房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時購房者權利保護的完善建議綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u1444房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時購房者權利保護的完善建議綜述 122907第一節(jié)房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時購房者權利保護的立法建議 117378一、統(tǒng)一法律適用和裁判尺度 131512二、通過法律規(guī)定設立購房者優(yōu)先受償權 214757三、明確管理人行使解除權的依據(jù)及標準 415139第二節(jié)房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時購房者權利保護的司法建議 5557一、明確購房者取回權的認定標準 5435二、明確購房者優(yōu)先權的認定標準及順位 78100三、細化待履行合同購房者債權的清償制度 8第一節(jié)房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時購房者權利保護的立法建議一、統(tǒng)一法律適用和裁判尺度（一）明確《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》是否失效房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)程序中，在買受人支付全款的情況下，認定房屋的歸屬，是管理人實際工作經(jīng)常面臨的問題。但最高人民法院在《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》是否已失效以及第71條第5、6項應否繼續(xù)適用的問題上，裁判觀點前后不一、態(tài)度搖擺：在2017年3月31日公布的深圳市湘鋼實業(yè)有限公司、深圳市科盛達實業(yè)有限公司普通破產(chǎn)債權確認糾紛再審審查與審判監(jiān)督案中認為《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》已失效，不再適用；隨后2017年5月26日在寧波住宅建設集團股份有限公司、沃凱宏第三人撤銷之訴再審審查與審判監(jiān)督案中又認為《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》未失效，第71條仍可適用；此后2017年11月2日公布的安順市川惠投資股份有限公司、貴州省安順市鼎城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預售合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中再次認為《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》已失效，相關條款不再適用。如此反復，令各級人民法院以及破產(chǎn)管理人矛盾不已?，F(xiàn)在最高人民法院為解決這類問題及時印發(fā)了《關于建立法律適用分岐解決機制的實施辦法》維護司法公信力，算是在建立統(tǒng)一的法律適用和裁決尺度道路上邁出關鍵一步。（二）出臺有關專項司法解釋或指導意見為契合房地產(chǎn)破產(chǎn)案件審判和破產(chǎn)管理人工作的迫切需求，需要盡快出臺房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)清算有關的專項司法解釋、指導意見或者會議紀要。作為購房者優(yōu)先受償權依據(jù)的《批復》第2條沒有被延續(xù)，因而在未出臺相關規(guī)則前，面對符合《異議復議規(guī)定》第29條規(guī)定的商品房消費者合理正當?shù)脑V訟請求應予支持。