精品文檔論憲法的權威性論文法不僅僅是“法律制度”,也不僅僅是“依法辦事”。就其形式而言，法包括法律、法規(guī)、條例、判決等等；但就其精神實質(zhì)而言，法卻高于和先于法律規(guī)范，是國家機關制定和執(zhí)行法律法規(guī)所必須遵循的規(guī)則。羅馬法學家烏爾庇安(DomitusUlpianus)說：“法是鑒別人類行為之是非的科學?！边@樣說來，法也就包括法學中那些追求公平正義的法理了，憲法是“法中之法”,這前一個“法”字，指的是法的第一種意義，即形式意義的法----法律法規(guī)判例等等；后—個“法”字，則指的是第二種意義的法，即法的精神實質(zhì)，也就是國家機關制定和執(zhí)行法律法規(guī)必須遵循的規(guī)則，如公平、正義、自由、平等、人權等價值法則。憲法因而是先于和高于立法權、行政權和司法權的、所以即使是最高權力機關也必須；遵循，任何法律法規(guī)和判例都不能與它相抵觸。于此，可得出憲法概念的廣義性和憲法權威的最高性的論據(jù)。我們把人類在一切組織關系上都完整結合(于一個領域)精品文檔的狀態(tài)叫做“國家”。既為一個國家，便總有一批人管理它的事務，我們把這批人叫做“政府”。政府以國家的名義依照國土上最高的法律管理國內(nèi)外事務，我們把這種法律叫做“憲法”(theconstitution),把這種政府叫做“立憲政府”憲法是國家的根本大法，以色列和伊朗則以祖?zhèn)鞯氖纭妒ソ?jīng)》和《可蘭經(jīng)》為其根本法。還有些國家并無根本法與普通法的區(qū)別，最高權力機關通過的法律都具有最高法律效力，也就是一國的根本法，英國和新西蘭就是如此。含有上述這幾種意義的憲法就是狹義的憲法，我們把它叫做當代憲法學者所稱“憲法”的內(nèi)容并不以此為限。即使嚴格就載在文件上的條款而言，也不只限于被叫做《憲法》的文件本身，而應包括《憲法》中明文規(guī)定“須以法律定之”的“憲法性法律”(theconstitutionallaw)。憲法性法律的效力低于《憲法》又高于其他普通法律，所以通常被稱為“基本法律”。然而即使加上憲法性法律，所謂憲法仍然是狹義的憲法。憲法學者所研究的憲法尚有更廣的含義，它包括憲法條文的解釋、法院(包括憲法法院)的憲法性判例(對美國憲法來說這必不可少)、政治活動中必須遵循的政治道精品文檔憲法并未明言然而行之有效的政治制度或原則通常被稱為“憲法慣例”(theConventionsoftheconstitution)或“憲法習慣”(thecustomsoftheconstitution),又叫“不成文的憲法準則”(theunwrittenmaximsoftheconstitution)。把成文和不成文的根本法融成一體就是憲法之廣義的概念。憲法含有不成文的意義，如在英國、新西蘭、以色列這類國家找不到一部叫做《憲法》的文件，別國成文憲法規(guī)定的政治制度和政治準則在這些國家里或散見于普通法律，或存在于習慣之中。即使在成文憲法的國家里，雖不見之于憲法條文但實際上起著憲法作用的東西也不少。如美國總統(tǒng)必須在憲法慣例或美國國會授予他的權限內(nèi)活動----這是一切法治國家的根本觀念，也是法的本質(zhì)使然。所有這些非正式的、不成文的憲法往往比憲法中的明文規(guī)定更能說明一國的實際政體，更能反映法的本質(zhì)。憲法的權威性決定于成文憲法背后的隱含因素：憲法所體現(xiàn)的公平正義以及實際存在的力量對比，可以與成文憲法記載得一致，也可以與之相去十萬八千里。憲法學者要探討的正是實際存在的“活的憲法”(Thelivingconstitution),精品文檔constitution)。