力上，這個意義上的權(quán)力“旨在實現(xiàn)對人的絕對統(tǒng)治”（頁358），即是一種毫無拘束的權(quán)力?？墒?，在現(xiàn)實生活中，法律與權(quán)力很少以純粹的形式出現(xiàn)。法治實踐表明，“權(quán)力與法律的相互依賴是不可避免的：法律像一臺精致的過濾器，凈化權(quán)力并證成權(quán)力；法律則借助權(quán)力克服其自身的固有缺陷，與社會變遷相聯(lián)結(jié)。這樣，法律與權(quán)力的關(guān)系就不僅是簡單的控制與被控制，而是復(fù)雜的雙向互動。”誠如博登海默所言：“一個政治國家的典型事態(tài)，既非以無限權(quán)力的統(tǒng)治為特點，亦非以嚴格的規(guī)范控制為特點?！环N社會秩序的典型情形，表現(xiàn)為權(quán)力與法律的某種相互滲透?！保?59）雖然依然存在著權(quán)力失控的地帶，但法律一直在努力，“對無限制行使權(quán)力的作法設(shè)置了障礙，并試圖維持一定的社會均衡”（頁360）。而法律實現(xiàn)這種均衡的一個重要手段就是“在個人和群體中廣泛分配權(quán)利”（頁361）。

（2）法律與權(quán)利

根據(jù)博登海默在對正義的概念，可以看出正義的要求很廣泛，“在某種程度上都同人類的共同需要有關(guān)系”（頁271），而這些需求與權(quán)利的概念不謀而合。因為，權(quán)利在英文中一般表述為right，就是指正當(dāng)?shù)模c正義、法律或道德相符合的或是某人生來就享有的合理需求?！爸灰粋€現(xiàn)行的法律制度滿足了人們的基本需要和要求，社會就會認為該法律制度是正義的，或者其合理的程度至少是能為人們所接受的?！保?24）也就是說，一個正義的法律制度，至少是確認和滿足了人們基本權(quán)利的，否則，就會妨礙它成為一種法律制度。此外，博登海默還認為，正義的三個基本成分（安全、自由和平等）“深深地植根于人的本性之中，所以在它們之間實現(xiàn)合理的平衡就是一個法律制度真正成功的標志”（頁325）。所謂植根于人的本性之中，就是指安全、自由和平等是人的基本權(quán)利。所以，一個法律制度成功與否，就在于能否合理分配和平衡人的基本權(quán)利。

（3）權(quán)利與權(quán)力

關(guān)于權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系問題可以說是法學(xué)的基本問題，“在法律的規(guī)范、條文、制度、體系以及法律活動（立法、守法、執(zhí)法、司法等）和法學(xué)研究，乃至法學(xué)流派的形成中，始終貫穿著對這一基本問題的回答。”

那么權(quán)利權(quán)力的具體關(guān)系究竟是怎樣的呢。通說認為，“權(quán)利和權(quán)力是對立統(tǒng)一的”。首先，權(quán)利是權(quán)力的本源，無權(quán)利便無權(quán)力。盧梭從社會契約論的觀點出發(fā)，認為國家權(quán)力是公民讓渡其全部“自然權(quán)利”而獲得的。其次，權(quán)力又是權(quán)利的后盾，無權(quán)力的保障便無從享受權(quán)利。例如，如果沒有權(quán)力通過強制手段使義務(wù)得以履行，公民的權(quán)利將難以實現(xiàn)。第三，權(quán)力與權(quán)利此消彼長，相依共生，共寓于法律之中。如果一個國家的法律對公權(quán)規(guī)定太多且限制不夠，對權(quán)利的規(guī)定和保護規(guī)定不足，就極可能造成公權(quán)力的擴張和濫用，從而侵害私權(quán)利。因為，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一種經(jīng)驗，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！币虼藱?quán)力不應(yīng)過度集中，而應(yīng)適量分散，從而達到權(quán)利權(quán)力的相互制約。正如博登海默所說，一個純粹的和最為完善的法律形式，將“成功地排除了私人和政府以專斷的或暴虐的方式行使權(quán)力的可能性”（頁234）。

