第六章合同法律制度（上）第一節(jié)合同概述一、合同的概念和種類（一）合同的概念和特征1、合同的概念合同——是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。平等——指合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。例如：國有土地使用權(quán)出讓合同是民事合同，這時(shí)的國家機(jī)關(guān)（出讓方）與民事主體（受讓方）之間不具有管轄關(guān)系。…….之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議A公司有一批木材，B公司要購買，簽訂了合同。

A與B公司之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)立了

A公司的木材被雨淋了，雙方協(xié)商降價(jià)A與B公司之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變更了

A公司如期交貨，B公司依約付款

A與B公司之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止了法律行為，受合同法保護(hù)和監(jiān)督——在雙方形成一系列的權(quán)利與義務(wù)例：合同具有以下特征：合同是一種民事法律行為。民事法律行為的上位概念是民事行為，具有表意性和目的性，排除了事實(shí)行為；同時(shí)民事法律行為是合法行為，以適法性為特征，不包括無效民事行為、可變更、可撤銷民事行為以及效力未定民事行為。民事行為，自然人、法人或者其他組織設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為。雙方法律行為：合同是雙方或者多方的民事法律行為（以兩方以上當(dāng)事人的意思表示一致單方法律行為——指基于當(dāng)事人一方的意思表示就可以發(fā)生法律效力的民事法律行為。該法律行為無需得到對方同意的意思表示，便可成立。訂立遺囑、放棄繼承權(quán)、撤銷委托代理、免除債務(wù)等行為，皆屬于單方法律行為。

（二）合同的種類（1）單務(wù)合同與雙務(wù)合同依據(jù)：合同當(dāng)事人是否互負(fù)對等義務(wù)分為雙務(wù)合同和單務(wù)合同

單務(wù)合同，即當(dāng)事人雙方并不互相享有權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)，而主要由一方承擔(dān)義務(wù)，另一方并不負(fù)有相對義務(wù)的合同。

單務(wù)合同舉例：借用合同借用合同，是出借人定期或不定期地將出借物無償交給借用人使用，借用人在一定期限內(nèi)或使用完畢后返還原物給出借人的合同。借用合同的顯著特點(diǎn)是無償性、互助性、返還性。借用關(guān)系主要發(fā)生在朋友及熟人之間。在借用合同中，只有出借人的權(quán)利和借用人的義務(wù)；出借人的權(quán)利：在一般情況下，出借人的權(quán)利是于合同終止時(shí)得要求借用人歸還借用物，出借人不負(fù)有義務(wù)。借用人的義務(wù)：借用人的義務(wù)是按照合同的約定使用借用物，在合同終止后應(yīng)及時(shí)歸還借用物。借用人違反義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)違約的民事責(zé)任。雙務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方互負(fù)對待給付義務(wù)的合同，一方當(dāng)事人所享有的權(quán)利即為他方當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù)。

雙務(wù)合同舉例：公交運(yùn)輸合同

公交公司的權(quán)利：收錢；規(guī)定車內(nèi)不得吸煙、車未停穩(wěn)不得上下等；

同學(xué)們的義務(wù)：交錢；不得車內(nèi)吸煙、車未停穩(wěn)不得上下等；

同學(xué)們的權(quán)利：要求公交公司安全、準(zhǔn)時(shí)地把同學(xué)們送到目的地

公交公司的義務(wù)：安全、準(zhǔn)時(shí)地把同學(xué)們送到目的地；雙務(wù)合同與單務(wù)合同的區(qū)分具有重要的意義。在雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)具有對應(yīng)和依賴關(guān)系，一方的權(quán)利與對方的義務(wù)之間不能分離，權(quán)利的享有與義務(wù)的履行互為條件。單務(wù)合同就不存在這種特殊關(guān)系。（2）有償合同與無償合同根據(jù)當(dāng)事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以分為有償合同和無償合同

無償合同，指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時(shí)并不支付任何報(bào)酬的合同。

注意：一方當(dāng)事人雖不向他方支付任何報(bào)酬但并非不承擔(dān)任何義務(wù)。

如：借用人無償借用他人物品還付有正當(dāng)使用和返還的義務(wù)。

無償合同有：借用合同、借款合同、贈(zèng)與合同有償合同是指一方通過履行合同規(guī)定的義務(wù)而使對方取得某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價(jià)的合同。有償合同是商品交換最典型的法律形式。

如：買賣合同、租賃合同、公交運(yùn)輸合同等

案例：在一個(gè)大雪紛飛的傍晚，行人甲急于回城，恰遇乙開私車經(jīng)過，甲奔上前去，請求搭乘。乙應(yīng)允。問：甲與乙之間的關(guān)系是否屬于合同關(guān)系？如是合同關(guān)系，那是單務(wù)合同還是雙務(wù)合同？是有償合同還是無償合同？

回答：甲是搭客。甲與乙之間的關(guān)系屬于合同關(guān)系。他們之間的合同屬于單務(wù)合同（乙有義務(wù)安全地將甲送達(dá)目的地）、無償合同。區(qū)分有償合同與無償合同的意義

當(dāng)事人應(yīng)盡的注意義務(wù)與責(zé)任不同。

——有償合同的債務(wù)人應(yīng)盡較高的注意義務(wù)，其責(zé)任較重，應(yīng)對故意和一切過失負(fù)責(zé)；

——而無償合同的債務(wù)人則負(fù)較輕的注意義務(wù)，僅對故意或重大過失負(fù)責(zé)。案例：母親帶1歲多的兒子到一家庭與他人搓麻將，由于孩子好動(dòng)，好心的屋主臨時(shí)幫忙照看孩子?？尚『⒃谖葜魑醋⒁鈺r(shí)，進(jìn)入衛(wèi)生間，在盛有水的水桶邊玩，不幸意外溺死。誰該對孩子的死亡責(zé)任?一審作出判決：孩子的母親未盡監(jiān)管義務(wù)擔(dān)責(zé)八成，屋主受托照料不周擔(dān)責(zé)二成。屋主賠償夫婦4.88萬元（3）諾成性合同與實(shí)踐性合同根據(jù)合同的成立是否需要交付標(biāo)的物，可將合同分為諾成合同和實(shí)踐合同。實(shí)踐中，大多數(shù)的合同都屬于諾成合同，只有少部分為實(shí)踐合同。

諾成合同，又稱不要物合同，是指當(dāng)事人雙方意思表示一致就可以成立的合同。大多數(shù)的合同都屬于諾成合同，如：買賣合同、租賃合同。實(shí)踐合同，又稱要物合同，是指除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外，還必須交付標(biāo)的物才能成立的合同。在實(shí)踐合同中，僅有雙方當(dāng)事人的意思表示一致，還無法產(chǎn)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，必須要有一方有實(shí)際交付標(biāo)的物的行為，才能產(chǎn)生合同成立的法律效果。

《合同法》第367條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外”?！砻鞅９芎贤菍?shí)踐合同《合同法》第210條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效”?！砻髯匀蝗酥g的借款合同是實(shí)踐合同借用合同屬實(shí)踐合同，只有實(shí)際借用后出借人與借用人間才形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，借用合同自出借人將借用物提供給借用人后生效，出借人在借用物出借前可以撤銷借用。為什么要區(qū)分諾成合同與實(shí)踐合同呢？主要在于這兩者成立與生效的時(shí)間不同。諾成合同自雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)起合同即告成立并生效；而實(shí)踐合同則在當(dāng)事人達(dá)成合意之后，還必須由當(dāng)事人交付標(biāo)的物以后，合同才能成立并生效。

案例：叫聲“干爹”送你“紅旗”玩笑就怕當(dāng)真2000年09月08日天津日報(bào)村民楊先福與個(gè)體建筑老板李常鋼因事爭吵。李說：“你就是想要錢嘛，只要喊我三聲‘干爹’，磕三個(gè)頭，我就把小車（紅旗轎車）送給你?！彪S即，楊在地上給李磕頭，并喊了三聲“干爹”，之后向李要鑰匙，李拒不交出。原告請求被告交付贈(zèng)與物，重慶璧山縣法院公開開庭審理了這樁滑稽的贈(zèng)與合同糾紛案。原告認(rèn)為：該贈(zèng)與合同是諾成合同，一諾千金；被告認(rèn)為：該贈(zèng)與合同是實(shí)踐合同，光說不算，還要有實(shí)際交付標(biāo)的物。法院審理：

——按照合同法第186條規(guī)定：“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，不適用前款規(guī)定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》里規(guī)定：“公民之間贈(zèng)與關(guān)系的成立，以贈(zèng)與物的交付為準(zhǔn)”——該案中的贈(zèng)與合同為實(shí)踐合同，被告可以不交付車給原告。實(shí)踐中，對贈(zèng)與合同是實(shí)踐合同還是諾成合同有爭議，按我國合同法規(guī)定：

1、未經(jīng)公正的贈(zèng)與合同為實(shí)踐合同，即除了有贈(zèng)與人的贈(zèng)與意思表示成立，還需實(shí)際的所有權(quán)轉(zhuǎn)移才能夠使贈(zèng)與合同生效。其中不動(dòng)產(chǎn)為登記，動(dòng)產(chǎn)為交付占有。