筆者認為，雖然此規(guī)定被刪除，但并不意味著司法實踐中不再遵守這項規(guī)則，一方面購房人已履行大部分支付義務，盡管尚未登記獲取物權，但已經(jīng)因先前成立債權而獲得所購房屋所有權的期待權益，法院在后續(xù)的審判或是執(zhí)行過程中必然會尊重并保護購房者的權利；另一方面，此次最高人民法院發(fā)布的新司法解釋后注明了“序號（一）”，可推知最高人民法院將陸續(xù)發(fā)布新的司法解釋以完善現(xiàn)有司法解釋的缺失善，只是其討論、制定和發(fā)布需要一定時間，我們完全可以期待最高法院后續(xù)發(fā)布的新規(guī)中會體現(xiàn)相關的內容。有了新的司法解釋對破產(chǎn)體系的豐富和完善，規(guī)范法律、各司法解釋之間的銜接使用問題也需提上日程。法律的發(fā)展是一個漫長的過程，在法律作出明確規(guī)定前需要發(fā)揮司法解釋的規(guī)范作用，平衡破產(chǎn)債權人之間的利益分配，嚴格限定購房者享有優(yōu)先受償權的標準，使購房者優(yōu)先受償權限定在一定范圍內，避免出現(xiàn)無法可依或適用《民法典物權編》、《破產(chǎn)法》、《規(guī)定》等沖突的情況。期待最高人民法院能夠結合多年來的司法實踐，從規(guī)范行業(yè)長遠發(fā)展的角度，逐步的推出新的、更加完善的規(guī)定，建立起優(yōu)先受償權的完整制度體系，從而促進整個房地產(chǎn)市場、社會經(jīng)濟秩序的長期穩(wěn)定發(fā)展。二、通過法律規(guī)定設立購房者優(yōu)先受償權（一）購房者受償權優(yōu)先保護的正當性從建設工程單位及抵押權人的角度，其所享有的權利更側重于經(jīng)營利益；而站在購房者的角度，其在所購房屋上的投入關乎基本生活，更偏向于生存利益。從保護弱勢群體利益的社會政策角度，購房者優(yōu)先受償權是考慮保障其基本生存利益，是將公民的生存利益放在了企業(yè)的經(jīng)營利益之前，希望通過保障購房者的生存利益，達到居者有其屋的目的價值?！镀飘a(chǎn)法》的立法宗旨涵蓋了穩(wěn)定市場經(jīng)濟秩序、規(guī)范破產(chǎn)程序、保護各方合法權益及達成公平清償四個層面。而協(xié)調各方利益、實現(xiàn)債權債務的公平合理地清償當屬該法的核心宗旨。公平原則中的核心理念當屬實質意義上的公平，即綜合考量不同情況以達到終點線上的公平。為達成自身及家庭成員的基本生存居住需要的購房者，較于其他以投資營利為目的的群體來說處于比較弱勢的地位，即使是在與其他債權人的風險相同情況下，此類購房者的抗風險能力極其薄弱，因此其利益應當?shù)玫絻?yōu)先保護，這種特別保護亦正是實質公平的完美體現(xiàn)。（二）《企業(yè)破產(chǎn)法》中設立購房者優(yōu)先受償權有法可依是司法活動得以正常運轉的前置條件。一方面，房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)涉及的主體、客體和內容復雜紛繁，沒有明確的法律依據(jù)，難以說服平衡各債權人利益；另一方面，對購房者予以優(yōu)先保護的法理基礎源于尊重和保護公民的生存權，將生存權保護的自然地位上升到法定地位，才能成為法定權利從而獲得全面妥善的保護。因此，首先應當通過立法將購房者優(yōu)先權及具體的清償順序敲定下來。這樣既能明確司法實務中的已有做法，打造司法與立法的無縫銜接，也將促進房地產(chǎn)交易市場的和諧發(fā)展。國內外學者在優(yōu)先權性質當屬物權、債權哪一種的問題上分歧很大。大部分學者認為優(yōu)先權是項具備法定性、排他性和獨立性的實體權利，不單指特殊債權被清償時的優(yōu)先地位，可歸為傳統(tǒng)的擔保物權類型，因此，為滿足體系上的邏輯自洽性應將此權納進《民法典物權編》中。本文以為，在優(yōu)先權制度不曾以法律形式被認可確定的當下，借鑒德國的形式較為妥當，即將購房者優(yōu)先權規(guī)定于《破產(chǎn)法》中，明文限定建工程承包人、抵押權人的優(yōu)先受償權不得對抗符合優(yōu)先權條件的購房者。（三）完善公示制度在破產(chǎn)法領域的應用1.