四、回歸現(xiàn)實的反思

讀完此書，掩卷沉思，在感嘆作者博大精深的創(chuàng)作之時，也不免產(chǎn)生了一些困惑。雖然博登海默先生將秩序和正義綜合在一起，提出了自己對法律的獨特見解，也提供了一個在各種社會利益的沖突中解決法律理論問題的折中方法。但是，先生卻未能告訴我們?nèi)绾谓鉀Q制度設(shè)計中秩序與正義的沖突，亦未能告訴我們?nèi)绾尾拍苁箼?quán)力、權(quán)利在法律框架下實現(xiàn)平衡。

回歸現(xiàn)實，面對眾多被遺忘的權(quán)利和被濫用的權(quán)力，我們不得不沉思：權(quán)利與權(quán)力將如何博弈。

在我國的歷史傳統(tǒng)中，國家權(quán)力始終處于至上地位，“法律的目的和功能是‘以法糾民’、‘以法限民’甚至‘以法弱民’，法律是鎮(zhèn)壓、控制和威脅個人的暴力工具”近代以來，我們曾經(jīng)試圖改變傳統(tǒng)，移植西方的法律方法和法律制度，并結(jié)合自身實際進行了改革與創(chuàng)新，但始終因擺脫不了行政主導(dǎo)的命運而徒有虛名。這是我國法治建設(shè)中最為致命的弱點。有些學(xué)者指出，法律與權(quán)力的一體化，直接導(dǎo)致了法律與社會的分離，造成法律對權(quán)利的限制和消解，也是權(quán)力腐敗和濫用的一個重要原因。這種說法不無道理。

可是，法律本來是而且應(yīng)該是社會權(quán)利的存在形式，是社會得以制衡國家權(quán)力最有力的手段。誠如博登海默所說“法律的基本作用之一乃是約束和限制權(quán)力”（頁358），“所以在許多方面我們都必須把法律視為社會生活中的一種限制力量”（頁361）。

因此，要使法律在權(quán)利與權(quán)力間達到平衡，首先，要使法律回歸社會，使法律真正成為規(guī)范和實現(xiàn)人民權(quán)利和利益、促進社會發(fā)展必不可少的手段。只有使權(quán)力來源于社會，它才會尊重社會的利益和價值。這也是法律正義性的本質(zhì)要求。其次，在法治觀念上，把對個體權(quán)利的保護作為法治的出發(fā)點和歸宿，從個體自由平等權(quán)利的實現(xiàn)出發(fā)來詮釋國家權(quán)力的運作；充分發(fā)揮法律對權(quán)利權(quán)力的平衡、調(diào)節(jié)功能，從而使權(quán)利與權(quán)力在博弈中平衡。最后，應(yīng)正確處理權(quán)利權(quán)力的互動關(guān)系。我們應(yīng)逐步從權(quán)力為主導(dǎo)的社會向權(quán)利為主導(dǎo)的社會過渡，最終實現(xiàn)由權(quán)力制約、控制權(quán)利走向權(quán)利產(chǎn)生、制約權(quán)力；權(quán)力限制權(quán)力；權(quán)力保護權(quán)利的互動平衡。

上述三個方面表現(xiàn)在制度設(shè)計上，就是要弱化權(quán)力在法律過程中的作用，強化公民對法律過程的參與，增強民眾基于法律的自主性，減少其對權(quán)力的依賴；同時，要使法律真正有力量、有權(quán)威，關(guān)鍵還在權(quán)力。法律必須得到權(quán)力的支持和尊重。要使權(quán)力支持和尊重法律，國家制度必須蘊涵權(quán)力制衡機制，并進一步擴大權(quán)利保護機制。只有權(quán)利和權(quán)力的相輔相成，才能更好地推進我國轉(zhuǎn)型社會的法治化進程。

