會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)類價(jià)值文檔首發(fā)！境外居民企業(yè)投資者所得稅預(yù)提制度設(shè)立的困惑-財(cái)稅法規(guī)解讀獲獎(jiǎng)文檔新的《企業(yè)所得稅法》第三條規(guī)定，中國的居民企業(yè)應(yīng)當(dāng)就其來源于中國境內(nèi)、境外的所得繳納企業(yè)所得稅。而第二條指明，所稱居民企業(yè)，并不限于依法在中國境內(nèi)成立的企業(yè)，也包括依照外國（地區(qū)）法律成立但實(shí)際管理機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)的企業(yè)。第二類企業(yè)（以下稱為境外居民企業(yè)）的概念雖然是《企業(yè)所得稅法》新近引入中國稅制的，但其意義不僅是前瞻性的：它的適用會(huì)立即影響到一群不僅數(shù)目可觀、而且聲望卓著的中國企業(yè)。這是因?yàn)閺木攀甏穑S多成功的國內(nèi)企業(yè)――尤其是民營企業(yè)――為了沖出中國資本市場的限制，先后在海外融資。其海外融資經(jīng)常采用的一種模式是在境外設(shè)立一個(gè)母公司，一方面由其控股中國境內(nèi)設(shè)立并實(shí)際經(jīng)營的企業(yè)，另一方面讓海外投資者投資于此母公司，即間接投資于境內(nèi)企業(yè)，并在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)將母公司推上海外（比如美國、香港或加拿大的）股票市場。

采用這種境外控股公司模式的企業(yè)中包括家喻戶曉的新浪、搜狐、百度、網(wǎng)易、攜程、新東方、中國網(wǎng)通、如家快捷酒店等等。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，在香港和北美上市的此類企業(yè)有一兩百家。由于境外控股公司只是作為企業(yè)境外融資的工具，因此其管理層如董事會(huì)成員通常為境內(nèi)從事實(shí)際業(yè)務(wù)運(yùn)營的子公司的管理人員，以中國企業(yè)家和管理人員為主。關(guān)于境外公司運(yùn)作的重要決定，如募集資金、增加股東、兼并收購等，亦由上述中方管理人員做出。雖然《企業(yè)所得稅法》第二條中實(shí)際管理機(jī)構(gòu)的含義仍待財(cái)稅部門明確，但上述境外控股公司很可能被認(rèn)定為中國的居民企業(yè)。

境外居民企業(yè)就其來源于中國境內(nèi)、境外的所得繳納企業(yè)所得稅，對(duì)這些企業(yè)的外國投資者會(huì)帶來間接的影響。但外國投資者――無論是企業(yè)還是個(gè)人――都需要面臨一個(gè)更直接的中國稅務(wù)問題，即他們是否要對(duì)從這些境外居民企業(yè)取得的所得（諸如股息、利息、特許權(quán)使用費(fèi)）以及轉(zhuǎn)讓這些境外居民企業(yè)股權(quán)、債權(quán)時(shí)的利得，承擔(dān)在中國的納稅義務(wù)。

回答這個(gè)問題之前，中國稅務(wù)部門先要做出兩個(gè)全新的判定和處理：第一,外國投資者從境外居民企業(yè)取得的所得，以及他們轉(zhuǎn)讓境外居民企業(yè)股權(quán)、債權(quán)之利得，是否確認(rèn)為源于中國境內(nèi)的所得；第二,如果上述諸類所得確認(rèn)為源于中國境內(nèi)的所得，如何實(shí)行征管。

筆者在下文擬以境外居民企業(yè)分派股息和境外居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓利得為例，針對(duì)上述兩個(gè)問題進(jìn)行分析，并闡述以下觀點(diǎn)。首先，將此類收入確認(rèn)為源于中國境內(nèi)的所得將使立法者陷入兩難：它或者會(huì)導(dǎo)致對(duì)外國個(gè)人投資者和企業(yè)投資者的無理由的不同對(duì)待，或者會(huì)導(dǎo)致對(duì)境外居民企業(yè)和境內(nèi)居民企業(yè)的無理由的不同對(duì)待；其次，針對(duì)境外居民企業(yè)在海外股票市場上的公眾投資者，只有特殊的稅收政策才能避免征管上出現(xiàn)的無法解決的難題。

本文提出的問題雖為企業(yè)所得稅法實(shí)施中的一個(gè)細(xì)節(jié)，但涉及的稅法規(guī)則頗多。為了準(zhǔn)確把握相關(guān)法律法規(guī)的內(nèi)在邏輯，下文第一節(jié)先對(duì)現(xiàn)行法律及規(guī)定進(jìn)行梳理，第二節(jié)再轉(zhuǎn)入對(duì)境外居民企業(yè)預(yù)提制度的分析，論述某些所得是否應(yīng)確認(rèn)為源于中國境內(nèi)的所得。第三節(jié)再進(jìn)一步分析對(duì)境外居民企業(yè)的投資者實(shí)行預(yù)提征管可行性。第二、三節(jié)發(fā)現(xiàn)的一系列難點(diǎn)、解決方法以及這些解決方法是否可行的不確定性，都反映出中國現(xiàn)行所得稅制的框架性問題，對(duì)此本文在第四節(jié)結(jié)語中有所評(píng)論。