明確房地產(chǎn)企業(yè)網(wǎng)簽備案法律效力據(jù)《民法典合同編》、《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，合同本身能否與成立生效要件一一對應是房屋買賣合同效力認定的唯一準則。而商品房合同“網(wǎng)簽”是房地產(chǎn)監(jiān)管部門基于自身市場監(jiān)管的法定職責授予合同雙方的義務，旨在穩(wěn)定交易秩序、維持交易安全和保護購房者權利。合同網(wǎng)上備案這一程序，不能影響購房合同的成立生效，但能夠產(chǎn)生對抗第三人的法律效力。成都、南寧、昆明等城市在商品房網(wǎng)簽備案程序中取消了“草簽合同”環(huán)節(jié)，簡化流程使整個流程中只需簽訂一次合同，還設計了專門的合同樣式，自帶可以掃描查詢房屋權利瑕疵、網(wǎng)簽備案進度的二維碼。建議擴大二維碼的查詢范圍，將產(chǎn)權登記部門有關房屋預告登記、轉移登記等數(shù)據(jù)庫納入可查詢范圍，幫助購房者及時全面的了解房屋的整體情況，全流程掌握房屋狀態(tài)。2.明確商品房預告登記的破產(chǎn)保護效力保護購房者生存權、維護債權人權益和維護交易安全是預告登記制度本旨的要求，若是在立法中明確了預告登記的破產(chǎn)保護效力，無形中會對破產(chǎn)管理人行使解除權發(fā)生約束，有利于規(guī)范和監(jiān)督管理人的工作，更有利于保護購房者的正當權利。例如，管理人想處分房屋，就必須經(jīng)過預告登記權利人準許，這在一定程度上保障了符合條件的購房者的取回權。預告登記還應當具有受償順位的保留效力，也即是當企業(yè)破產(chǎn)后，以預告登記的時間為準認定各類債權的清償順位。因為當購房者的權利被預告登記之后，標的物所有權在將來轉移到購房者名下的可能性極大，第三人在接觸此標的物時已知悉預告登記的內容和法律后果，其權利就不具有優(yōu)先于預告登記人權利的地位。三、明確管理人行使解除權的依據(jù)及標準（一）完善管理人行使解除權的制度僅雙方均未履行完畢的合同才會走到被決定解除還是繼續(xù)履行的分岔路口。正常情況下，商品房買賣合同一經(jīng)簽訂，一方承擔按時交付并配合辦理登記手續(xù)的義務，對方承擔依約繳足房款的義務。房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的，即使房屋未建成、未交付或未移轉登記，但只要購房者一方履行了全部合同義務，理論上均不能將之劃入雙方均未完成履行義務的待履行合同范疇。故只要當購房者一方未完成全部合同義務的情況下，均屬于待履行合同。理論上管理人有權選擇合同走入解除合同或是繼續(xù)履行，但實務中對此有分岐。筆者認為，考量已付大部分房款與付清全款一樣，都受到特別保護，同樣享有物權期待權，故不宜無條件解除。在這種情況下，管理人宜先催告商品房消費者限期付清余下購房款，經(jīng)催告后拒不支付的，管理人才可以解除商品房買賣合同。劉睢朋.房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)清算程序中購房者權利保護問題分析[C].河南省法學會、山西省法學會、湖北省法學會、安徽省法學會、江西省法學會、湖南省法學會.第十二屆“中部崛起法治論壇”論文匯編集.河南省法學會、山西省法學會、湖北省法學會、安徽省法學會、江西省法學會、湖南省法學會:河南省法學會,2019:732-735.（二）限定破產(chǎn)管理人的解除權適用范圍管理人不受約束的任意解除合同，無疑是對購房者權利的肆意踐踏，所以必須從行權的范圍、條件、程度等方面約束規(guī)制，避免出現(xiàn)管理人濫用權力侵害購房者權利的局面。管理人在破產(chǎn)受理之日起一定期限內，將破產(chǎn)企業(yè)的審核情況、是否繼續(xù)履行的征求意見、兩種合同走向的利弊等情況整合，用能讓購房者知悉的方式告知，由購房者在規(guī)定期限內答復最終的選擇，把合同走向的選擇權在合理期限內由管理人轉為購房者。這個權利的轉換會給管理人帶來有效約束，促使其在后續(xù)的權利行使中更加謹慎的權衡。