2、經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證有效的贈(zèng)與合同為諾成合同，即雙方當(dāng)事人關(guān)于贈(zèng)與的合同經(jīng)公證后不需轉(zhuǎn)移所有權(quán)就可以成立生效了。（4）有名合同與無名合同有名合同：即合同法分則明確規(guī)定的合同，如買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈(zèng)與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運(yùn)輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉儲(chǔ)合同；委托合同；行紀(jì)合同；居間合同。無名合同是指《合同法》分則明文規(guī)定的十五類合同之外的合同。無名合同，又稱為非典型合同，是法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同。如旅游、美容、法律服務(wù)合同等。房屋買賣合同既有買賣合同的一般特征，也有其自身固有的法律特征。表現(xiàn)為：（1）出賣人將所出賣的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，買受人支付相應(yīng)的價(jià)款；（2）房屋買賣合同是諾成、雙務(wù)、有償合同；（3）房屋買賣合同的標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，其所有權(quán)轉(zhuǎn)移必須辦理登記手續(xù)；（4）房屋買賣合同屬于法律規(guī)定的要式法律行為。有名合同要式合同有償合同諾成合同（5）要式合同與非要式合同根據(jù)合同的成立是否需要特定的形式，可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。當(dāng)事人可以采取口頭方式，也可以采取書面方式，不影響合同的成立和生效。（6）主合同和從合同從合同要依賴主合同的存在而存在，所以從合同又被稱為“附屬合同”。從合同的主要特點(diǎn)在于其附屬性，即它不能獨(dú)立存在，必須以主合同的存在并生效為前提。如：抵押合同、質(zhì)押合同、保證合同、定金合同是從合同。房屋買賣貸款合同與房屋抵押擔(dān)保合同主合同是債權(quán)人與債務(wù)人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同。從合同是債權(quán)人與債務(wù)人或者第三人訂立的擔(dān)保主合同債權(quán)實(shí)現(xiàn)的合同。因此，擔(dān)保合同是以主合同的存在為前提、為根據(jù)的。主合同從合同在房屋的買賣中買方如果使用了銀行貸款，要與銀行簽訂房屋買賣貸款合同、房屋抵押擔(dān)保合同（7）為己合同和涉他合同以是否貫徹合同相對性原則為標(biāo)準(zhǔn)來劃分。區(qū)分的法律意義：明確締約目的不同；合同的效力范圍不同。為己合同是嚴(yán)格遵循合同的相對性原則，合同當(dāng)事人為自己約定并承受權(quán)利義務(wù)。涉他合同，是突破了合同的相對性原則，合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利和約定了義務(wù)的合同。案例：北京亞環(huán)影視公司與北京電影學(xué)院簽訂了《外借人員勞務(wù)合同書》，約定亞環(huán)公司“借用”電影學(xué)院表演系學(xué)生趙薇參加《財(cái)神到》攝制組，擔(dān)任演員工作，學(xué)院不得擅自變更借用人員職務(wù)或轉(zhuǎn)借；借用期為3個(gè)月。合同簽訂后，劇組為趙薇量試了服裝，電影學(xué)院派人將劇本取走，亞環(huán)公司向電影學(xué)院繳納了15000元合同費(fèi)用。但亞環(huán)公司未與趙薇本人另行簽訂聘用合同。趙薇到臺(tái)灣參加《還珠格格》續(xù)集的宣傳活動(dòng)，亞環(huán)公司同意將借用時(shí)間推遲，但趙薇從臺(tái)灣返回北京后，未到《財(cái)神到》劇組報(bào)到。后亞環(huán)公司訴至法院，要求電影學(xué)院對其違約行為公開賠禮道歉，返還勞務(wù)費(fèi)15000元，并賠償經(jīng)濟(jì)損失1133450元。電影學(xué)院辯稱：——學(xué)院與亞環(huán)公司簽定合同后，校方未給趙薇安排其他的實(shí)習(xí)任務(wù)，并一直催促她去劇組報(bào)到，所以學(xué)院已經(jīng)履行了合同，并未違約；——亞環(huán)公司交給學(xué)院的15000元是簽定合同的手續(xù)費(fèi)，并非被借演員的勞務(wù)費(fèi)；——趙薇沒有參加《財(cái)神到》的演出，是因?yàn)閬啳h(huán)公司沒有如同聘用其他演員那樣與趙薇本人另行簽訂勞務(wù)合同，電影學(xué)院對趙薇拒絕演出不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；——亞環(huán)公司沒有延期拍片，其提出經(jīng)濟(jì)損失113萬無直接證據(jù)佐證，電影學(xué)院不同意賠償，也不同意亞環(huán)公司要求賠禮道歉的訴訟請求。本案中的關(guān)鍵法律問題主要有三：

1、此合同是為己合同還是涉他合同?2、如果將此合同理解為涉他合同中的第三人負(fù)擔(dān)合同，那么為第三人設(shè)定義務(wù)的合同是否有效?3、如何理解合同中約定的15000元的性質(zhì)?回答：1、是涉他合同，是為第三人趙薇設(shè)定了“擔(dān)任演員”的特定義務(wù)，時(shí)間為3個(gè)月。2、從合同中“涉他”的因素看，合同的主要條款系為趙薇設(shè)定的義務(wù)，是以趙薇履行合同的行為為標(biāo)的第三人負(fù)擔(dān)合同。根據(jù)涉他合同的一般原理，為第三人設(shè)定的義務(wù)非經(jīng)第三人承諾對其不產(chǎn)生效力，不能直接約束第三人。未經(jīng)第三人許可或者授權(quán)而為其設(shè)定與其人身不可分離的特定義務(wù)，有違人格尊重的一般原理。趙薇雖系電影學(xué)院學(xué)生，但雙方是平等的民事主體，學(xué)院根據(jù)自身的管理規(guī)則有權(quán)對學(xué)生的教學(xué)情況進(jìn)行管理，但無權(quán)為他人締約。學(xué)校對學(xué)生不具有支配權(quán)，有關(guān)拍攝的協(xié)議必須是由學(xué)生本人簽訂。亞環(huán)公司自以為與電影學(xué)院簽了“外借”合同就可以“借到”趙薇，這更是一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。因此，為第三人趙薇設(shè)定了行為義務(wù)，這部分內(nèi)容應(yīng)屬無效。3、法院判決不宜單純地把15000元理解為電影學(xué)院“不變更借用人員職務(wù)或轉(zhuǎn)借”的對價(jià)，它主要是聘用趙薇演出的對價(jià)，只不過此費(fèi)用給了締約方電影學(xué)院。所以，根據(jù)此無效的第三人負(fù)擔(dān)合同，應(yīng)由電影學(xué)院予以返還。無直接證據(jù)證明其損失發(fā)生的具體事實(shí)、故亞環(huán)公司以此部分費(fèi)用作為損失要求賠償?shù)脑V訟請求（1133450

），證據(jù)不足，法院不予支持。二、合同法的概念及調(diào)整范圍婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，無論其名稱是否叫做“合同”，都不適用《合同法》的規(guī)定——教材99頁

四、合同法的基本原則（1）合同自愿《合同法》第四條：當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。表現(xiàn)：締約自由；選擇相對人自由；決定合同內(nèi)容的自由；變更或解除合同的自由；選擇合同形式的自由。合同法自愿原則確立的基礎(chǔ)：自由放任主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)說?！白詈玫恼枪芾碜钌俚恼?。個(gè)人主義、自由主義的理性哲學(xué)：認(rèn)為每個(gè)人都會(huì)理性地決定自己的事務(wù)，反對父愛主義、家長主義的立法。（2）平等、公平原則第三條：合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。第五條：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。（3）鼓勵(lì)交易盡量讓有合同有效。因此，在合同法中有合同部分無效制度、效力待定制度、可變更、可撤銷制度。第二節(jié)合同的訂立《合同法》第13條規(guī)定：一、要約要約的概念：要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對方當(dāng)事人接受的意思表示。要約必須符合下列條件：要約的內(nèi)容必須具體確定。內(nèi)容具體是指要約的內(nèi)容必須具有合同的主要條款。要約應(yīng)表明經(jīng)受約人承諾，要約人即受意思表示約束。例：某汽車銷售商于報(bào)紙上發(fā)一廣告，稱“新到一批德國原產(chǎn)奧迪轎車，價(jià)格40萬元人民幣，見報(bào)后10天內(nèi)保證有貨?！边@是不是要約？回答：是要約?！耙妶?bào)后10天內(nèi)保證有貨”表明廣告發(fā)布者有受拘束的意思表示。要約邀請——是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，又稱要約引誘。要約邀請不是以訂立合同為目的，而是邀請對方當(dāng)事人向其發(fā)出要約，只是訂立合同的預(yù)備行為。要約邀請不具有合同的全部條件、不受該意思表示約束。要約與要約邀請的區(qū)別在于：

——是否具有締結(jié)合同的目的；

——內(nèi)容是否具體確定；

——發(fā)出人是否受其意思表示約束。如：拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書等是要約邀請?！蚴沁@些公告里價(jià)款是不確定的。肇慶學(xué)院辦公樓附樓（就業(yè)招聘廳）工程招標(biāo)公告時(shí)間：2010、10、12