一、外國投資者獲得股息、股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的現(xiàn)行稅法規(guī)定

本節(jié)主題只涉及不是中國居民納稅人、在中國沒有設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的外國投資者。如果把外國投資者分為企業(yè)、個(gè)人兩類（這種分類是否合理將在第四節(jié)有所討論），相關(guān)的現(xiàn)行規(guī)則分別源于《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》（即將廢止，下文簡稱《外企所得稅法》）和《個(gè)人所得稅法》。

1．《外企所得稅法》相關(guān)規(guī)定

就股息而言，《外企所得稅法》第十九條第三款規(guī)定：（一）外國投資者從外商投資企業(yè)取得的利潤，免征所得稅。鑒于《外企所得稅法》只適用于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)，該款所稱外國投資者不包括外國個(gè)人。

相比之下，外國企業(yè)轉(zhuǎn)讓外商投資企業(yè)股權(quán)得益征稅的法律依據(jù)十分模糊，并曾遭學(xué)者質(zhì)疑。[1]《外企所得稅法》第三條規(guī)定外國企業(yè)就來源于中國境內(nèi)的所得繳納所得稅，而第十九條將稅率定在百分之二十。《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實(shí)施細(xì)則》第六條解釋：外國企業(yè)在中國境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所取得的來源于中國境內(nèi)的所得包括轉(zhuǎn)讓在中國境內(nèi)的房屋、建筑物及其附屬設(shè)施、土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)而取得的收益，未明確提及轉(zhuǎn)讓境內(nèi)企業(yè)股權(quán)的收益（即轉(zhuǎn)讓收入超出計(jì)稅成本的差額）是否來源于中國境內(nèi)。法規(guī)在這點(diǎn)上的不清晰，很容易導(dǎo)致一種重大的誤解，因?yàn)樵S多國家（包括美國）將股權(quán)轉(zhuǎn)讓利得（capitalgainfromthetransferofshares）定為源于股東的居住國，而非源于企業(yè)所在地，但將房地產(chǎn)以及擁有房地產(chǎn)的企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓定為源于房地產(chǎn)所在地。前引的《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實(shí)施細(xì)則》第六條的寫法，不由讓人聯(lián)想到這一國際上常見的規(guī)則。但實(shí)際征管中,中國稅務(wù)部門執(zhí)行的政策是將外國企業(yè)轉(zhuǎn)讓外商投資企業(yè)股權(quán)的收益劃為來源于中國境內(nèi)的所得。從2000年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于外國企業(yè)來源于我國境內(nèi)的利息等所得減征所得稅問題的通知》(國發(fā)[2000]37號(hào))以來，按10%稅率征收企業(yè)所得稅。[2]

當(dāng)然，外國企業(yè)投資者一直普遍采用各種稅收籌劃而規(guī)避中國針對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益征收10%的預(yù)提所得稅：如通過轉(zhuǎn)讓海外母公司間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)企業(yè)；或者適用稅收協(xié)定，在預(yù)提所得稅率為零的國家進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。前述幾種安排，使得外國企業(yè)都沒有發(fā)生相應(yīng)的稅收成本，因此中國財(cái)政部門此類稅收收入應(yīng)該是微不足道的。結(jié)語：稅務(wù)籌劃做為企業(yè)集團(tuán)的一項(xiàng)重要戰(zhàn)略組成部分，已被越來越多的企業(yè)和財(cái)務(wù)人員所認(rèn)可并應(yīng)用。在實(shí)際操作中要考慮的因素還很多，遠(yuǎn)不止本文上面所提到的內(nèi)容，因此，在具體的實(shí)務(wù)操作中我們一定要培養(yǎng)正確的納稅意識(shí)，樹立合法稅務(wù)籌劃觀念，深入研究稅法規(guī)定，充分領(lǐng)會(huì)稅法精神，做到合理籌劃并納稅，以達(dá)到合理運(yùn)用企業(yè)有限的資金，增加企業(yè)效益，促進(jìn)企業(yè)穩(wěn)定長遠(yuǎn)的發(fā)展。因此，企業(yè)在進(jìn)行稅收籌劃時(shí)，一定要針對(duì)具體的問題具體分析，針對(duì)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)情況制定切合實(shí)際的風(fēng)險(xiǎn)管理措施，為稅收籌劃的成功實(shí)施做到未雨綢繆。本文由梁志飛老師編輯整理。