關于憲法權威的最高性的最早表述見于1787年的美利堅合眾國憲法。美國憲法第六條寫道：“本憲法和依照憲法制定的聯(lián)邦法律以及在聯(lián)邦權力下所締結的一切條約均為全國最高法律?！逼渌^大多數(shù)國家的憲法對此也有明文表述。如加拿大憲法第52條宣稱：“本法是加拿大的最高法律，一切法律與本憲法的規(guī)定相抵觸的，其抵觸部分將不發(fā)生效力?！币獯罄麘椃ǖ?條規(guī)定：“主權屬于人民并在本憲法的形式和限度內(nèi)行使之?！泵绹媳睉?zhàn)爭爆發(fā)前夕，反對蓄奴制的領袖哈利.西華德在參議院里宣稱：“在我國有一個高于憲法的法?！边@句話在當時引起蓄奴制的辯護者和反對者的共鳴。西華德的說法對相對立的兩派來說都是可以接受的，即不受憲法規(guī)定的束縛，無論是蓄奴制的辯護者還是反對者都否認憲法的最高性而訴諸自認的高于憲法的法----法中之法。西華德提出了一個帶根本性的憲法理論問題：憲法本身有沒有最高權威?憲法可以要求什么樣的權威?關于憲法的權威問題，憲法學界存在著很大的分歧。概精品文檔這三種見解又是有著內(nèi)在聯(lián)系的，不可分割或彼此孤立。這三種權威就像后浪推前浪—樣。—浪高過—浪運動著向前推作憲法的是否可以作為判決的依據(jù)呢?于是憲法是不是可如果說法律必須由一個能夠立法的機關來制定、批準、公布施行的活，那么在憲法出現(xiàn)之前，哪里有個能夠立法的機關呢?既然能夠立法的機關是由憲法規(guī)定的，那么制定、批準和公布憲法的機關是不是一個立法機關呢?顯然，只有在憲法授權立法之后才能給予憲法以實際的法律效力，那么究竟誰是法的首創(chuàng)者呢?對于這個問題，不同的社會、不同的人門有不同的回答。例如，英聯(lián)邦國家的一些憲法是由英國議會和女王在樞密院制定或頒布的。在這些例子中、憲法的法律效力是由最精品文檔高權力機關賦予的。英聯(lián)邦有一條公認的法律規(guī)則，就是英國議會至上“權比法大”,法由權而產(chǎn)生，同時又宣稱：“法比權大”,即使最高權力機關也必須遵守。這是法學學者的文字游戲，就如“先有蛋還是先有雞”的辯論。由于英國議會對英聯(lián)邦大多數(shù)國家享有名義上的主權，這些國家憲法的效力是由英國發(fā)生的，由英國議會授予的，澳大利亞、新兩蘭、加拿大等國的憲法就是這樣。另一些英聯(lián)邦成員國，如牙買加，則是英國女王的樞密院為它立法。所以這些國家的憲法是經(jīng)英國承認的，其法律效力來自先于憲法而存在的外在的主權。英國自治領或殖民地的憲法之擁有權威從而產(chǎn)生法律效力，是因為這些國家的憲法就是英聯(lián)合王國的法律。1950年后印度憲法宣稱其權威來自人民。“人民”二字最早出現(xiàn)于憲法中的是1787今大多數(shù)國家都效仿美國的模式，直接宣稱其制憲會議以人民的名義取得立憲的權威。美國最高法院也把人民作為憲法法律效力的來源。首席法官馬歇爾(ChiefJusticeMashall)在論及1819年的“麥古盧查訴馬里蘭”一案時說道：“政府是來自人民精品文檔并以人民的名義規(guī)定和建立起來的……形式上也好，實質(zhì)上也好，都來自人民。政府的所有權力都是由人民賦予的，并且是直接地為了他們的利益而行使的。這些全體人民的政府，它的所有權力都是由全體人民委任的；它是代表全體人民并為了全體人民而活動而生效的?！钡谝淮问澜绱髴?zhàn)后緊接德俄奧匈帝國的戰(zhàn)敗而通過的新憲法使“人民主權”這個術語在憲法中的使用達到了高潮。每一部憲法無不宣稱它的法律效力來自人民。