另一方面，這種權利轉換能夠為失去同時履行抗辯權的購房者多一層保護的渠道，使其在后續(xù)的處理握有一定的主動權。另外，未付清全款款，也未實際占有控制房屋，卻在破產(chǎn)前已經(jīng)完成預告登記的購房者，不能與其它未辦理預告登記的購房者混為一談，如果其所享有的期待利益因為管理人不合理的決定致使合同消滅，權利消滅，會給購房者帶來難以彌補的損害。（三）嚴格規(guī)制管理人怠于行使選擇權的行為破產(chǎn)程序作為法院監(jiān)督下的債權人自治程序，是包含著強制性規(guī)范的私法。管理人責任追究機制和債權人會議監(jiān)督機制的缺位，也會使得破產(chǎn)管理人在待履行合同的審核確認中怠于行使職權，造成債務人財產(chǎn)的損失。債權人會議是監(jiān)督破產(chǎn)管理人的主體，而債權人會議受法院的指導。債權人會議中投票表決的結果主要體現(xiàn)了各方債權人的集體意志，但該表決結果須經(jīng)法院認可準許后才發(fā)生法律效力。破產(chǎn)管理人內外受壓，內部受制于難以明晰的管理權限，外部受限于法院最終的確認壓力，導致管理人在面對疑難債權的審核確認時，沒有結合具體的確認環(huán)境，而會直接以法院的債權審核偏向作為導向，怠于行使應盡的權限?？梢愿淖児芾砣说挠嫵昴Ｊ剑垂芾砣艘榔渎殭喙芾砥飘a(chǎn)財產(chǎn)，以付出勞動程度為準獲取相應階段的報酬，才是在破產(chǎn)體系中引入報酬機制的正解。不論是普通債權的清償，還是具有優(yōu)先權特定財產(chǎn)的清償，均采取依照清償進度分段獲取報酬的方式，以此激發(fā)破產(chǎn)管理人對房屋管理的能動性。第二節(jié)房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時購房者權利保護的司法建議一、明確購房者取回權的認定標準（一）明確購房者取回權的權利主體范圍首先，應當直接確定能夠明確享有取回權的主體。為了充分保護處在弱勢地位購房者的正當權利，以《破產(chǎn)法》及相關規(guī)定為出發(fā)點，確認已由購房者實際控制的房屋，因破產(chǎn)企業(yè)一方原因未能成功移轉所有權的，此類房屋被排除于破產(chǎn)財產(chǎn)外，購房能夠且應當直接確定為明確享有取回權的消費者，并有權請求完成登記手續(xù)。吳伏平.論房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中如何維護購房者的權益[J].法制與社會,2020,(08):79-80.其次，要對付清全款的購房者取回權享有的認定標準加以明確，確認轉移占有雖然沒有發(fā)生，然而買受人已經(jīng)完成支付對價時，房產(chǎn)類特定物不被認為是破產(chǎn)財產(chǎn)，購房消費者能夠且應當直接被納為明確享有取回權的消費者。在司法實踐過程中，可把上述思路當作完全履行合同的購房者權利應受保護的法理支撐依據(jù)吳伏平.論房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中如何維護購房者的權益[J].法制與社會,2020,(08):79-80.（二）明確購房者取回權的權利適用標準《破產(chǎn)法》正式施行后沒有通過任何條文取消或者廢止生效時間更早的《破產(chǎn)案件規(guī)定》，該司法解釋仍可使用。因此，購房類債權人在滿足該司法解釋第71第1款第5項、第6項要件時，應當被賦予取回權。也即是表明，購房者所購房屋雖未實現(xiàn)所有權移轉目的，但購房者已完全履行給付義務的，可以認定該房產(chǎn)不屬破產(chǎn)破產(chǎn)之列，購房者主張取回權并請求配合產(chǎn)權轉移。作為購房債權人維護自身權益的重要途徑，取回權的適用標準應當在《企業(yè)破產(chǎn)法》或相關司法解釋中加以明確，這將更有助于購房者維權，也能統(tǒng)一司法實踐中的審判標準，有利于破產(chǎn)案件的推動。在司法實踐中，還要特別提醒鑒定買賣行為的真?zhèn)?