2．《個(gè)人所得稅法》相關(guān)規(guī)定

外國個(gè)人投資者（非居民納稅人）從中國取得的股息，按《個(gè)人所得稅法》及其實(shí)施條例規(guī)定是應(yīng)該納稅的，而且按照個(gè)稅征管方式實(shí)行代扣代繳。《個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》第一條規(guī)定在中國境內(nèi)無住所又不居住的個(gè)人依然要就從中國境內(nèi)取得的所得繳納個(gè)人所得稅。而《個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》第五條規(guī)定：下列所得，不論支付地點(diǎn)是否在中國境內(nèi)，均為來源于中國境內(nèi)的所得：（五）從中國境內(nèi)的公司、企業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人取得的利息、股息、紅利所得?！秱€(gè)人所得稅法實(shí)施條例》也沒有提供任何例外。但財(cái)政部、國家稅務(wù)總局1994年發(fā)布的《關(guān)于個(gè)人所得稅若干政策問題的通知》（財(cái)稅字[1994]020號(hào)）規(guī)定外籍個(gè)人從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利所得暫免征收個(gè)人所得稅，此規(guī)定尚未廢止。因此在實(shí)踐中分派給外籍個(gè)人的股息是否應(yīng)代扣代繳并不明確。

外國個(gè)人投資者轉(zhuǎn)讓境內(nèi)企業(yè)股權(quán)收益是否納個(gè)人所得稅，在法律上也缺乏確定性?！秱€(gè)人所得稅法實(shí)施條例》第五條針對(duì)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得是否源于中國境內(nèi)有如下的闡述：轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)的建筑物、土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)或者在中國境內(nèi)轉(zhuǎn)讓其他財(cái)產(chǎn)取得的所得。對(duì)該條款最直意的解讀應(yīng)是：除中國境內(nèi)的建筑物、土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)外，其他財(cái)產(chǎn)（包括股權(quán)）的轉(zhuǎn)讓所得是否源于中國境內(nèi)，取決于轉(zhuǎn)讓地點(diǎn)是否在中國境內(nèi)。這樣解讀的最大問題是，股權(quán)轉(zhuǎn)讓地點(diǎn)如何確定（譬如是轉(zhuǎn)讓協(xié)定簽署地、交割地、股東記錄簿所在地還是企業(yè)所在地）沒有進(jìn)一步解釋，而某些因素（如轉(zhuǎn)讓協(xié)定簽署地、交割地）的隨意性很大，不應(yīng)該左右所得來源地的確定。

在這一點(diǎn)上使適用規(guī)則更為混淆的是，1993年7月21日國家稅務(wù)總局發(fā)布的《關(guān)于外商投資企業(yè)、外國企業(yè)和外籍個(gè)人取得股票（股權(quán)）轉(zhuǎn)讓收益和股息所得稅收問題的通知》（國稅發(fā)[1993]045號(hào)）仍未廢止，而其相關(guān)部分規(guī)定：外籍個(gè)人轉(zhuǎn)讓其在中國境內(nèi)外商投資企業(yè)的股權(quán)取得的超出其出資額的部分的轉(zhuǎn)讓收益，依20%的稅率繳納個(gè)人所得稅。該規(guī)定與上述《個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》的有關(guān)條款不完全一致,沒有說明在中國境內(nèi)轉(zhuǎn)讓這一先決條件,使得法規(guī)與法律產(chǎn)生抵觸。

實(shí)踐中，直接持有外商投資企業(yè)股權(quán)的外籍個(gè)人很少，因此很少有人來推動(dòng)澄清個(gè)人所得稅法相關(guān)規(guī)定。

3．境內(nèi)企業(yè)海外股的特殊規(guī)定

國稅發(fā)[1993]045號(hào)對(duì)中國境內(nèi)企業(yè)發(fā)行的B股或海外股征稅問題作出了特殊規(guī)定。該規(guī)定對(duì)外國投資者有著極大意義，因?yàn)樗瑫r(shí)跨及《外企所得稅法》和《個(gè)人所得稅法》的征稅對(duì)象,即外國企業(yè)和外籍個(gè)人而制定。所謂海外股，是指這些企業(yè)在境外發(fā)行、上市股票。[3]根據(jù)國稅發(fā)[1993]045號(hào)，外國企業(yè)和外籍個(gè)人從中國境內(nèi)企業(yè)發(fā)行的海外股所取得的股息，暫免征收企業(yè)所得稅和個(gè)人所得稅。外國企業(yè)和外籍個(gè)人轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)企業(yè)發(fā)行的海外股所取得的凈收益也暫免征收所得稅。

1993年出臺(tái)的這一暫時(shí)規(guī)定，在國稅總局之后發(fā)出的少數(shù)文件（國稅函發(fā)[1994]440號(hào)及國稅外函[1996]093號(hào)）中被提及并肯定了其持續(xù)有效性.。在實(shí)踐中更是稅收主管部門遵循的準(zhǔn)則。筆者相信沒有任何一個(gè)中國的地稅局嘗試在紐約或香港股市上針對(duì)外籍個(gè)人得到的中國企業(yè)股息所得征收個(gè)人所得稅，也沒有任何一個(gè)中國的國稅局嘗試在海外股市上針對(duì)外國企業(yè)轉(zhuǎn)讓中國企業(yè)股票所得征收企業(yè)所得稅。然而很明顯，國稅發(fā)[1993]045號(hào)的上述免稅規(guī)定，與在它之后出臺(tái)的、并且法律階位更高的《個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》和前述國發(fā)[2000]37號(hào)的有關(guān)征稅規(guī)定相抵觸。