如魏瑪憲法、捷克憲法、波蘭憲法、愛沙尼亞憲法都是這樣。第二次世界大戰(zhàn)后制定的憲法仍然強調(diào)憲法的權威來自人民。法蘭西第四共和國憲法宣告“主權在民”,人民主權由憲法建立的機綜觀各國的憲法文本，從嚴格的法律觀點出發(fā)，憲法之所以擁有法律權威，均出于它是由一個能給予它以法律效力的團體所制定。這個團體或者是外在的立法機關，如聯(lián)合王國的議會；或者是本國領土上的人民或人民以某種方式選出的制憲會議。憲法不僅享有法律效力，而且具有最高的法律權威，即高于立法機關所制定的法律。這是為什么呢?對于這個問題，主要有兩種答案。第一種是邏輯論證。精品文檔母親高于兒子，母法高于子法，憲法不是普通法律，它先于立法機關而存在。即使事實上不是如此，在邏輯上憲法也是先于它所規(guī)定的立法機關的。憲法的功能就在于規(guī)范各政府機關，使各國家機關的活動有章可循，因此不能將它與《文物保護法》這樣的普通法律相提并論。正如美國最高法院首席法官馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”(1803年)一案中所說：“毫無疑問，所有制定成文憲法的人們都想建立一紙至高無上的法律，這樣的一個政府理論必將使違憲的法律不發(fā)生法律效力。我們認為，憲法或者是一紙至高無上的法律，非普通立法所能改變；或者與普通立法處于同樣地位，立法機關想改變就改變，二者必居其一。不是憲法控制著普通立法行為，就是立法機關可以隨意改變它。如果前者是正確的，那么一個違憲的立法便不是法律。如果后者是正確的話，那么從人民的立場上看，他們想要限制的權力從本質(zhì)上仍然是不受限制的。因此憲法必須按照它的條款規(guī)定對它創(chuàng)建的機關(包括立法機關在內(nèi))加以限制，否則又何必制定憲法呢?!”另一個可以用來解釋憲法最高性的理由是：憲法是行使精品文檔制定最高法律之權的產(chǎn)物。這個有權制定最高法律的機關便是我們前面所提到的三種：外在的最高立法機關，如英國的議會之對于其自治領及其人民(包括復決和公民投票)。許多國家對此有明文規(guī)定：由公民產(chǎn)生的制憲會議，它高于制定《選舉法》的立法機關----其實這是一種自相矛盾的法顯然，任何理論總不能只靠邏輯形式主義的推論而使人信服。美國首席法官馬歇爾的論據(jù)，在我看來，只不過是有權解釋美國憲法的最高法院九名法官的論據(jù)。換言之，所謂美國“憲法的最高性”,只不過是美國最高法院的最高性，因為美國的真正憲法仍是由美國最高法院多數(shù)派所造之法：他們在各個不同時期對社會問題作出了前后不一的“活由于兩百多年以來美國所有的最高法院法官都是自由主義法哲學家，所以1787年制定的自由主義憲法迄今有效，依然可以適用于以“自由企業(yè)”為立國之本的美國。美國如此，其他國家亦復如此。即使憲法實際上不生效力的國家，也可自稱其憲法具有最高法律效力。所以僅僅由法律領域不能說明憲法權威最高性的問題。我們不得不進而轉精品文檔移到其他領域。二、憲法在道義上的權威對憲法作為法律就有兩種對立的道德觀：一種視憲法為國家法，而國家則是人類社會的最高組織；另一種認為國家是多數(shù)人受握有權力的少數(shù)人統(tǒng)治的狀態(tài)，如果統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者不分、國家與人民不分的話，那么就沒有憲法的地位，剩下來的不過是一紙法律文本而已。先說第一種：服從國家或國家法的憲法觀。