一、招標(biāo)條件

根據(jù)《招投標(biāo)法》、《廣東省實(shí)施＜招投標(biāo)法＞辦法》和肇慶市有關(guān)建設(shè)工程招投標(biāo)管理規(guī)定，本招標(biāo)項(xiàng)目肇慶學(xué)院辦公樓附樓（就業(yè)招聘廳），項(xiàng)目業(yè)主為肇慶學(xué)院，建設(shè)資金來源為財(cái)政撥款，招標(biāo)人為肇慶學(xué)院，項(xiàng)目己具備招標(biāo)條件，現(xiàn)對該項(xiàng)目的施工進(jìn)行公開招標(biāo)。

二、項(xiàng)目概況與招標(biāo)范圍2.1建設(shè)單位：肇慶學(xué)院；2.2工程名稱：肇慶學(xué)院辦公樓附樓（就業(yè)招聘廳）工程；2.4工程性質(zhì)：拆建工程；2.5資金來源：財(cái)政撥款；2.6招標(biāo)形式：公開招標(biāo)；2.7招標(biāo)內(nèi)容：施工圖范圍內(nèi)的土建裝飾、安裝等工程施工總承包；2.8工程規(guī)模：1520.69平方米；2.9本次招標(biāo)投資額：約340萬元；——就這一點(diǎn)就標(biāo)明招標(biāo)公告屬于要約邀請例：甲對乙聲稱：我正在考慮賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准t木家具，價(jià)格暫定20萬元（賣還是不賣及價(jià)款都不確定）?！且s邀請甲對乙聲稱：我要賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准t木家具，價(jià)格為20萬元（標(biāo)的物、價(jià)款都是確定的、具體的）?！且s疑問：自動(dòng)售貨機(jī)是要約邀請還是要約？商品標(biāo)價(jià)陳列是要約邀請還是要約？懸賞廣告是要約邀請還是要約？回答：以上三種都是要約。

案例：一則懸賞廣告引發(fā)的官司王某是出租車司機(jī)。某日，李某在乘坐王某的出租車時(shí)將一手提包遺忘在車上。王某回家后發(fā)現(xiàn)包內(nèi)有活期存折一份、定期存單兩張、發(fā)票一本。第二天，當(dāng)?shù)赜芯€電臺(tái)發(fā)布廣告，稱貿(mào)易公司有人乘坐出租車時(shí)丟失手提包一個(gè)，如有拾到者，請與李某聯(lián)系，李某將支付酬金1萬元。王某看了廣告后，與李某取得聯(lián)系.。李某確認(rèn)無誤后為王某寫了收條。王某索要1萬元酬金，李某不給，王某訴至法院，要求李某支付酬金。李某應(yīng)否向王某支付酬金？為什么?回答：要，因?yàn)槔钅车膽屹p廣告是要約，要受懸賞廣告中的意思表示的約束。要約的生效時(shí)間口頭要約從相對人了解時(shí)開始生效書面形式要約到達(dá)受要約人時(shí)生效對于采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，《合同法》第16條第2款規(guī)定：收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。要約的撤回：是指要約人在要約生效之前收回要約，使其不發(fā)生效力。只要要約撤回的通知先于或者同時(shí)與要約到達(dá)受要約人，就可產(chǎn)生撤回的效力。

要約的撤消：是指在要約生效后，要約人取消要約，使要約的效力歸于消滅的意思表示。

不得撤消的要約1.要約人確立了承諾期限2.要約人明示要約不可撤消3.受要約人有理由認(rèn)為要約不可撤消，并為履行合同作了準(zhǔn)備案例：A公司于2009年8月3日向B公司發(fā)出要約，要賣給B公司一臺(tái)機(jī)器設(shè)備，要求十天內(nèi)答復(fù)。A公司的要約于2009年8月6日到達(dá)B公司。8月4日，A公司去信，稱該設(shè)備現(xiàn)本公司需要使用，不能出售，敬請B公司原諒。第二封信于8月7日到達(dá)。B公司8月8日回信表示接受A公司的要約條件，該回信8月11日到達(dá)，A公司拒絕交貨。本案在審理過程中形成了兩種處理意見：第一種意見是A公司與B公司買賣合同不成立，A公司無交貨義務(wù)；第二種意見是雙方的買賣合同成立，A公司應(yīng)按約定交付貨物。法院審理過程中與第二種意見一樣。本案涉及《合同法》中要約撤回與要約撤銷問題。《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人?！盇公司發(fā)出要約的時(shí)間是2009年8月6日，如果是要約的撤回，那么撤回要約的通知發(fā)出時(shí)間應(yīng)當(dāng)在2009年8月6日之前或8月6日當(dāng)日同時(shí)到達(dá)B公司，而A公司第二封信到達(dá)對方的時(shí)間是在2009年8月7日，遲于8月6日，故不是要約的撤回?！逗贤ā返?8條又規(guī)定：“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！盉公司8月8日回信表示接受A公司的要約條件，該回信8月11日到達(dá)，而A公司的第二封去信，表示該設(shè)備現(xiàn)本公司需要使用，不能出售，敬請B公司原諒。此封信件是于8月7日到達(dá)，那么是否就一定是要約的撤銷呢?《合同法》第十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。”本案中，揚(yáng)州某塑料制品有限公司發(fā)出要約時(shí)，明確要求十天內(nèi)答復(fù)。符合《合同法》第十九條規(guī)定的第一種情形中的要約人確定了承諾期限為十天，故要約不得撤銷。當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾的方式，承諾生效時(shí)合同成立。本案中，A公司于2009年8月3日向B公司發(fā)出要約，B公司8月8日回信表示接受A公司的要約條件，該回信8月11日到達(dá)。雙方之間的合同就于2009年8月11日承諾到達(dá)時(shí)成立。二、承諾合同法第21條：承諾是受要約人同意要約的意思表示?！兄Z的定義承諾的構(gòu)成要件：1、承諾須由受要約人作出。2、承諾必須向要約人作出。3、承諾的內(nèi)容應(yīng)與要約的內(nèi)容一致。4、承諾須在要約的有效期限內(nèi)作出。承諾的遲到與承諾的逾期5、承諾的方式符合要約的規(guī)定。承諾的生效與撤回承諾的生效時(shí)間目前國際上主要有兩種規(guī)定方式，即“投郵生效”和“達(dá)到生效”。英美法系國家一般采取“投郵生效”，承諾發(fā)出后不能撤回。大陸法系國家（我國）一般采取“達(dá)到生效”，承諾到達(dá)相對人之前可以撤回。

對要約的內(nèi)容進(jìn)行非實(shí)質(zhì)性的添加、限制或更改的，除非要約人及時(shí)表示反對或要約明確規(guī)定承諾不得對要約內(nèi)容做任何修改外，該承諾有效。數(shù)量價(jià)款或報(bào)酬違約責(zé)任爭議的解決方式履行的地點(diǎn)和方式質(zhì)量合同的標(biāo)的實(shí)質(zhì)性條款招投標(biāo)中的行為定性：

——招標(biāo)公告是要約邀請、投標(biāo)是要約、決標(biāo)是承諾、訂立書面合同即合同成立。拍賣中的行為定性：

——拍賣公告是要約邀請、拍賣（競買）是要約、拍定（賣定）是承諾、簽訂成立確認(rèn)書即合同成立。選擇題：甲公司向某自行車廠發(fā)出一函“我公司急需一批自行車，請來電函告貴廠生產(chǎn)的自行車的最低價(jià)格”。自行車廠回電告知每輛200元，甲公司即匯款5000元，求購25輛自行車。對此事件分析正確的是：

A、自行車廠發(fā)出的函電構(gòu)成要約

B、甲公司的匯款行為構(gòu)成承諾

C、甲公司與自行車廠之間并未成立合同關(guān)系

D、甲公司與自行車廠之間的合同已成立

回答：ABD選擇題：甲公司向乙公司提出購買50噸煤炭，每噸價(jià)格250元，乙公司同意供50噸煤炭，但要求每噸價(jià)格提到300元，甲公司表示同意，此時(shí)（