上述現(xiàn)行規(guī)定可以用以下圖表總結(jié)（*表示相關(guān)規(guī)定不明確，或與現(xiàn)行法律相抵觸）：

所得類別外國企業(yè)（無機(jī)構(gòu)、場所）外籍個(gè)人（非居民納稅人）

境內(nèi)企業(yè)股息免稅按20％征稅*

境內(nèi)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益按10％征稅*按20％征稅*

境內(nèi)企業(yè)海外股股息免稅免稅*

境內(nèi)企業(yè)海外股股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益免稅*免稅*

二、境外居民企業(yè)股息、股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得――是否征稅

本節(jié)與第三節(jié)在分析是否、如何對(duì)外國投資者從境外居民企業(yè)獲得的股息及轉(zhuǎn)讓其股權(quán)收益征稅時(shí)，對(duì)引言中介紹的中國公司在海外融資的交易結(jié)構(gòu)作一個(gè)簡化但基本屬實(shí)的假設(shè)：一境外企業(yè)設(shè)置于一避稅港（如開曼島），控制中國境內(nèi)一實(shí)際經(jīng)營子公司的全部股權(quán)；而境外控股公司的股權(quán)一部分（比如60％）被私人投資者(privateinvestors)控股，而另一部分（比如40％）在海外上市，股票由公眾股東持有。當(dāng)境內(nèi)子公司意圖將盈利分配給投資者時(shí)，會(huì)先派息至境外控股公司，之后境外控股公司再派息至其股權(quán)所有人。

除了以上事實(shí)的假設(shè)外，我們另外從法律上假設(shè)：在新《企業(yè)所得稅法》實(shí)施時(shí)，上述境外控股公司因?qū)嵱?jì)管理機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)，被定為（境外的）中國居民企業(yè)，即本文所稱境外居民企業(yè)。

關(guān)于股息分派，這一新類別劃分首先意味著境外居民企業(yè)從境內(nèi)居民企業(yè)得到的股息不會(huì)施行預(yù)提，而且股息符合條件時(shí)可以作為境外居民企業(yè)的免稅收入。

法律依據(jù)：《企業(yè)所得稅法》第五章（源泉扣繳）只要求對(duì)在中國境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的，或者雖設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所但取得的所得與其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場所沒有實(shí)際聯(lián)系的非居民企業(yè)來源于中國境內(nèi)的所得要求扣繳。居民企業(yè)的收入則通過正常申報(bào)方式納稅。[4]根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第二十六條規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入。

如果上述境外控股公司向外國投資者派息，是否構(gòu)成一個(gè)應(yīng)課中國所得稅的交易呢？此問題的一個(gè)重要背景是：《企業(yè)所得稅法》取消了原《外企所得稅法》中關(guān)于外國投資者從外商投資企業(yè)取得利潤免征所得稅的規(guī)定，一方面要求非居民企業(yè)就源于中國境內(nèi)的所得繳納20％的所得稅（《企業(yè)所得稅法》第三、四條），另一方面授權(quán)與國務(wù)院對(duì)該類所得免征、減征企業(yè)所得稅（第二十七、五十九條）。那么如果國務(wù)院對(duì)非居民企業(yè)從中國境內(nèi)取得的股息所得按高于零的稅率征稅，非居民企業(yè)從境內(nèi)企業(yè)取得的股息就肯定會(huì)進(jìn)行預(yù)提（源泉扣繳）。而非居民企業(yè)從境外居民企業(yè)取得的股息是否進(jìn)行預(yù)提，取決于境外居民企業(yè)分派的股息是否確認(rèn)為源于中國境內(nèi)。這是本文章意圖強(qiáng)調(diào)的第一個(gè)難題。結(jié)語：稅務(wù)籌劃做為企業(yè)集團(tuán)的一項(xiàng)重要戰(zhàn)略組成部分，已被越來越多的企業(yè)和財(cái)務(wù)人員所認(rèn)可并應(yīng)用。在實(shí)際操作中要考慮的因素還很多，遠(yuǎn)不止本文上面所提到的內(nèi)容，因此，在具體的實(shí)務(wù)操作中我們一定要培養(yǎng)正確的納稅意識(shí)，樹立合法稅務(wù)籌劃觀念，深入研究稅法規(guī)定，充分領(lǐng)會(huì)稅法精神，做到合理籌劃并納稅，以達(dá)到合理運(yùn)用企業(yè)有限的資金，增加企業(yè)效益，促進(jìn)企業(yè)穩(wěn)定長遠(yuǎn)的發(fā)展。因此，企業(yè)在進(jìn)行稅收籌劃時(shí)，一定要針對(duì)具體的問題具體分析，針對(duì)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)情況制定切合實(shí)際的風(fēng)險(xiǎn)管理措施，為稅收籌劃的成功實(shí)施做到未雨綢繆。本文由梁志飛老師編輯整理。