，鑒定的標準可綜合考量交易雙方的動機是否善意、債權人因此權益受損的情況，以防止在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時購房者與企業(yè)惡意串通，損害其他債權人的利益。（三）明確購房者房屋售后責任的承擔主體1.建立工程質量保險制度完善購房者的售后權益筆者建議將保險公司的保險保障基金制度，結合房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的特殊性加以修改與運用，可以嘗試建立隱形責任保障基金制度。房地產(chǎn)企業(yè)隱形責任保障基金可以歷史開發(fā)項目的數(shù)量和質量分布情況、所建房屋的性能級別認定、所建房產(chǎn)的建筑面積和實際面積為參照，將面積數(shù)據(jù)設置為定量值，統(tǒng)籌計算相對應面積下所需繳納的隱形責任保障基金。先以省為界綜合考量本省房價及物價水平、入住率和空房率等因素，設定最低的繳納標準。隨后，運用互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)整合本省內所有房地產(chǎn)企業(yè)所售房屋歷史數(shù)據(jù)，具體可以參考交付后房屋出現(xiàn)質量問題的比例、存在房屋質量問題的重點區(qū)域分布的歷史數(shù)據(jù)，以此為基礎衡量不同規(guī)模、不同開發(fā)質量等級的房地產(chǎn)企業(yè)繳付比例。針對歷史表現(xiàn)不佳的企業(yè)應當合理提高繳付比例以求充分保護購房者權利。最后，將本省內所繳納的全部資金建立資金池，以政府的名義委托專業(yè)的信托公司管理運作，不僅能實現(xiàn)基金保值增值的目標，而且不斷優(yōu)化房地產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境。2.完善購房者取得房屋所有權后的權益保障買賣合同履行完畢后房屋驚現(xiàn)質量問題，但房地產(chǎn)企業(yè)步入了破產(chǎn)程序，此時可以適用法人人格否認制度，揭開房地產(chǎn)企業(yè)的“神秘面紗”，通過與背后股東的交涉，達成保護購房者權利的目標。房屋質量問題的根源基本上要歸因于破產(chǎn)企業(yè)前序的建設施工質量瑕疵或質量缺陷，歸根結底還是房地產(chǎn)企業(yè)在建設過程中的投機心理，置法律法規(guī)和行業(yè)標準為耳旁風。部分企業(yè)在項目建成銷售之后立即走入注銷程序，以規(guī)避售出房屋的售后風險，而躲在幕后股東往往都是資金實力雄厚、抗風險能力強的主體，由此給購房者帶來的不利后果理應由他們買單。這種解決路徑對實踐中眾多合資、合作經(jīng)營的房地產(chǎn)企業(yè)進行有效規(guī)制。二、明確購房者優(yōu)先權的認定標準及順位（一）考量購房者購置房屋的目的購房者的優(yōu)先受償權不是不見限制的濫用，不應當擴張至所有購房者。優(yōu)先受償權設置的出發(fā)點是為保護購房者“生存權”這一基本人權。如果購房者生存權已經(jīng)得到滿足，而為了其他非居住目的而購置房屋的，賦予其優(yōu)先受償權既不符合制度設置的初衷，也難以平衡其他債權人的利益。對于“居住目的”的認定，應當考慮購房者及其配偶、未成年子女名下是否有房產(chǎn)，現(xiàn)有房屋狀況是否能滿足家庭人口居住需求等情況。但購房者的配偶或者未成年子女名下已有房產(chǎn)且正在使用的情況，原則上不應當認定為“居住目的”。要注意的是，實踐中界定標準不能太過死板僵化，需要綜合具體案件的實際情況，各方當事人的不同訴求以靈活考慮。例如，購房者因現(xiàn)居房面積明顯難以滿足所有家庭成員居住，而選擇購置面積更大的房屋時，理應納進“居住目的”。此處著重強調的是“非以盈利為目的”。其他出于投資目的購置房屋的，只能納做普通債權處理。實踐中每個購房人的購房目的都存在一定差異，應當結合具體情況通盤考慮，給予合理且有限的自由裁量權。（二）明晰購房者優(yōu)先受償權的界定比例沒被延續(xù)適用的《批復》第2條中，在已付房款額度方面給予了有限的裁量余地，支付“大部分款項”的主體享有優(yōu)先受償權。然而，批復對“大部分”如何認定卻沒有進一步規(guī)定。