）。

A、

甲、乙之間合同成立，煤炭價(jià)格為每噸250元

B、甲、乙之間合同成立，煤炭價(jià)格為每噸300元

C、乙公司的意思表示屬于承諾

D、

乙公司的意思表示構(gòu)成要約回答：BD從宏觀上來看，合同訂立就是一個(gè)要約邀請、要約、承諾的過程。五、格式條款格式條款，又稱為標(biāo)準(zhǔn)條款、標(biāo)準(zhǔn)合同、格式合同，是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。格式合同由于其便捷的交易方式，在當(dāng)今世界各國已經(jīng)廣泛存在。格式條款有兩個(gè)特點(diǎn)：第一，格式條款總是一方預(yù)先擬定的。第二，不與合同對方當(dāng)事人進(jìn)行磋商。因此，相對方只能對格式條款表示完全同意或拒絕，相對人在訂約中實(shí)質(zhì)上處于附從地位。格式條款，是自十九世紀(jì)以來發(fā)展起來的，是由于某些行業(yè)進(jìn)行頻繁地、重復(fù)性地交易的過程中為了簡化合同訂立的程序而形成的。這些行業(yè)一般是發(fā)展較大的具有一定規(guī)模的企業(yè)，往往具有壟斷性，如水、電、熱力、燃?xì)?、郵電、電信、保險(xiǎn)、鐵路、航空、公路、海運(yùn)等等。（1）格式條款的提醒和說明義務(wù)《合同法》第３９條第１款規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。案例：高某到某飯店用餐，因該飯店沒有高某要的酒水，高某遂到外面超市購買了酒水。當(dāng)高某用餐完畢結(jié)賬時(shí)，飯店告知高某，消費(fèi)者不能自帶酒水，如自帶酒水則要收取開瓶費(fèi)。高某不解，飯店服務(wù)員則指著墻上的“謝絕自帶酒水”的告示要求收取高某的“開瓶費(fèi)”。這則案例中，我們該如何理解和掌握格式條款的應(yīng)用及維護(hù)自身的合法權(quán)益？回答：《合同法》第39條第1款規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。飯店墻上的告示“謝絕自帶酒水”，否則將收取“開瓶費(fèi)”的格式條款不能看成是以合理的方式提醒了消費(fèi)者。正確的做法是在就餐前告訴。當(dāng)高某用餐完畢結(jié)賬時(shí)，飯店才告知高某，該告知無效，開瓶費(fèi)不能收。（2）無效的格式條款案例：某縣自來水公司與客戶簽訂存在霸王條款合同案（提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方權(quán)利的，該條款無效）工商執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，某縣自來水公司正在使用的《供用水協(xié)議》中含“用水方不得以任何理由、任何方式拒付水費(fèi)”的條款，該規(guī)定剝奪了消費(fèi)者在與供水公司形成的買賣關(guān)系中公平交易的權(quán)利，屬于“霸王條款”。某縣工商局依法責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為，并處罰金3000元。

（3）格式條款的解釋《合同法》規(guī)定：“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！卑咐罕本┘坠九c保險(xiǎn)公司簽訂了機(jī)動(dòng)車保險(xiǎn)，1月該車在北京被盜。公安機(jī)關(guān)偵查，該車在吐魯番被某公司在不知情的情況下買走。北京公安局前往提車，受阻未成。5月甲公司索賠，遭拒，訴至法院。雙方爭議的焦點(diǎn)在合同條款：“保險(xiǎn)車輛因全車被盜等在三個(gè)月以上，經(jīng)公安機(jī)關(guān)立案偵查未獲者，保險(xiǎn)人對其直接經(jīng)濟(jì)損失按保險(xiǎn)金額計(jì)算賠償。”甲公司認(rèn)為：“經(jīng)公安機(jī)關(guān)立案偵查未獲者”中“未獲者”指的是被保險(xiǎn)人，在公安機(jī)關(guān)立案三個(gè)月后，甲公司未獲得該車，保險(xiǎn)公司就應(yīng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任；保險(xiǎn)公司認(rèn)為：“未獲者”是指公安機(jī)關(guān)，現(xiàn)在公安機(jī)關(guān)已經(jīng)實(shí)際掌握該車，保險(xiǎn)公司就不應(yīng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。法理分析：《保險(xiǎn)法》規(guī)定：“對于保險(xiǎn)合同的條款，保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人有爭議時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險(xiǎn)人和受益人的解釋”，即不利解釋原則。根據(jù)此原則，在本案中甲公司與保險(xiǎn)公司對保險(xiǎn)合同條款的爭議，法院應(yīng)作出有利于甲公司的解釋，判保險(xiǎn)公司承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。第三節(jié)合同的效力合同的成立與合同的生效是兩個(gè)不同的概念

——合同的生效指合同產(chǎn)生法律上的約束力

——一般而言，依法成立的合同自成立時(shí)生效

——法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)時(shí)生效。

《擔(dān)保法》第41條及第42條第（四）項(xiàng)規(guī)定，以汽車設(shè)立抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。一、有效的合同有效的合同應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）主體合法案例：A年滿17歲，是某廠臨時(shí)工，月收入800元。A未征得家長同意，把自己的三輪機(jī)動(dòng)車賣給了同工廠的楊某。其父訴請法院確認(rèn)該買賣無效。問：該買賣合同是否有效，為什么？回答：本案中合同主體A年滿17歲，是某廠臨時(shí)工，月收入800元。符合《民法通則》第11條第二款的規(guī)定：十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

A作為完全行為能力人，即視為成人，因此其買賣行為顯然是有效的民事行為。（4）符合合同法的基本原則當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件或者附期限條件：生效條件、解除條件期限：生效期限、終止期限

案例：2月20日，A公司與甲廠簽訂了一份房屋租賃合同。合同規(guī)定，甲廠新建廠房竣工并交付使用后，就把該廠三間舊房租給A公司使用，每月租金為2000元。02年9月底，甲廠新建廠房竣工，A公司即找到它要求履行合同，而甲廠卻已把合同中約定的三間舊房租給了某個(gè)體工商戶丙。A公司起訴到法院，要求對方賠償經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)上述案情，回答下列問題：（1）A公司與甲廠簽訂的合同是附條件還是附期限?

（2）A與甲廠簽訂的合同在2月20日是否生效?

（3）該租賃合同生效的時(shí)間是？（4）甲廠將廠房租給某個(gè)體工商戶丙的行為是否違約?應(yīng)如何處理?

正確回答：（1）是附條件的合同。

（2）該合同在2月20日簽訂時(shí)尚未生效，因?yàn)楹贤降纳l件尚未成就。（3）該租賃合同生效的時(shí)間是02年9月底（4）甲廠的行為構(gòu)成違約，依法應(yīng)賠償A公司因其違約造成的經(jīng)濟(jì)損失。

討論：甲廠在新建廠房竣工之后將舊房出租給丙，構(gòu)成違約，但乙都不能要求丙將舊房退出來，只能要求甲承擔(dān)違約責(zé)任。理由是：物權(quán)破除債權(quán)先占有租賃物的承租人占有租賃物是一種以合同形式的占有，是一種合法的占有（他物權(quán)）。未占有租賃物的承租人（乙），其享有的權(quán)利為請求出租方交付房屋并可要求承擔(dān)違約責(zé)任權(quán)利，該權(quán)利是一種請求權(quán)，是債權(quán)。根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，乙的債權(quán)是不能對抗另一承租人丙所享有的（他）物權(quán)。因此，未取得占有租賃物的承租人乙，可以依合同向出租方請求損害賠償（承擔(dān)違約責(zé)任），無法取得租賃物的權(quán)利。二、無效合同無效合同是指內(nèi)容或形式上違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者危害社會(huì)公共利益，因而不產(chǎn)生法律效力，不受法律保護(hù)的合同。特點(diǎn)：無效合同具有違法性，無效合同自始至終無法律效力無效合同具有不可履行性

2、無效合同的類型：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。案例：甲公司與乙公司簽訂一份秘密從境外買賣免稅香煙并運(yùn)至國內(nèi)銷售的合同。甲公司依雙方約定，按期將香煙運(yùn)至境內(nèi)，但乙公司提走貨物后，以目前賬上無錢為由，要求暫緩支付貨款，甲公司同意。3個(gè)月后，乙公司仍未支付貨款，甲公司多次索要無果，遂向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V要求乙公司支付貨款并支付違約金。法院會(huì)不會(huì)支持甲公司的訴訟請求？回答：不會(huì)。該合同屬違反了社會(huì)公共利益的合同——走私規(guī)避稅收，是無效合同。案例：某年6月，原、被告簽訂房屋買賣協(xié)議，雙方約定將原告名下的房屋（“小產(chǎn)權(quán)房”）出售給被告，房屋價(jià)款為22.6萬元。被告付清了房款后，原告將房屋及土地證交付給被告，但該房一直未能辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，該房屋土地性質(zhì)屬于集體土地。后該房屋將被拆遷，原告要求確認(rèn)該房屋買賣合同無效，并要求雙方各自返還房屋和購房款。法院會(huì)支持原告的主張嗎？

“小產(chǎn)權(quán)房”并不是一個(gè)法律上的概念，它只是人們在社會(huì)實(shí)踐中形成的一種約定俗成的稱謂?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”，也稱“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”，是指由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府而不是國家頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證的房產(chǎn)。國家發(fā)產(chǎn)權(quán)證的叫“大產(chǎn)權(quán)房”?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”是在集體建設(shè)用地上建成的，即“宅基地”上建成的房子，只屬于該農(nóng)村的集體所有者，外村農(nóng)民不能購買。

法院判決：原、被告雙方的房屋買賣合同違反了我國土地管理法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定——城鎮(zhèn)居民不能購買小產(chǎn)權(quán)房

，雙方簽訂的房屋買賣合同無效。被告將訟爭房屋返還給原告，同時(shí)由原告返還購房款22.6萬元給被告。原告的損失按過錯(cuò)比例由被告進(jìn)行賠償。+案例：2009年，胡嘉獲得了一套兩室一廳的經(jīng)濟(jì)適用房，位于當(dāng)?shù)匾凰浦袑W(xué)旁邊。2011年，胡嘉因準(zhǔn)備全家長期去外地打工而想出賣該房。適逢好友廖湘為能讓女兒上名校而要購買“學(xué)區(qū)房”，兩人于是一拍即合。不料，名校出臺(tái)限制招生措施規(guī)定，必須是提前三年遷入才享有劃片招生優(yōu)惠，也即意味著廖湘的女兒無法通過優(yōu)惠在該名校就讀。廖湘隨即提出退房退款，但被胡嘉拒絕。