第三篇：讀《法律與宗教》有感根

——讀《法律與宗教》有感

題記。根，就是本質(zhì)。每當(dāng)我們遇到問題時應(yīng)該回歸到根以尋求解脫，而不是流于形式，高喊口號，大聲宣傳什么是對的、什么是錯的。

“法律必須被信仰否則它將形同虛設(shè)”，這曾經(jīng)是一句讓諸多法律學(xué)子產(chǎn)生共鳴的話。直到到了今天它仍舊保存著自己的意義。在我看來，它像警鐘，時刻提醒法律工作者不要偏離應(yīng)有的方向。

很明顯，信仰缺失已經(jīng)成為現(xiàn)在社會亟待解決的問題，我覺得這個時候任何談?wù)撔叛鰞r值問題的人都不是務(wù)實的人，都不是有革命性的人，都是安于現(xiàn)狀、不思進取、不負責(zé)任的昏庸懶惰之人。我們能做的，也是必須做的，就是找回我們的信仰。作為法律工作者（雖然我只是個學(xué)生），我們的責(zé)任就是通過努力讓大家信仰法律，而不是告訴大家去信仰法律。

其實在我看來，《法律與宗教》一書最珍貴的一句話是?！皼]有信仰的法律將退化成為僵死的教條”，這就是法律的悲哀，然而現(xiàn)在，這種悲哀正在慢慢變成現(xiàn)實。為什么會這樣，下面我將簡要分析。

從前，中國歷來是人治的國家。五四運動之后到新中國成立再到文化大革命最后到改革開放，西方文化逐步傳入中國與此同時中國傳統(tǒng)文化被極大地破壞，從而有了依法治國的立足之地。但問題的根源是，五千年的歷史文化讓“人治”成為任何一個中國人都難以抗拒的習(xí)慣。加上法律的修訂，法院的裁決都是由人參與完成的。于是，有了新思想的中國人（改革開放和互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)后，人們更容易接觸新事物新思想，也更容易進行思想上的交流。所以，每個中國人都有自己的判斷標準。所謂的新思想也就是讓中國人不能輕易相信中國社會傳統(tǒng)思想的各種思想的總和。）便不太容易能相信這種畸形的法律體系。這種情況到了近年，伴隨物質(zhì)文明的高速發(fā)展，社會競爭壓力越來越大，人的物質(zhì)欲望越來越多，人們也變得越來越現(xiàn)實。為了生存，很多人都開始運用自我膨脹增強自己的信心以鼓勵自己繼續(xù)生存在這樣的社會中，這些人開始盲從（盲從于自己活著盲從于有金錢權(quán)力地位的人）。于是更不把法律放在眼里，不再信任法律，更不會有什么信仰。

最可怕的現(xiàn)象莫過于人們僅僅以為法律就是懲罰人的工具，一旦有人能夠逃

避躲避甚至承受住這種懲罰，他就敢肆無忌憚的觸犯法律。現(xiàn)在，我已經(jīng)心驚膽寒于我的想象——所有人都不再信任法律""

法律究竟由何而生。這個問題其實再簡單不過。就是為了調(diào)整社會生活的各個領(lǐng)域，從而為構(gòu)建一個現(xiàn)代和諧社會奠定基礎(chǔ)。如果法律做不到這些，也就沒有必要也么有資本讓大家相信，更別說去信仰。

說到這，我要問了，現(xiàn)在的法律能做到這些嗎。法律能做到的話，法院能做到嗎。為什么新中國成立這么久以來，中國已經(jīng)進步了這么多之后，還有很多人認為中國是人治的社會。就是因為有些人在鼓吹公平的時候自己卻貪得無厭的去壓榨別人。這些壓榨當(dāng)然不像地主似的那么殘忍，而是用一種強制欺騙的手段（你讓我信你，我不信你你就會打壓我，但是如果我信你你又做不出讓我能相信你的事），利用所有人的信任和天真，再加上手中已有的錢或者權(quán)，來謀取自己灰色的利益。說白了就是中國在政治體制改革上沒有任何作為，大家抱著封建主義思想過著無產(chǎn)階級的生活，能不出問題嗎。