由于各省市經(jīng)濟發(fā)展速度、物價水平、工資漲幅均有不同，在認定標準方面不能武斷的一刀卡死。在購房款比例方面，不應當機械地按照《異議復議規(guī)定》的規(guī)定來確定優(yōu)先保護的范圍，對于辦理了預告登記的購房者，可以放寬已支付購房款的比例。高頻,丁冬.淺析房產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中購房者的權益保護[J].法制與經(jīng)濟,2019,(11):80-81+85.筆者認為，如果購房者支付了50%以上購房款，且經(jīng)查詢本人及其配偶、未成年子女名下均無房屋，同時購房者方不存在任何其他違約行為的，可以賦予其債權以優(yōu)先地位。但若想實際占有使用房屋，甚至需要對方配合移轉所有權時，建立在購房者付清余款的前提之下。需要注意的是，司法實踐中需要謹慎審查買賣的真?zhèn)涡?、購房者付款記錄的真實性。存在破產(chǎn)企業(yè)與購房者惡意串通以圖財產(chǎn)轉移、損害其他合法債權人利益的情形。在支付房款的時間節(jié)點上也要加以限制，若是破產(chǎn)申請受理后補款使得已付款額達50%的情況，不予認定享有優(yōu)先地位，如若不然，會有購房者為規(guī)避條款而惡意補足房款，使其他債權人權益憑白受損高頻,丁冬.淺析房產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中購房者的權益保護[J].法制與經(jīng)濟,2019,(11):80-81+85.（三）明確購房者優(yōu)先權的清償順位房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)程序中，我國現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋沒能形成穩(wěn)定統(tǒng)一標準用以指導和約束債權清償順序。1.購房者權利與承包人的優(yōu)先受償權的沖突第一，房屋所有權一經(jīng)轉移，買賣雙方的主要義務履行完畢，此時承包人的優(yōu)先受償權即告不存在。第二，時，商品房消費者的商品房交付請求權與承包人的優(yōu)先受償權之間的沖突。多數(shù)人認為，在房屋的所有權沒轉移且合同未解除情況下，商品房消費者有權要求管理人繼續(xù)履行合同，并有權主張取回權及其協(xié)助辦理登記手續(xù)。此時購房者享有先于建設工程價款受償?shù)臋嗬５谌?，合同被解除，購房者的損失賠償請求權不具有優(yōu)先于工程價款的效力。但也有例外，若管理人解除權涉及無正當理由濫用權利的，應退款項列入共益?zhèn)鶆涨鍍敗？墒沁`約金、損害賠償金部分等只能作為普通債權。2.商品房消費者權利與抵押權的沖突抵押權作為一種擔保物權，對抵押物具有追及效力以及就抵押物變價款優(yōu)先受償效力。但現(xiàn)行法明確承包人的受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，因此可推知購房者權利也應當優(yōu)先于抵押權。即房屋所有權、變更請求權、房款返還請求權，均應優(yōu)先于抵押權。同樣，因解除權而產(chǎn)生的違約金、損害賠償金等納進普通債權。三、細化待履行合同購房者債權的清償制度（一）明確因破產(chǎn)企業(yè)問題而產(chǎn)生的違約金的賠付制度《民法典合同編》第585條第3款規(guī)定，合同雙方就延遲履行事前約定了違約金，購房者在管理人決定繼續(xù)履行的情況下，有權主張管理人依約支付違約金。對于債務人步入破產(chǎn)程序的普通情況，所有未到期的債權從破產(chǎn)受理之日都視為到期，逾期履行的違約金也應當停止計算，且不得單獨清償。但待履行合同不同于一般的債權債務關系，如果管理人選擇繼續(xù)履行，那么仍屬合同之債；如果選擇解除，則搖身一變轉換為違約之債，此時逾期履行的違約金才可停止計算，并且列入普通債務。不過為了促使繼續(xù)履行的成功，筆者也認為，選擇繼續(xù)履行的合同，不應再繼續(xù)加計逾期履行違約金，甚至可以考慮免除原先部分逾期履行違約