憲法之所以不是普通法律而是根本大法，且不說它的制定機關與程序特殊，僅從道義上來說，憲法也是法律得以制定和實施的基礎，是法律與秩序產(chǎn)生的一個前提。因此憲法從道義上應該是統(tǒng)治著任何組織和個人的超越一切的最高法律。這個論斷不過是在道德領域里重復美國最高法院首席法官馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”—案中在法律領域里的論據(jù)，謂憲法不能與《野生動物保護法》相提并論，以大慈大悲的人道主義精神予以服從或拒絕服從。除了無政府主義者(這種人在政治哲學領域是極少的),大家一般都公認社會上必須有一個強制權威以規(guī)定社會行動的適當規(guī)則。精品文檔人類既有善良的—面，也有殘酷的—面，如果沒有一個最高權威臨之于上，勢必不能成立有秩序的生活。有了法律然后有秩序、有安全，秩序和安全是人類需要可得和平滿足的條件。這種服從國家或國家法的道德觀是以—種將理想與現(xiàn)實混為一談的觀點為基礎的。許多哲學家都企盼建立一個理想型的國家，然而這個理想國不過是根據(jù)他自己的生活經(jīng)驗得出的真善美的概念。他們把它寫進現(xiàn)實的憲法中，就認為理想中至善至美的國家已經(jīng)實現(xiàn)，人們都應該服從它?；舨妓沟膰艺?，歸根到底是堅持秩序和穩(wěn)定高于一切，而不問秩序與穩(wěn)定的代價如何。黑格爾也說：茍無—位正統(tǒng)的皇帝，則國家的人格就不健全。按照這種見解，國家也好，憲法也好，都是由它的本性決定的；如果遭到失敗或失誤，不可歸咎于國家和憲法，國家和憲法始終是如果我們不取這種見解，那么—種憲法觀分明是評估現(xiàn)實國家的成就的—把尺度，一種方法，而不是一種現(xiàn)實的說明。在現(xiàn)實世界中(不是在哲學家的要求中),秩序有好精品文檔的秩序，也有壞的秩序?，F(xiàn)在的德國人不見得會像黑格爾那樣，認為“個人之最高責任是要做國家的—分子”,他們想的也許是德國的最后責任是要做歐洲的一分子。種憲法觀以保障人權和公民權利作為憲法道義權威的基礎。美國憲法第5條宣稱它自己是全國最高法律，總統(tǒng)、化而迅速地變化的大多數(shù)，才是一個自由國家的名副其實根據(jù)林肯的見解，既然只有人民才有權改變憲法，而且人民可以自由地選出他們在國會中和各州政府中的代表，他們就必須服從既定的憲法；如果他們想修改，就應竭盡艱難地按照憲法規(guī)定的修憲程序去修改。這番話對于大多數(shù)公民來說不成問題，但對于固執(zhí)己見的少數(shù)派來說情況就不同了。他們既無希望以自己的形式修憲，又無希望阻止他人修憲。當他們竭盡全力去說服大多數(shù)人而達不到目的時，他們該怎么辦呢?少數(shù)服從多數(shù)，然后精品文檔按照林肯的回答就是“必須這樣”,他們必須接受憲法，他們不能從憲法所建立的聯(lián)邦中分離出來。由于林肯的論斷是蓄奴制已存道義上無法辯護的時候提出的，因此他順應了歷史潮流，取得了勝利。但如果持不同政見的少數(shù)派固執(zhí)的不是蓄奴制而是民主的人道主義的東西，情況也就不同了。在道義上少數(shù)人有權做出不服從的決定，并且頑固地維持這種決定。歷史上不乏其例。如阿基諾反對派推翻馬科斯政權即為顯例。憲法是法律和秩序的基礎，但僅僅法律和秩序是不足為一個好的秩序才能為人民所服從。如果少數(shù)人認為生活在一個糟糕的憲法之下，并月試過別的方法而沒有成效，他們就會訴諸高于憲法的法----如自然法。并非憲法當然享有道義上的權威，而是憲法必須建立在道義的基礎上才能享有權威。精品文檔懼，有時是自覺自愿的。例如對《義務教育法》,做父母的服從它恐怕主要不是由于懼怕而被處罰。