寫到這，貌似離題越來越遠了，其實不是。這就是為什么文章的題目叫做根：治病要治根。所有的問題所有的弊病都是相通的。法律信仰缺失也就歸結(jié)于信仰缺失，信仰缺失也就歸結(jié)于人們精神文明道德觀念的喪失，如此一來也就必須從問題的根源開始尋找：國家政策的問題，或者全國人民的問題。但是當(dāng)這個社會被很大程度上細化之后，一切問題又都歸結(jié)于“根”的問題的時候，誰來負責(zé)任解決。我認為，一旦這種情況出現(xiàn)，那就是全體人民的責(zé)任，所有人都有義務(wù)去解決問題，至少投入一定的力量來參與解決問題。這會兒，也就不分你的能力、地位或者財富了，我相信每一個人都有能夠解決這一問題的能力。我想，一個學(xué)生都能看見的問題專家們肯定更容易就發(fā)現(xiàn)了，但是為什么沒有專家站出來解決，沒有專家站出來以身作責(zé)身體力行，甚至沒有專家稍微的不去妥協(xié)一下。我很不明白，這就是社會黑暗的力量，這就是人性黑暗的力量，這就是人。

從小，我就聽大人們的話：“如果你不能改變社會那么就融入它、適應(yīng)它?！庇谑俏疫M入了社會，融入了他，適應(yīng)了他，敗給了他。我現(xiàn)在無比的后悔，我后悔沒有讀懂這句話的前提：“如果你不能改變這個社會”。

我，有沒有曾經(jīng)試圖改變過這個社會。

第四篇：讀《法律知識》有感讀《法律知識》有感

人生如同一張白紙，我們成長的過程就是在給這張白紙著色的過程，我們走的每一步都會留在這張人生的紙上。有的人留下的是一張色彩斑斕的紙，上面滿是絢麗的圖案；有的人留下的則是灰暗一片；更有的是還沒來得及在這張紙上添滿色彩，這張紙就早早飄零。法律仿佛是一張無形的網(wǎng)，看似虛若無物，無聲無影，但卻與我們的生活密切相關(guān)。為了讓我們更了解法律知識，老師便讓我們讀了《法律知識》這本書，讓我更深入的了解法律。

有些人認為只要自己不去殺人放火就行了，犯點小錯誤又有什么大不了的呢。俗話說得好：“小時偷針，大時偷金?！睂医滩桓?，后果不堪設(shè)想。這就告訴了我們：如果一個人從小就沒有養(yǎng)成良好的行為習(xí)慣，沒有良好的法律紀律意識，隨意做損壞公物，罵人，打人，甚至偷竊等壞事，不僅僅是給你個人的形象抹黑，而且會漸漸腐蝕你的心靈。漸漸地，就會使你經(jīng)常情不自禁地犯這樣那樣的錯誤。如果你不能夠痛改前非，繼續(xù)發(fā)展下去，那些惡習(xí)就會在你心理里“生根”而且會越變越嚴重。

17歲少年小新為了偷錢上網(wǎng)，竟然將奶奶當(dāng)場砍死，將爺爺砍成重傷。兩年前，小新開始沉浸在網(wǎng)絡(luò)里，學(xué)習(xí)成績陡然下降。初中還沒有畢業(yè)便輟學(xué)。因擔(dān)心兒子整天沉迷于網(wǎng)吧，小新的媽媽讓他照看家里的臺球桌。小新把看臺球桌掙的錢拿去上網(wǎng)。后來家里不再提供上網(wǎng)的錢，小新就想到了偷。今年6月上旬，小新偷了爸爸2000多元在網(wǎng)吧呆了一個星期。父親的一頓打罵對小新來說已經(jīng)起不到任何作用。僅僅幾天后，上網(wǎng)的欲望又像蟲子一樣噬咬著他的心。此時，爸爸月初給奶奶生活費時說的一番話浮現(xiàn)出來?！鞍职终f爺爺那兒有4000多塊錢，當(dāng)時聽了也沒太注意，后來就想去偷爺爺?shù)腻X。6月15日中午我就去爺爺家，晚上，看爺爺奶奶都已經(jīng)睡了，就去翻，可一想怕把奶奶吵醒了，就想用菜刀把奶奶砍傷了再翻?！彼瘔糁械哪棠痰乖诹搜粗?，響聲驚動了爺爺。不顧一切的小新又將菜刀砍向了他。爺爺受傷后逃出家門。小新翻箱倒柜也沒有找到那4000元錢，只在奶奶兜里找到了兩元錢。事后，小新的爺爺說，那是奶奶為孫子準備的早點錢。小新捏著兩元錢在村口的一個洞里躲了起來。思來想去，還是投案自首了。