之所以稱境外居民企業(yè)分派的股息是否確認(rèn)為源于中國境內(nèi)的所得是一個(gè)難題，是因?yàn)槭欠駜煞N回答都不令人滿意。先假設(shè)回答為否，即境外居民企業(yè)分派的股息不確認(rèn)為源于中國境內(nèi)的所得。這就意味著非居民企業(yè)無需就此所得繳中國所得稅，造成對(duì)境外居民企業(yè)的優(yōu)惠待遇：非居民企業(yè)投資者面對(duì)其他方面都無所區(qū)別的一個(gè)境內(nèi)居民企業(yè)和一個(gè)境外居民企業(yè)時(shí)，因?yàn)橥顿Y于前者有需就股息所得納稅、而投資于后者無需就股息所得納稅，會(huì)選擇投資于后者，造成前者融資的劣勢(shì)。而筆者認(rèn)為，《企業(yè)所得稅法》的意圖是對(duì)設(shè)立在境內(nèi)、境外居民企業(yè)實(shí)施同等待遇：兩類企業(yè)都就全球所得繳納中國企業(yè)所得稅，同等遵循《企業(yè)所得稅法》相關(guān)計(jì)稅方法，并適用相同的納稅管理方式。[5]不同等待遇的結(jié)果會(huì)是給納稅人提供了一種幾乎無經(jīng)濟(jì)代價(jià)的避稅方式。比如，如果非居民企業(yè)無需就從境外居民企業(yè)獲得的股息繳稅，投資者會(huì)盡量將居民企業(yè)設(shè)立于境外。[6]

如果出于這些考慮，《企業(yè)所得稅法》實(shí)施條例或規(guī)章將境外居民企業(yè)分派的股息確認(rèn)為源于中國境內(nèi)的所得，會(huì)步入另一窘境：如第一節(jié)所述，《個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》第五條規(guī)定：來源于中國境內(nèi)的所得包括從中國境內(nèi)的公司、企業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人取得的利息、股息、紅利所得；但沒有將境外企業(yè)分派的股息劃為來源于中國境內(nèi)的所得。也就是說，如果《個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》不做相應(yīng)修改，那么境外居民企業(yè)分派股息時(shí)，外國企業(yè)、個(gè)人投資者承擔(dān)不同稅負(fù)：對(duì)前者需要預(yù)提，但對(duì)后者無需代扣代繳。這種不同待遇不僅從經(jīng)濟(jì)的角度沒有充足理由（本文第四節(jié)將就此進(jìn)一步討論），而且如下文第三節(jié)講述，給稅收征管上也帶來不少問題和限制。

總而言之，在《個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》不做修改的前提下，《企業(yè)所得稅法》實(shí)施條例無論是否將境外居民企業(yè)分派的股息確認(rèn)為源于中國境內(nèi)的所得，都不能同時(shí)遵守以下兩個(gè)原則：

原則(一):境內(nèi)和境外居民企業(yè)應(yīng)同等對(duì)待；

原則(二):外國（非居民）個(gè)人和企業(yè)投資者應(yīng)同等對(duì)待。[7]

對(duì)于外國投資者轉(zhuǎn)讓境外居民企業(yè)股權(quán)收益是否征中國所得稅，我們發(fā)現(xiàn)立法者會(huì)面臨同樣的進(jìn)退兩難的局面。如第一節(jié)所述，中國稅務(wù)部門目前將外企轉(zhuǎn)讓外商投資企業(yè)股權(quán)收益作為中國境內(nèi)所得征稅，且并不效仿美國等發(fā)達(dá)國家將（與房地產(chǎn)無關(guān)的）境內(nèi)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓定為源于股東居住國，一定程度上放棄股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收管轄權(quán)。在新《企業(yè)所得稅法》實(shí)施時(shí)，這一政策也應(yīng)無改變。在這樣的背景下，如果非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓境外居民企業(yè)股權(quán)收益不確認(rèn)為源于中國境內(nèi)的所得。因此也無需就此所得繳中國所得稅，就造成對(duì)境外居民企業(yè)的優(yōu)惠待遇：如果非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓境內(nèi)居民企業(yè)股權(quán)收益要納稅、而轉(zhuǎn)讓境外居民企業(yè)股權(quán)無需納稅，就相對(duì)提高了前者的融資成本。這種違背上述原則(一)的做法會(huì)導(dǎo)致非居民企業(yè)通過設(shè)立境外居民企業(yè)的方式，規(guī)避其轉(zhuǎn)讓居民企業(yè)股權(quán)收益的稅負(fù)，由此損害中國對(duì)其境內(nèi)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收管轄權(quán)。