犯法的人總是極少數(shù)，但有些窮兇極惡的刑事犯是毫無恐懼之心的。憲法擁有權威的關鍵不在于公民是否服從它，恰恰在于政府自身是否服從它。林肯總統(tǒng)在南北戰(zhàn)爭時期說過：當整個憲法有被推翻的危險時，除非破壞其中的一部分以保全整體，例如宣布戒嚴、限制人身自由和言論自由等憲法基本權利的行使。這種做法比少數(shù)不妥協(xié)分子拒絕服從憲法更危險，因為并非所有的憲法條款都是同等價值的。如果政府是有道義有權威的，它就必須作出恰當?shù)倪x擇：憲法中的哪些部分需要拯救，哪些部分必須暫時停止實施，哪些部分應該拋棄。一國憲法之所以具有道義上的權威，在革命時期的資產(chǎn)階級看來是因為它把政府的權力建筑在自然法的基礎和人權的保障上。美國獨立宣言宣稱：政府的存在是為了保障天賦人權。所謂天賦人權，就是說自由、財產(chǎn)和追求幸福等權利是人生來所固有的，并非法律的恩賜。“自然法”,是指客觀存在的法則或自然成長的習慣法，它精品文檔不同于立法或一次制定的國家法。這是羅馬法學家對法的理解。自然法思想為我們服從法做出了合乎道義的解釋。說到底，法律應該是以理服人的東西。我們服從國家立法，原因就在于這些規(guī)定在某種意義上乃是我們應該做的。西方中世紀將法解釋為“上帝的意志”,公元前一世紀時，羅馬的斯多噶學派認為法是理性和人性的表現(xiàn)，帶有普遍價值。奴隸制在羅馬的制定法下是合法的，在自然法下則是非法的，因為人是生而自由、平等的。凡與自然法沖突的法都不是真正的法，因為任何一個統(tǒng)治者或統(tǒng)治集團可以把是非置之度外而保持其統(tǒng)治的穩(wěn)定。烏爾庇安就認為，正義并非來自民意而是來自自然、來自人性。這種觀點在十八、十九世紀的西歐風靡一時，它否認法僅僅是以國家主權為后盾的東西，否認權大于法。否認權大于法的理由正如著名的耶穌會法學家喀德倫所說：“這樣一來，人們對于每一條法律無論它怎樣荒謬可笑不合情理，也把它視為真正的‘法’;那么一來，人們將不復有權訴說不公道和不正義了。”根據(jù)羅馬哲學家西塞羅(Cicero)的觀點，上帝是自然法的制定者，頒布者和審判者。誰不服從自然法，誰就是否定自我、否定人性、否定神，誰就要受到最殘酷的懲罰，即內(nèi)心的譴責，假使他逃脫了通常所說的懲罰的話。精品文檔洛克在他的《政府二論》一書中，以經(jīng)典的語言為英國1688年反對詹姆斯暴政的“光榮革命”進行了道義上的辯護：“在人民主體或任何單個的人被剝奪了他們權利的地方，或生活在一種毫無權利的權力之下，在地上已無控訴之處，那么也就足以成為向天老爺求救的原委了?！彼^續(xù)寫道：“為了達到某種目的，伴隨著信任所授予的一切權力都受此目的之限制。什么時候該目的顯然被忽視了，或信任也就必然被收回，權力也就落到先前給予者的手里，他們也許會重新將權力置于他們認為最可靠和使他們最安全的地方?！甭蹇说倪@段話告訴人們，法律和國家不能僅僅依靠強制權力使人服從，這是很危險的，也是很不可靠的。法律必須符合某種更為正當而有效的東西，例如法律的制定、頒布和實施是為了人民的和平、安全和公眾福利。如果一個當局沒有這樣去做，反而營私舞弊，殘害百姓、侵害人民的權利，那么這個自稱代表國家或人民的當局就在道義上失去了叫人服從的理由。當然他可以運用手中的強制權力迫使人民服從，但是根據(jù)自然法的真諦，欲達到長治久安的目的，令人服從的力量不應該是強制力根據(jù)人類的理性來解釋自然法，進而解釋憲法的權威體現(xiàn)了—種憲政主義精神，為我們提供了一個憲政批判的精品文檔陣地，相應地也為我們提供了一個政治服從的理論根據(jù)。