廖湘與胡嘉的房屋買賣合同無效?！督?jīng)濟(jì)適用房管理辦法》30條：“經(jīng)濟(jì)適用住房購房人擁有有限產(chǎn)權(quán)。購買經(jīng)濟(jì)適用住房不滿5年，不得直接上市交易?！薄秶鴦?wù)院關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》指出：“經(jīng)濟(jì)適用住房屬于政策性住房，購房人擁有有限產(chǎn)權(quán)。購買經(jīng)濟(jì)適用住房不滿5年，不得直接上市交易，購房人因各種原因確需轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用住房的，由政府按照原價(jià)格并考慮折舊和物價(jià)水平等因素進(jìn)行回購?！焙潍@得經(jīng)濟(jì)適用住房僅2年，明顯在禁售之列?！逗贤ā?2條第(五)項(xiàng)規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。即本案的房屋買賣合同從行為開始時(shí)起便對雙方?jīng)]有法律約束力，必須退房退款。三、可變更、可撤銷的合同1、可變更、可撤銷合同的概念

案例：某照相器材商店購進(jìn)一批新型相機(jī)，每部定價(jià)為2998元。售貨員在制作標(biāo)價(jià)牌時(shí)，誤將2998元標(biāo)為1998元。某日，顧客A入店，發(fā)現(xiàn)在別處賣近3000元的相機(jī)在這里只賣1998元，遂一下買了兩部。事后，當(dāng)售貨員再次去庫房取貨時(shí)，才發(fā)現(xiàn)每部少收了1000元。商店經(jīng)多方查找，終于找到A，要求退貨或補(bǔ)足差價(jià)。A稱，自己買回兩部相機(jī)是付了錢的，買賣已成交，豈有退貨之理。問：商店與A的買賣合同屬什么合同？回答：屬可變更、可撤銷合同。該合同訂立時(shí)商店?duì)I業(yè)員對合同價(jià)格（相機(jī)價(jià)格）產(chǎn)生重大誤解，因重大誤解訂立的合同，有重大誤解的一方商店可撤銷合同。

重大誤解：指因自己的過錯(cuò)而對合同的內(nèi)容等發(fā)生誤解。重大誤解的構(gòu)成要件：

——因誤解作出意思表示

——對合同的內(nèi)容比如價(jià)格、數(shù)量等發(fā)生重大誤解

——誤解是由于自己的過失造成。

——因重大誤解導(dǎo)致表意人遭受較大的損失。案例：顯失公平訂立的合同趙家中有一花瓶，系趙的祖父留下。李某通過他人得知趙家有一清朝花瓶，遂上門索購。趙不知該花瓶真實(shí)價(jià)值，李某用5千元買下。隨后，李某將該花瓶送至某拍賣行進(jìn)行拍賣，賣得價(jià)款11萬元。趙在一個(gè)月后得知此事，認(rèn)為李某欺騙了自己，通過許多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以買賣花瓶是雙方自愿的，不存在欺騙，拒絕趙的請求。趙怎么辦？

回答：趙與李之間訂立的合同屬可變更、可撤銷合同。原因是雙方訂立合同時(shí)顯失公平。李某利用趙某的無經(jīng)驗(yàn)、利用自己的優(yōu)勢而訂立合同。

一個(gè)集郵家將一張珍郵以10元賣給另一個(gè)集郵家，不發(fā)生顯失公平的問題；只有一個(gè)外行人將一張珍郵按集郵家顯然過低的報(bào)價(jià)賣給集郵家、而其本人當(dāng)時(shí)不知賣價(jià)明顯過低時(shí)，才能認(rèn)定顯失公平。顯失公平的構(gòu)成要件應(yīng)包括兩個(gè)方面：

——一是客觀要件，即客觀上當(dāng)事人之間的利益不平衡；

——二是主觀要件，即一方故意利用其優(yōu)勢或另一方的輕率、無經(jīng)驗(yàn)等訂立了顯失公平的合同。只具有利益懸殊的客觀要件，不具有意思表示瑕疵的主觀要件的合同，不是法律意義上的顯失公平的合同。案例：為使兒子能進(jìn)入心儀的初中名校，馬萍想在該名校附近買房（學(xué)區(qū)房），然后將兒子的戶口遷過去。經(jīng)過一再打聽，馬萍終于打聽到于玲有房子要賣。于玲明知自己的房子雖離學(xué)校不遠(yuǎn)但不在招生區(qū)域內(nèi)，但為賣個(gè)好房價(jià)，竟隱瞞真相，一再聲稱“絕對沒有問題”。滿心歡喜的馬萍直到付完房款、辦好過戶手續(xù)之后，在當(dāng)?shù)嘏沙鏊k理戶口遷移手續(xù)時(shí)，才得知自己上當(dāng)受騙。

回答：馬萍有權(quán)請求撤銷購房合同。這里涉及到合同欺詐問題，即一方當(dāng)事人為了獲取非法利益，故意捏造虛假情況，或歪曲、掩蓋真實(shí)情況，使對方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并因此違反真實(shí)意思表示，而與之訂立、履行合同?！逗贤ā?4條第二款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！瘪R萍有權(quán)自知道被騙之日起一年內(nèi)，行使合同撤銷權(quán)，要求于玲返還房款、賠償損失。3、撤銷權(quán)的行使自當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。四、效力待定的合同（1）限制民事行為能力人訂立的合同案例：A將自己的摩托車轉(zhuǎn)賣給了同村的B（年僅15），雙方約定價(jià)款為13300元，B當(dāng)天便付給了A1000元，并約定剩下的價(jià)款分別給付?？墒侨旌螅珺卻以“不想要了”為由將該車退還給了A，并要求A將其先前給付的1000元退還，A認(rèn)為B的行為給自己造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。于是，A一紙?jiān)V狀將宋告至了法院，要求法院判決B向其給付12300元余款。

分析：原、被告之間訂立的摩托車買賣合同是否有效？被告B在購買原告A的摩托車時(shí)年僅15歲，依據(jù)《民法通則》第12條之規(guī)定，“10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人”，因此，B屬于限制民事行為能力人。根據(jù)《合同法》第47條之規(guī)定，“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)”。

該案中的原告A在與被告B訂立買賣合同時(shí)，并未要求被告B的法定代理人予以追認(rèn)，而且二者所訂立的合同并不屬于“純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神狀況相適應(yīng)而訂立的合同”，故原告A慶與被告B之間訂立的摩托車車買賣合同為無效合同。根據(jù)《合同法》第47條，法院依法判決駁回原告A要求被告B支付欠款12300元的訴訟請求并退還B1000元錢。（2）因無權(quán)代理或者無權(quán)代表而訂立的合同表見代理——指代理人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義從事民事活動(dòng)，相對人有理由相信其有代理權(quán)的代理行為。表見代理的法律責(zé)任由被代理人承擔(dān)。

案例：表見代理引發(fā)的保險(xiǎn)責(zé)任由保險(xiǎn)公司承擔(dān)某汽車4S專賣店同時(shí)代理了幾家保險(xiǎn)公司的營銷事務(wù)，因?yàn)槟撤N原因，其中一家保險(xiǎn)公司決定解除與專賣店的代理關(guān)系，但是有一些投保單、保險(xiǎn)單、代理證書等沒有來得及收回。兩天后，王小姐去這家專賣店為自己新買的汽車投保，代理點(diǎn)工作人員不清楚內(nèi)情，仍然用這家保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)單為王小姐辦理了承保手續(xù)。第二天，王小姐的車輛就發(fā)生了事故，王小姐向保險(xiǎn)公司理賠，保險(xiǎn)公司稱自己已經(jīng)解除了與代理點(diǎn)的代理關(guān)系，因此保險(xiǎn)合同根本不可能成立，不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。案例點(diǎn)評：保險(xiǎn)表見代理人在從事有關(guān)保險(xiǎn)活動(dòng)中沒有保險(xiǎn)人的法定授權(quán)，但是代理人的行為在外表上形成了一種表象，使第三人有合理的理由相信該代理人已經(jīng)獲得了代理授權(quán)。本案中代理點(diǎn)仍然具有保險(xiǎn)代理證書、保險(xiǎn)單等，使得王小姐基于上述文件而產(chǎn)生了對無權(quán)代理人的合理信賴心理，并與之進(jìn)行保險(xiǎn)交易構(gòu)成表見代理，保險(xiǎn)公司應(yīng)該理賠。