反之，如果非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓境外居民企業(yè)股權(quán)收益被確認(rèn)為源于中國境內(nèi)的所得，上述原則(二)又遭棄絕。如第一節(jié)所述，《個(gè)人所得稅法》及其實(shí)施條例并未把境外企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益定為源于中國境內(nèi)所得，最多規(guī)定此類財(cái)產(chǎn)在中國境內(nèi)轉(zhuǎn)讓時(shí)產(chǎn)生來源于中國境內(nèi)所得。如果轉(zhuǎn)讓協(xié)定簽署地、交割地、股東記錄簿所在地或企業(yè)所在地都在境外，境外居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得無法推論為源于中國境內(nèi)。因此，境外居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益只能針對(duì)非居民企業(yè)征稅，而不能對(duì)外籍個(gè)人征稅。這種不等對(duì)待，只有通過修改《個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》才能消除。而它的不良后果，首先在稅收征管角度體現(xiàn)出來，第三節(jié)會(huì)對(duì)此繼續(xù)論述。

三、境外居民企業(yè)股息、股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得如何征稅

由于對(duì)原則(一)（境內(nèi)和境外居民企業(yè)應(yīng)同等對(duì)待）的輕視會(huì)給外國企業(yè)提供大量避稅機(jī)會(huì)，中國稅務(wù)部門的理智選擇應(yīng)是把境外居民企業(yè)股息、股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得都劃為源于中國境內(nèi)所得，并對(duì)其外國投資者實(shí)行相應(yīng)的預(yù)提征管。即便是設(shè)立在境外的居民企業(yè)，在某些情況下，這是可行的?！镀髽I(yè)所得稅法》第五十條要求境外居民企業(yè)在境內(nèi)實(shí)質(zhì)管理地向當(dāng)?shù)囟悇?wù)主管機(jī)關(guān)申報(bào)并受其管轄。分派股息既然是取決于企業(yè)本身的行為，稅務(wù)主管機(jī)關(guān)完全可以要求企業(yè)對(duì)股息進(jìn)行預(yù)提。即使是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如果轉(zhuǎn)讓交易必須在企業(yè)有所記錄才有法律效力，那么企業(yè)也可以在股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益征稅過程中扮演一定角色（如轉(zhuǎn)讓人必須提供完稅憑證時(shí)企業(yè)才對(duì)轉(zhuǎn)讓作出記錄）。

更具體地講，針對(duì)外國投資者，中國居民企業(yè)必須擁有以下幾種信息才能準(zhǔn)確履行預(yù)提責(zé)任。首先，在外國企業(yè)和個(gè)人存在不同稅收待遇時(shí)（即上文原則(二)被違背時(shí)），中國居民企業(yè)必須了解股東是個(gè)人還是企業(yè)。其次，中國居民企業(yè)，包括設(shè)立在境外的企業(yè)，可以享受中國和其他國家簽訂的稅收協(xié)定待遇，因此必須了解股東居住于哪個(gè)國家、應(yīng)適用哪個(gè)國家與中國的稅收協(xié)定。比如中國居民企業(yè)發(fā)派給美國居民的股息預(yù)提不可超過10％（中美稅收協(xié)定第九條第二段），發(fā)派給毛里求斯居民的股息預(yù)提不可超過5％（中毛稅收協(xié)定第十條第二段），而發(fā)派給開曼島居民的股息預(yù)提就沒有稅收協(xié)定限制。第三，在協(xié)助針對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益的征稅時(shí)，中國居民企業(yè)不僅需要了解轉(zhuǎn)讓交易是否已發(fā)生，而且如果需要參與預(yù)提，就必須掌握股權(quán)轉(zhuǎn)讓利得額。

境外中國居民企業(yè)面對(duì)少數(shù)私人投資者（如上文第二節(jié)第一段描述的投資結(jié)構(gòu)中60％的股權(quán)所有者），掌握上述信息進(jìn)行代扣代繳不是不可能的。但在海外上市、被公眾股東持有的股票情況就完全不一樣了。這些公眾股東的信息，境外控股公司并不掌握，因此也無法判斷這些公眾股東是否能享受稅收協(xié)定待遇，應(yīng)繳中國企業(yè)所得稅還是個(gè)人所得稅，以及其股票轉(zhuǎn)讓的應(yīng)稅所得額。在這種情況下，中國政府如何就源于中國境內(nèi)的所得征稅，就成為本文旨意強(qiáng)調(diào)的第二難題。結(jié)語：稅務(wù)籌劃做為企業(yè)集團(tuán)的一項(xiàng)重要戰(zhàn)略組成部分，已被越來越多的企業(yè)和財(cái)務(wù)人員所認(rèn)可并應(yīng)用。在實(shí)際操作中要考慮的因素還很多，遠(yuǎn)不止本文上面所提到的內(nèi)容，因此，在具體的實(shí)務(wù)操作中我們一定要培養(yǎng)正確的納稅意識(shí)，樹立合法稅務(wù)籌劃觀念，深入研究稅法規(guī)定，充分領(lǐng)會(huì)稅法精神，做到合理籌劃并納稅，以達(dá)到合理運(yùn)用企業(yè)有限的資金，增加企業(yè)效益，促進(jìn)企業(yè)穩(wěn)定長遠(yuǎn)的發(fā)展。因此，企業(yè)在進(jìn)行稅收籌劃時(shí)，一定要針對(duì)具體的問題具體分析，針對(duì)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)情況制定切合實(shí)際的風(fēng)險(xiǎn)管理措施，為稅收籌劃的成功實(shí)施做到未雨綢繆。本文由梁志飛老師編輯整理。