到時，你很可能走上犯罪的道路，最終等待你的，就只有待在失去人生自由的監(jiān)獄了。青少年正處在長身體、長才干的時期，可塑性很強。但明辨是非的能力不強，意志脆弱，自控力不強，很容易受就到外界的影響，一步步走上了不軌之路。

我們正處在花樣的年華，詩樣的年齡，誰愿意在失去人身自由的地方度過本該非常美好的日子呢。法律是冷酷無情的，它決不會因為你后悔了，或者是你不知道這樣做是犯法的而不懲罰你，誰觸犯了法律誰就必須要接受處罰。所以說要使人生走得輝煌燦爛就必須知法守法，而且要持之而行。不要為一時的沖動而做出犯法的事情令自己悔恨終生。同學(xué)們，讓我們行動起來，學(xué)好法律知識，做一名知法、守法的中學(xué)生吧。

第五篇。讀法律方法論有感法律是什么。法律應(yīng)當(dāng)是什么。這些都是非常深奧的法哲學(xué)命題，凡俗吾輩豈能一眼望穿。法律的本來面目是什么。法律實際是什么。帶著這種困惑我閱讀了大量的法理學(xué)論著，但依然是一知半解，甚至是加深了對法律的困惑和迷茫。但《法律方法論》耳目一新的觀點給了我更多關(guān)于法律的啟迪和提示。誠如蘇力所言，閱讀法律就是閱讀秩序，閱讀經(jīng)歷自然流變與人為建構(gòu)的

人間秩序。法律方法論無法也不可能對法律是什么作出一個真理性的解釋或者答案。對法律是什么的探索是永無止盡的，只能說《法律方法論》對法律是什么做了一個學(xué)理上的探討和制度建構(gòu)上的努力。雖然也許我們?nèi)祟愑邢薜睦硇詿o法獲得關(guān)于法律的真諦，法律精神的風(fēng)骨，但這并不能成為阻礙我們關(guān)于法律是什么的探索。

《法律方法論》一書從技術(shù)層面上進行了對法律進行的微觀細致的考察與工具理性上的深度挖掘。該書博采眾長，縱橫古今，吸取西方法理學(xué)之精華，繼承了自古希臘羅馬關(guān)于法律的知識傳統(tǒng)，為我們了解西方賢哲關(guān)于“法律是什么”打開了一扇明亮的窗。讀完全書，鄙人對關(guān)于“法律是什么”的宏偉而又深奧的命題的感悟是：法律是一種理念和信仰，法律是一種知識和技術(shù)，法律是一種立場和態(tài)度。

法律是一種理念和信仰。信仰更多是哲學(xué)與宗教意義上的內(nèi)容，法律在這個意義上來說也不亞于一種宗教和依托。所以在西方古希臘羅馬的傳統(tǒng)以降，法律與宗教結(jié)下了難分難解的情緣。伯爾曼曾經(jīng)說過，法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)。法律只有獲得信仰的內(nèi)涵與宗教式的虔誠才能獲得民眾對其的信任與信賴，直至內(nèi)心與靈魂深處的歸宿與依托。因為法律的設(shè)計初衷本是為了對人們糾紛的一種事前約定，對人類獸性與弱點的提前制度規(guī)制