第四節(jié)合同的履行一、合同履行的原則1、全面履行原則2、協(xié)作履行（誠實(shí)信用履行）原則案例：某煤業(yè)公司（甲方）與某機(jī)電銷售公司（乙方）是長期的機(jī)電產(chǎn)品供需協(xié)作單位。02年8月，雙方簽訂了一份機(jī)電購銷合同。約定乙方向甲方供應(yīng)20KW電機(jī)10臺(tái)，每臺(tái)價(jià)格3萬，須在20天內(nèi)交付，逾期交付的，違約金為6萬。根據(jù)以往的交易習(xí)慣，甲方購買的應(yīng)是直流電機(jī)。乙方在20天內(nèi)沒有找到貨源，乙方經(jīng)理為了逃避違約責(zé)任，便準(zhǔn)備了10臺(tái)交流電機(jī)交付給甲方。甲方收貨后開箱時(shí)發(fā)現(xiàn)是交流電機(jī)，于是指責(zé)對方以假充真，要求支付6萬元違約金并交付10臺(tái)同型號的直流電機(jī)。乙方辯稱合同并未注明是直流還是交流電機(jī)，自己按期交付了10臺(tái)電機(jī)，并未違約。雙方為此訴至法院。正確回答：合同補(bǔ)缺規(guī)則協(xié)議補(bǔ)缺根據(jù)《合同法》61條，合同內(nèi)容約定不明時(shí)，雙方可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，根據(jù)合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣而定。規(guī)則補(bǔ)缺雙方根據(jù)公平、誠信原則履行合同。相關(guān)條款：推定合同標(biāo)的為直流電機(jī)交易習(xí)慣：以往一直購買的是直流電機(jī)結(jié)論：乙方明知甲方所要購買的是直流電機(jī)，在沒有直流電機(jī)的情況下，以交流電機(jī)來應(yīng)付，嚴(yán)重違背協(xié)作履行原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。二、合同約定不明確時(shí)如何履行

——合同履行地約定不明確問：A市甲廠與B市乙廠簽訂了一份買賣合同，約定由甲廠供應(yīng)乙廠鋼材10噸，乙廠支付貨款3萬元。但合同對付款地點(diǎn)和交貨地點(diǎn)未約定，雙方為此發(fā)生糾紛。付款地點(diǎn)和交貨地點(diǎn)應(yīng)在哪里？

答：《合同法》第62條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣的一方所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)的一方所在地履行?！币罁?jù)合同法的規(guī)定，本案中付款地點(diǎn)為A市，交貨地點(diǎn)也為A市。A（在A市）與B（在B市）簽訂買賣合同，A是賣方，B是買方，雙方未約定履行地。

該例有兩個(gè)履行，一是A交貨，二是B付款。則：

A的履行地為A市（其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地）

B的履行地為A市（給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地）

三、合同履行的抗辯權(quán)（一）同時(shí)履行抗辯權(quán)

——雙務(wù)合同

——沒有約定先后履行順序案例：某年4月，甲、乙公司簽訂了一項(xiàng)房屋買賣合同，合同約定甲公司于當(dāng)年10月8日向乙公司交付房屋200套，乙公司則向甲公司分三次付款：第一期支付一千萬元，第二期支付四千萬元，第三期則在10月8日甲公司向乙公司交付房屋時(shí)支付五千萬元。在簽訂合同后，乙公司按期支付了第一、第二期款項(xiàng)共五千萬元。10月1日，甲公司將房屋的鑰匙移交乙公司，但并未立即辦理房產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記手續(xù)。因此，乙公司表示剩余款項(xiàng)在登記手續(xù)辦理完畢后再付。在合同約定付款日期（10月8日）20日后，產(chǎn)權(quán)證沒辦，乙公司仍然沒有付余款。甲公司遂以乙公司違約為由訴至法院，請求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任。乙公司則以甲公司未按期辦理房產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記手續(xù)為由抗辯。問：乙公司能行使抗辯權(quán)嗎？回答：能。本案涉及到的問題主要是雙務(wù)合同中的同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使。雙務(wù)合同的同時(shí)履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在對方?jīng)]有對待給付之前，有權(quán)拒絕對方請求自己履行合同的權(quán)利。乙公司完全可以甲公司未按期辦理房產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記手續(xù)為由行使同時(shí)履行抗辯權(quán)進(jìn)行抗辯。（二）順序（后）履行抗辯權(quán)雙務(wù)合同約定了先后履行順序案例：某年8月10日，A公司與B公司簽訂購銷合同一份。合同約定：A供給B綠豆（含水量2％）3000噸，每噸價(jià)格985元，總貨款295.5萬元，于同年9月20日前交貨，并負(fù)責(zé)辦理商檢證、免疫證、產(chǎn)地證、供貨證和化驗(yàn)單。B在合同生效后預(yù)付22萬元定金，8月底付足貨款的50％，包括定金共147.75萬元，余下貨款在貨到后付清。B公司于8月11日給付合同定金22萬元，并在收到A提供的商檢、產(chǎn)地等證和河南省經(jīng)貿(mào)委的綠豆計(jì)劃外銷售批件后，于同年8月25日將合計(jì)金額為125.75萬元的兩張匯票交給A。A公司收到定金及匯票后，于9月13日向需方發(fā)出綠豆3000噸，并要求B收到貨物后結(jié)清余款。B在驗(yàn)貨后發(fā)現(xiàn)：毛綠豆的含水量高出合同約定標(biāo)準(zhǔn)4％，無法制漿。B以供方履約有瑕疵為由，拒付余款。而A則認(rèn)為：合同約定需方在“貨到后結(jié)清余款”，但需方在收貨后遲遲未將余款結(jié)清，構(gòu)成違約，雙方遂發(fā)生糾紛。

回答：《合同法》第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！焙舐男锌罐q權(quán)，指在有履約順序的雙務(wù)合同中，后履行一方當(dāng)事人在先履行一方當(dāng)事人不履行合同或履行合同不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕先履行一方當(dāng)事人的履約要求。

（三）不安抗辯權(quán)（先履行抗辯權(quán)）后履行債務(wù)的一方財(cái)產(chǎn)或信用狀況惡化，先履行債務(wù)的一方在對方未提供擔(dān)保前有權(quán)拒絕履行。這種權(quán)利為不安抗辯權(quán)。不安抗辯權(quán)是一種預(yù)防性違約補(bǔ)救措施行使不安抗辯權(quán)的條件：先履行一方有確切證據(jù)證明對方履行不能。行使不安抗辯權(quán)的方式：中止履行

解除合同結(jié)果對方提供擔(dān)保后恢復(fù)履行案例：2月10日，A公司委托B公司為其生產(chǎn)一批通用機(jī)械配件，雙方約定4月1日交貨，驗(yàn)貨合格后10內(nèi)A公司支付貨款。3月1日，B公司有確切證據(jù)得知A公司經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，已喪失履行債務(wù)能力，遂停止為其生產(chǎn)配件，并與A公司交涉，要求其在一個(gè)月內(nèi)提供擔(dān)保，否則無法繼續(xù)履行合同。3月25日，B公司在A公司仍未恢復(fù)履行債務(wù)能力且未提供擔(dān)保的情況下，通知與其解除合同。根據(jù)以上事實(shí)，回答下列問題：（1）A公司經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，喪失履行債務(wù)的能力時(shí)，B公司享有何種權(quán)利？（2）B公司單方面解除合同的行為是否合法？為什么？回答：先交貨后付款——不安抗辯權(quán)（1）B公司享有不安抗辯權(quán)。可以先中止履行合同。（2）可以，中止履行后對方當(dāng)事人既未能在合理期限內(nèi)恢復(fù)履約能力，又未提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，則中止履行合同債務(wù)的一方當(dāng)事人可以解除合同。五、債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)

合同履行中債的保全

一般債權(quán)人甲代位行使撤銷丙怠于行使

責(zé)任財(cái)產(chǎn)

不當(dāng)處分丁債務(wù)人乙（一）代位權(quán)

《合同法》第73條：因債務(wù)人怠于（消極）行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。專屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利：撫養(yǎng)費(fèi)、人身損害賠償金、救濟(jì)金等——這些財(cái)產(chǎn)權(quán)利具有很強(qiáng)的人身性，不得代位行使。案例：甲公司向乙商業(yè)銀行借款10萬元，借款期限為一年。借款合同期滿后，由于甲公司經(jīng)營不善，無力償還借款本息。但是丙公司欠甲公司到期貨款20萬元，甲公司不積極向丙公司主張支付貨款。為此，乙商業(yè)銀行以自己的名義請求法院執(zhí)行丙公司的財(cái)產(chǎn)，以償還甲公司的借款。問：

1．法院是否應(yīng)支持乙商業(yè)銀行的請求？

2．若乙商業(yè)銀行行使代位權(quán)花費(fèi)3000元必要費(fèi)用，此費(fèi)用應(yīng)由誰承擔(dān)？分析：代位權(quán)及其行使范圍

1．法院應(yīng)支持乙商業(yè)銀行的請求?！逗贤ā返?3條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！?/p>

甲公司怠于行使對丙公司的債權(quán)，損害了債權(quán)人乙銀行的利益，因此，乙商業(yè)銀行有權(quán)行使代位權(quán)，請求人民法院執(zhí)行丙公司的財(cái)產(chǎn)以償還甲公司的借款。

2．花費(fèi)的3000元費(fèi)用應(yīng)由甲公司承擔(dān)。《合同法》第73條第2款規(guī)定：“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！?/p>

（二）請求撤銷權(quán)《合同法》第74條：因債務(wù)人放棄（積極）其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