舉例而言，境外控股公司在美國上市，通常將股票發(fā)給一個(gè)美國機(jī)構(gòu)托管人(AmericanDepository),而該托管人向美國公眾股東發(fā)行股票托管收據(jù)(AmericanDepositoryReceipts),公眾股東以此收據(jù)作為其股票所有權(quán)憑證。境外控股公司由此對(duì)公眾股東情況基本一無所知：對(duì)它來說，全部上市股名義上都由機(jī)構(gòu)托管人持有，雖然實(shí)際上由不同國家的企業(yè)、個(gè)人持有。況且，海外市場股市交易量之大，造成即使美國機(jī)構(gòu)托管人也很難對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓有長期的記錄。

面對(duì)這種現(xiàn)實(shí)，我們可以作出如下結(jié)論。首先，對(duì)境外控股公司上市股票轉(zhuǎn)讓收益征收中國所得稅，基本沒有可能。境外控股公司本身不可能及時(shí)掌握其股票何時(shí)被轉(zhuǎn)讓及轉(zhuǎn)讓價(jià)格等信息。相對(duì)在美國上市股來說，即使美國機(jī)構(gòu)托管人理論上可能掌握此信息，但信息成本相當(dāng)高，而將此消息進(jìn)一步適用于預(yù)提或代扣代繳的成本更會(huì)是史無前例的（美國對(duì)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得基本不采取預(yù)提制度）。所以中國政府唯一的選擇是就這種源于中國境內(nèi)的所得對(duì)所有外國投資人免稅。

其次，針對(duì)境外中國居民企業(yè)海外上市股分派的股息，中國政府應(yīng)該是有更多的選擇的。除了免稅，另外一種方案是要求持股人向企業(yè)提供身份證明，透露其國籍及個(gè)人/企業(yè)身份，不提供證明的主體就按照最高法定稅率預(yù)提。這基本是日本對(duì)外國居民投資于日本股票獲得股息的征稅方法。由于企業(yè)派息一般不會(huì)過于頻繁，對(duì)于具體某一個(gè)公眾股東來說，遵循這種制度的成本或許可以接受。但整個(gè)系統(tǒng)給企業(yè)、中國稅務(wù)機(jī)關(guān)和國外金融中介機(jī)構(gòu)帶來的成本是相當(dāng)可觀的，在中國稅收征管中是尚無先例的。

還有一種更簡單的方案，是將預(yù)提稅率控制在5%――即中國簽署的稅收協(xié)定對(duì)股息稅率制定的最低上線――之下。這樣企業(yè)派息預(yù)提時(shí)，就不用考慮稅收協(xié)定。但是如果只能對(duì)外國企業(yè)預(yù)提，而不對(duì)外國個(gè)人代扣代繳時(shí)（由于上文原則(二)的違背），這一選擇就較難實(shí)施，因?yàn)槠髽I(yè)無法判斷公眾股東是企業(yè)還是個(gè)人。針對(duì)美國上市股，這時(shí)還有可能要求美國機(jī)構(gòu)托管人判斷公眾股東是企業(yè)還是個(gè)人，并通知派息企業(yè)有多少筆股息無需預(yù)提。要達(dá)到這種結(jié)局，不可能由企業(yè)自己去和美國機(jī)構(gòu)托管人交涉，因?yàn)槊绹鴻C(jī)構(gòu)托管人在這一市場上有寡頭地位（只有三四家該類機(jī)構(gòu)）。只有中國稅務(wù)部門自己有足夠強(qiáng)大的實(shí)力時(shí)，才可以影響這些美國企業(yè)的作為。[8]