來自自然法的觀點并沒有否定法律的效力。相反，它表現(xiàn)出對法律的需要，就像洛克在《政府二論》第57節(jié)所指出的那樣：“哪里沒有法律，哪里就沒有自由；這是因為自由意味著不受他人的束縛和強暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由?！蔽覀兲岬搅宋鞣綆孜蛔钣杏绊懙恼軐W家----盧梭、黑格爾、霍布斯、洛克，以及幾位著名的政治家----他們以各不相同以至各自相反的觀點，不是為無限制的最高國家權威辯護，就是為有限的政府權力立言；不是為維持現(xiàn)狀(法律與秩序說教),就是為制止暴政、保障人權、伸張正義提盧梭與洛克是后者，黑格爾與霍布斯是前者，林肯則介于二者之間----為了維護整個憲法的權威，不惜破壞部分憲法的權威。這些資產(chǎn)階級革命時代產(chǎn)生的觀點有一個共同點，就是他們都從道義上而不從形式主義的法律上來提三、憲法在政治上的權威精品文檔法國大革命的先驅者盧梭認為一切重大的法律“不是刻在大理石或銅版上，而是銘記在公民們的心中”,民心、民意才是“真正的憲法”。他說：“當舊的法律腐朽了，漸漸消亡了，新的權力有的把它保留下來，有的則取而代之，驅使人民按其心之所向的方式走去，他們無情地把靠習慣勢力生效的那個權威拋在后面，取而代之。人們講的是道德，是習慣，但最主要的是民意，一個尚未被政治思想家所了解的權力實有待它(指民意)在一切方面取得勝利。”這無疑是說：憲法到底有多大的權威，并不靠它的自稱，習慣勢力也靠不住，終究還是取決于民意。這是對憲法法律權威和道義權威的挑戰(zhàn)，它吹響了法國大革命的號角。這印證了恩格斯所說的：“革命是最大的權威?！睉椃ㄗ苑Q權威是一回事，憲法的實際權威則又是一回事。憲法后面的實際力量對比和憲法文本所記載的東西可以是一致的，也可以相差十萬八千里。憲法規(guī)定與社會實際的政治力量對比一致的，就有權威；不一致的，就沒有權威。把各國憲法拿到這個權威光譜上來檢驗，不難發(fā)現(xiàn)有的憲法是沒有權威的，如曹錕的中國憲法是無恥的拙作，馬科斯的菲律賓憲法是對現(xiàn)實的諷刺；另一些憲法則是完全有權威的，如愛爾蘭憲法的記載就真的變成了現(xiàn)實。大多數(shù)憲法在權威程序上介于兩者之間，如英國憲法的“議精品文檔會主權”現(xiàn)在變成了法律虛構，大選決定政府命運的憲政主義使英國憲法名實不一，重大問題實際上是經(jīng)全民表決后紙上的憲法是靜止卻不變的，但憲法的實施是一個過程，實際生效的憲法是動態(tài)的。發(fā)展中國家經(jīng)常翻手為云，覆手為雨。即使在發(fā)達國家，憲法也不是條條名副其實。美國憲法要求政府“隨時公市一切收支項目”,實際上國會和白宮都從未向公民公布，最高法院也宣稱該規(guī)定不在它的司法管轄范圍之內(nèi)。同樣在60年代通過《民權法案》前—百多年，英國的國會、總統(tǒng)、法院對憲法修正案第14條所謂“平等保護”條款一直視而不見。根據(jù)1981年修改前的《下列顛美洲法》的明文規(guī)定，加拿大政府首相“須向加拿大議會負責，進而向選民負責”,實際上則明確是向英國女士的代表----總督負責。”意大利憲法明文規(guī)走“法院獨立行使審判權”,而立法卻使行政長官在“最高審判委員會”中占據(jù)統(tǒng)治地位，將司法獨立原則化為烏有。盧梭說得好，憲法權威只能是政治權威，只能取決于民心的向背。漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》第78篇中談到憲法在政精品文檔治上的權威。他說：“代議機關的立法如