債務(wù)人主觀上存在惡意，客觀上實(shí)施了危害債權(quán)人利益的行為。撤銷權(quán)必須以訴訟的方式行使案例：甲公司于某年3月12日，向乙公司借錢15萬元。借期6個(gè)月，同年9月12日本息一起還清，甲公司為乙公司出具了借據(jù)。甲公司到了9月12日無法償還乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促還款未果，但得到一信息，某單位曾向甲公司借款20萬元，現(xiàn)已到還款期，某單位正準(zhǔn)備還款，但甲公司讓某單位不用還款。于是，乙公司向法院起訴，請求甲公司以某單位的還款來償還債務(wù)，甲公司辯稱該債權(quán)已放棄，無法清償債務(wù)。試分析：（1）甲公司的行為是否構(gòu)成違約？為什么？（2）乙公司是否可針對甲公司的行為行使撤銷權(quán)？說明理由?；卮穑海?）甲公司的行為已構(gòu)成違約。甲公司與乙公司之間的借貸合同關(guān)系，系自愿訂立，無違法內(nèi)容，又有書面借據(jù)，是合法有效的。甲公司系債務(wù)人，負(fù)有按期清償本息的義務(wù)；乙公司為債權(quán)人，享有按期收回本金、收取利息的權(quán)利。甲公司不能如約履行清償義務(wù)，構(gòu)成違約。（2）本案中，甲公司放棄對某單位的債權(quán)，表面上看是處分自己權(quán)益，但實(shí)際上卻損害了乙公司的債權(quán)。乙公司可以行使撤銷權(quán)，請求法院撤銷甲公司的放棄債權(quán)的行為。合同法第七十五條：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅（教材110頁）。這里的一年和五年都是除斥期間，計(jì)算方式不同。一年的計(jì)算是，自你知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。就是說你已經(jīng)知道了或者應(yīng)當(dāng)（推定）知道了你的債務(wù)人已經(jīng)侵害到你的權(quán)利了，但你知道一年了都沒有行使，那么這個(gè)撤銷權(quán)就消滅了。五年的計(jì)算是，自該撤銷事由發(fā)生起計(jì)算，債務(wù)人一直不知道該行為，然后過了五年都不知道，那么該撤銷權(quán)也歸于消滅了。因?yàn)榇藭r(shí)法律更應(yīng)該保護(hù)新成立的已經(jīng)穩(wěn)定了的社會(huì)所有權(quán)關(guān)系民法中除斥期間與訴訟時(shí)效，都可以督促當(dāng)事人行使權(quán)利，然二者卻有質(zhì)的不同。除斥期間是指法律規(guī)定某種民事實(shí)體權(quán)利存在的期間。權(quán)利人在此期間內(nèi)不行使相應(yīng)的民事權(quán)利，則在該法定期間屆滿時(shí)導(dǎo)致該民事權(quán)利的消滅。訴訟時(shí)效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，人民法院對權(quán)利人的權(quán)利不再進(jìn)行保護(hù)的制度。除斥期間針對的是形成權(quán)形成權(quán)——指權(quán)利人依單方意思表示就能使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更與消滅的權(quán)利。即形成權(quán)的行使不需要相對人的同意，只取決于權(quán)利人的單方意志。例如，可撤銷合同撤銷權(quán)、可撤銷婚姻撤銷權(quán)、要約和承諾的撤回或撤銷、典物贖回權(quán)、物權(quán)的拋棄等都是形成權(quán)。訴訟時(shí)效針對的是請求權(quán)，指權(quán)利人在法定期間內(nèi)怠于履行請求權(quán)，在期間完成后，其請求法院保護(hù)其民事權(quán)利的權(quán)利歸于消滅的制度，但這個(gè)民事權(quán)利不歸于消滅。訴訟時(shí)效在訴訟上的體現(xiàn)是指一個(gè)已過訴訟時(shí)效的債務(wù)，如果債權(quán)人向法院起訴債務(wù)人，一旦債務(wù)人主張?jiān)V訟時(shí)效抗辯，那么法院就要判決駁回原告的訴訟請求。在公力救濟(jì)，即訴訟或仲裁的方式上，債權(quán)人的勝訴權(quán)消滅了，但是實(shí)體權(quán)仍存在，如果債務(wù)人愿意履行，債權(quán)人是有權(quán)受領(lǐng)給付。

舉例：因身體被人打傷，打人者和被打者之間構(gòu)成債的關(guān)系，稱為侵權(quán)損害之債，被打者（債權(quán)人）享有的權(quán)利稱為請求權(quán)（債權(quán)），該權(quán)利行使的時(shí)間為一年，這一年就是訴訟時(shí)效（也稱消滅時(shí)效）。形成權(quán)作用的結(jié)果：是使自己與他人或者他人與他人之間的法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)，所以形成權(quán)的客體既不是物或行為，也不是人身利益或智力成果，只能是法律關(guān)系自身，這也正是形成權(quán)區(qū)別于其他權(quán)利的標(biāo)志。從權(quán)利的作用上看，支配權(quán)（物權(quán)）的客體為被支配的對象，如物、智力成果、人格利益等；請求權(quán)（債權(quán)）的客體為人的行為；抗辯權(quán)的客體為相對人的請求權(quán)，而形成權(quán)的客體則為民事法律關(guān)系。第五節(jié)合同的變更和轉(zhuǎn)讓一、合同的變更合同的變更廣義的變更——合同法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容的變更狹義的變更——合同法律關(guān)系的客體和內(nèi)容的變更合同法中合同的變更指狹義的合同變更——即合同客體和內(nèi)容的變更。合同主體的變更——稱為合同的轉(zhuǎn)讓合同的變更有以下幾種：①因重大誤解訂立的合同或在訂立合同時(shí)顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更；②一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，當(dāng)事人選擇了變更合同的；③因雙方當(dāng)事人意思表示一致，而對合同內(nèi)容進(jìn)行的變更。

案例：甲公司作為賣方、按約定向乙公司供應(yīng)2萬支顯象管，期限是2012年8月30日，合同簽訂后，甲公司因條件發(fā)生變化預(yù)計(jì)在8月30日前無法生產(chǎn)出2萬支顯象管，于是經(jīng)與乙公司協(xié)商將2萬支顯象管減少到1.5萬支——這便是合同的（合同的客體）變更。二、合同的轉(zhuǎn)讓1、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓2、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓3、合同權(quán)利和義務(wù)的概況轉(zhuǎn)讓假如甲公司并未要求減少供應(yīng)數(shù)量，而是與同樣生產(chǎn)該產(chǎn)品的丙公司達(dá)成協(xié)議，由丙公司供應(yīng)其余的5000支顯象管。在甲公司與丙公司的5000支顯象管供貨合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，往往會(huì)直接約定該5000支顯象管的價(jià)款將由乙公司直接向丙公司支付。這就是合同權(quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)合同法的規(guī)定，該轉(zhuǎn)讓必須取得乙公司的同意方可生效，否則乙公司有權(quán)不接受丙公司的供貨。第七節(jié)合同的擔(dān)保一、合同擔(dān)保概述第七節(jié)合同的擔(dān)保一、合同擔(dān)保概述二、保證（3）保證方式——一般保證和連帶保證一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。在一般保證情況下，保證人享有先訴抗辯權(quán)，即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任”(《擔(dān)保法》第17條第二款)。

連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。在連帶責(zé)任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權(quán)，即“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”(《擔(dān)保法》第18條第2款)。

可見，這兩種保證之間最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。保證人在不同的保證方式中所處的地位不同，其利益受到法律保護(hù)的程度也有差異。在一般保證中，保證人的地位較優(yōu)越，擔(dān)保的責(zé)任要輕，就是在法院沒有對債務(wù)人強(qiáng)制執(zhí)行的情況下，你有權(quán)拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；而在連帶責(zé)任保證中，保證人的地位不太有利，只要債務(wù)人不履行其債務(wù)，保證人就得滿足債權(quán)人提出的承擔(dān)保證責(zé)任的請求。

既然如此，保證人承擔(dān)何種方式的保證責(zé)任就顯得十分重要，需認(rèn)真對待，最好是在保證合同中明確約定?！爱?dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任”《擔(dān)保法》第19條）。擔(dān)保法第17條第一款規(guī)定保證人承擔(dān)一般保證的前提條件是債務(wù)人履行“不能”，緊接著，第二款明確了這種“不能”的內(nèi)涵“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任”。主債務(wù)人的“不能”是客觀上確實(shí)沒有履行債務(wù)的能力----具體表現(xiàn)為經(jīng)過訴訟或仲裁并“就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行的”，而不是主觀上“不”履行或者“不愿履行”。

案例：2010年10月8日，周某為做生意向孟某借款3萬元，雙方約定了利息，并確定2011年10月8日為還款時(shí)間。這筆借款由郝某作為擔(dān)保人提供保證擔(dān)保，他們的書面擔(dān)保協(xié)議約定：“周某所欠孟某的3萬元借款及利息，如不償還，由擔(dān)保人郝某清償?！闭l知，還款期滿后，周某生意虧本，東躲西藏拒不還款。孟某要求郝某為周某所欠之債承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，向其償還借款本金及利息3萬多元。郝某答辯稱：根據(jù)我國《擔(dān)保法》第十七條的規(guī)定，其提供的擔(dān)保為一般保證，根據(jù)法律規(guī)定，孟某首先應(yīng)當(dāng)對周某提起訴訟并就周某的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能清償債務(wù)后，才能夠要求自己承擔(dān)保證責(zé)任，郝某因此請求法院駁回孟某的起訴。法院經(jīng)審理認(rèn)為：郝某與孟某簽訂的保證擔(dān)保合同合法有效。雙方在協(xié)議中約定”如（周某）不償還（欠款本息），由郝某清償“，而《擔(dān)保法》第十七條規(guī)定保證人承擔(dān)一般保證的前提是債務(wù)人“不能履行”債務(wù)，雙方的約定與此不符，因此不能依此項(xiàng)約定認(rèn)定郝某承擔(dān)的為一般保證。雙方對于保證方式的約定不明確，依照我國《擔(dān)保法》第十九條的規(guī)定，郝某應(yīng)當(dāng)按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)責(zé)任。法院遂依法判決郝某向原告孟某還所擔(dān)保的債務(wù)3萬多元。[評析]本案當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)在于：保證人郝某承擔(dān)保證責(zé)任的方式，即郝某對該筆債務(wù)承擔(dān)的是連帶責(zé)任保證還是一般保證。如果承擔(dān)的是連帶責(zé)任保證，則債權(quán)人孟某既可以要求主債務(wù)人周某償還本金利息，也可以要求保證人郝某履行還款義務(wù)。如果承擔(dān)的是一般保證，根據(jù)我國《擔(dān)保法》第十七條第二款的規(guī)定，保證人郝某享有先訴抗辯權(quán)，即在孟某與郝某的借款合同未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人周某的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，郝某可以拒絕承擔(dān)保證，也就是只要主債務(wù)人周某尚存一絲償還能力，保證人郝某就可以免賠3萬多元的債務(wù)。郝某在協(xié)議中承諾承擔(dān)責(zé)任的前提是債務(wù)人周某“不償還”債務(wù)，雖然只是少了個(gè)“能”字，卻包含了客觀上的不能和主觀上的不愿意履行或不履行，與《擔(dān)保法》第十七條的規(guī)定大相徑庭，已無法明確表達(dá)對于債務(wù)人“不能履行”債務(wù)的客觀要求，因此郝某承擔(dān)一般保證的主張不成立，根據(jù)《擔(dān)保法》第十九條的規(guī)定，郝某應(yīng)當(dāng)對該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證。因此，法院判決郝某向孟某償還欠款本金及利息3萬余元是正確的。實(shí)務(wù)中注意：在實(shí)踐中，當(dāng)事人在合同中明確約定為“一般保證”的也予以認(rèn)定；除此之外，包括當(dāng)事人明確約定“保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”、沒有約定、雖然約定但不明確的均為連帶責(zé)任保證。三、抵押物權(quán)法與擔(dān)保法比較物權(quán)法由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行。

物權(quán)法與擔(dān)保法的不同：第一：抵押物的范圍擴(kuò)張物權(quán)法在對允許抵押的財(cái)產(chǎn)作兜底性規(guī)定時(shí)使用的是“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)”的表述；而擔(dān)保法的表述是“依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)”（見教材116頁）

——我國《物權(quán)法》第180條：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；

（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；

（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運(yùn)輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押?！?/p>

物權(quán)法所允許抵押的財(cái)產(chǎn)包括所有法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財(cái)產(chǎn)，只要法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財(cái)產(chǎn)，就可以進(jìn)行抵押，賦予當(dāng)事人更大的意思自治權(quán)，如對動(dòng)產(chǎn)抵押的范圍不作限制；而擔(dān)保法所允許抵押的財(cái)產(chǎn)是依法可以抵押的財(cái)產(chǎn)。這種變化體現(xiàn)了民事活動(dòng)領(lǐng)域中一個(gè)最基本的原則，即“法律沒有禁止的就是允許的”法律本身，應(yīng)該是自下而上，而非自上而下，法，總是與自由在一起的。在對法的本質(zhì)的理解上，物權(quán)法已經(jīng)進(jìn)了一大步。

第二：物權(quán)法增加了新型抵押權(quán)，即動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押權(quán)

——我國《擔(dān)保法》對浮動(dòng)抵押制度未作規(guī)定。

——我國《物權(quán)法》第一百八十一條對浮動(dòng)抵押作了明文規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。”

所謂浮動(dòng)抵押，是指權(quán)利人以現(xiàn)有的和將有的全部財(cái)產(chǎn)或者部分財(cái)產(chǎn)為其債務(wù)提供擔(dān)保。債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就約定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。如企業(yè)將現(xiàn)有的以及將來的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人仍可以將抵押的原材料投入成品生產(chǎn)，也可以賣出抵押財(cái)產(chǎn)。當(dāng)發(fā)生債務(wù)履行期限屆滿債務(wù)未受清償、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷、當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形成就或者嚴(yán)重影響債權(quán)實(shí)現(xiàn)的情形時(shí)，抵押財(cái)產(chǎn)確定，也就是說此時(shí)企業(yè)有什么財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)就是抵押財(cái)產(chǎn)。抵押財(cái)產(chǎn)確定前企業(yè)賣出的財(cái)產(chǎn)不追回，買進(jìn)的財(cái)產(chǎn)作為抵押財(cái)產(chǎn)。抵押人以其全部財(cái)產(chǎn)設(shè)定浮動(dòng)抵押的，只需要在登記時(shí)注明全部財(cái)產(chǎn)抵押，即對抵押財(cái)產(chǎn)作概括性描述，不必詳列抵押財(cái)產(chǎn)清單。以部分財(cái)產(chǎn)抵押的，則需要列明抵押財(cái)產(chǎn)的類別。

浮動(dòng)抵押具有不同于固定抵押的兩個(gè)特征：一是，浮動(dòng)抵押設(shè)定后，抵押的財(cái)產(chǎn)不斷發(fā)生變化，直到約定或者法定的事由發(fā)生，抵押財(cái)產(chǎn)才確定。二是，浮動(dòng)抵押期間，抵押人處分抵押財(cái)產(chǎn)不必經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押權(quán)人對抵押財(cái)產(chǎn)無追及的權(quán)利，只能就約定或者法定的事由發(fā)生后確定的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

第三：部分抵押物的抵押登記效力規(guī)定不一致

——我國《擔(dān)保法》第四十一條、第四十二條規(guī)定，以航空器、船舶、車輛抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

——我國《物權(quán)法》第一百八十八條規(guī)定，以交通運(yùn)輸工具抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

因此，自2007年10月1日起，以航空器、船舶、車輛等交通運(yùn)輸工具辦理抵押，只要簽訂抵押合同，抵押權(quán)即成立，只是登記后才能對抗善意第三人。物權(quán)法與擔(dān)保法的法律適用：《物權(quán)法》第一百七十八條對此作了原則性規(guī)定：“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”。不同的法律對同一事項(xiàng)，可能會(huì)有不同規(guī)定，這就是規(guī)范競合的問題。當(dāng)不同法律規(guī)范同時(shí)存在時(shí)，應(yīng)引用其中哪個(gè)規(guī)范，一般來說，新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法、上位法優(yōu)于下位法?；卮穑悍ㄔ簩τ谝业恼埱蟛挥柚С郑?yàn)橐业牡盅簷?quán)由于沒有辦理登記，所以不得對抗不知情的善意第三人丙。此案中，丙就是第三人（合同雙方當(dāng)事人以外的人稱為第三人）并且是善意第三人。什么叫善意？就是如果丙在買甲的汽車時(shí)知道該汽車設(shè)有抵押權(quán)并購買，那么他主觀上就屬于惡意，而此時(shí)法院就會(huì)支持乙的請求，保護(hù)乙的抵押權(quán)。五、留置留置權(quán)法定主義——保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同留置權(quán)與質(zhì)權(quán)不同：質(zhì)權(quán)是約定擔(dān)保物權(quán)，可以依雙方的合意而成立；留置權(quán)是一種法定的擔(dān)保物權(quán)，它是由法律直接規(guī)定，并非當(dāng)事人雙方自由約定。案例：A委托B為其保管他的五輛汽車，并與B簽訂了委托保管合同，約定到期后A支付B報(bào)酬10萬，但后來合同到期A并未支付B10萬，B就可以對這五輛汽車依法行使留置權(quán)（兩個(gè)月及以上）；兩個(gè)月后A還是不履行債務(wù)時(shí)，B有權(quán)變賣、拍賣與10萬相匹配的一定數(shù)量的汽車。

第八節(jié)違約責(zé)任一、違約責(zé)任概念：當(dāng)事人違反合同應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的不利后果。違約責(zé)任的成立以有效合同為前提合同的相對性決定違約責(zé)任的承擔(dān)者只能是違約方，而不是合同外的第三人二、違約責(zé)任的歸責(zé)原則定義：是指合同當(dāng)事人違約時(shí)，確定其承擔(dān)民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。各國合同法規(guī)定的違約責(zé)任的歸責(zé)原則主要有嚴(yán)格責(zé)任原則（也稱無過錯(cuò)責(zé)任）、過錯(cuò)責(zé)任原則