綜上所述，即使境外居民企業(yè)股息、股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得應(yīng)該作為源于中國境內(nèi)的所得征稅，海外上市股的特殊情況也意味著對(duì)外國公眾股東征管是相當(dāng)難的。其實(shí)這些情況同時(shí)也會(huì)出現(xiàn)在境內(nèi)居民企業(yè)的海外上市股，也就是國稅發(fā)[1993]045號(hào)曾經(jīng)規(guī)范的海外股身上。如果國稅發(fā)[1993]045號(hào)對(duì)外國個(gè)人、企業(yè)持有海外股免征股息、股票轉(zhuǎn)讓所得稅仍被作為現(xiàn)行中國稅法的一部分，那么從境內(nèi)和境外居民企業(yè)應(yīng)同等對(duì)待這一原則出發(fā)，就可以推論出境外居民企業(yè)股息、股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得應(yīng)該免稅這一結(jié)論。但如第一節(jié)所述，國稅發(fā)[1993]045號(hào)在個(gè)人所得稅法兩次修改、新企業(yè)所得稅法出臺(tái)之后是否仍然有效，是非常值得商榷的。所以本節(jié)針對(duì)境外居民企業(yè)描述的稅收征管問題，也應(yīng)該是重新考慮如何處理境內(nèi)居民企業(yè)的海外上市股的起點(diǎn)。

四、結(jié)語

上文關(guān)于是否、如何針對(duì)境外居民企業(yè)股息、股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得征稅的討論，暴露了中國現(xiàn)行所得稅制中的三個(gè)框架性問題：對(duì)外國個(gè)人、企業(yè)投資者不同對(duì)待是否合理，把外國投資者劃分為個(gè)人、企業(yè)是否有遺漏，以及對(duì)外國投資者按其投資所在處、是個(gè)人還是企業(yè)由各地國稅、地稅分別管理是否已是一種過時(shí)的制度。

筆者認(rèn)為，針對(duì)同一投資項(xiàng)目產(chǎn)生的回報(bào)――如同一公司股權(quán)的股息、增值――對(duì)外國個(gè)人、企業(yè)投資者按不同稅率征稅（見第一節(jié)結(jié)尾的圖表），即對(duì)上文原則（二）的違背，無論從經(jīng)濟(jì)效應(yīng)還是從稅制設(shè)計(jì)來看，都缺乏足夠的理由。在中國進(jìn)行間接、非控制性投資(英文常稱portfolioinvestment)的外國資本，基本可以推論為在國際上流動(dòng)性很大、只考慮不同國家不同資本回報(bào)的資本，此種資本基本源于各個(gè)國家個(gè)人財(cái)富的積累，而具體投資者是個(gè)人還是運(yùn)用企業(yè)組織形式從經(jīng)濟(jì)性質(zhì)來看是無關(guān)緊要的。所以對(duì)兩者采取不同稅率是一種任意的選擇。從稅制設(shè)計(jì)角度看也是這樣。外國個(gè)人、企業(yè)投資者在其居住國也許承擔(dān)著不同的稅負(fù)，但這些稅負(fù)都不構(gòu)成中國財(cái)政收入，所以中國政府也沒有必要相應(yīng)調(diào)整對(duì)兩者適用的稅率。當(dāng)我們?cè)诳紤]到中國與他國的稅收協(xié)定中也沒有將個(gè)人、企業(yè)間接投資者投資回報(bào)不同對(duì)待，就可以認(rèn)識(shí)到對(duì)上文原則（二）的漠視并不是一種政策性選擇，而只是個(gè)人所得稅、企業(yè)所得稅分別立法、分別實(shí)施中無意出現(xiàn)的不協(xié)調(diào)而已。

在新企業(yè)所得稅法實(shí)施后，這種不協(xié)調(diào)現(xiàn)象發(fā)生的頻率可能會(huì)有所增加，其中一個(gè)重要原因是將外國投資者按照個(gè)人、企業(yè)分類本身就有缺陷。比如，《企業(yè)所得稅法》及《合伙企業(yè)法》已初步規(guī)定，合伙企業(yè)（甚至合伙性質(zhì)企業(yè)）不繳納企業(yè)所得稅，而由合伙人繳稅，而合伙人繳何種稅會(huì)取決于合伙人本身是企業(yè)、個(gè)人還又是合伙企業(yè)。如果《企業(yè)所得稅法》將中國的合伙性企業(yè)劃在其管轄范圍之外，那么外國的合伙性企業(yè)在中國如設(shè)有機(jī)構(gòu)、場所，或取得源于中國境內(nèi)的所得，依然會(huì)受《企業(yè)所得稅法》的管轄么？

在短期內(nèi)，這個(gè)問題的答案基本可能為是：由于外國非公司企業(yè)形式多樣化，中國稅務(wù)部門暫時(shí)沒有精力對(duì)其進(jìn)一步劃分，或建立類似美國允許企業(yè)在先定框架內(nèi)選擇自己的身份（checkthebox）的制度，[9]所以很可能將所有外國企業(yè)（即非個(gè)人主體）納入《企業(yè)所得稅法》管轄范圍。但《企業(yè)所得稅法》在境內(nèi)企業(yè)類別劃分中的重大突破，對(duì)這種對(duì)外制度的長期保留已經(jīng)提出了一定的質(zhì)疑。無論是投于中國的外資，還是中國企業(yè)通過各種組織形式在海外投資，都會(huì)逐漸要求中國稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)外國企業(yè)性質(zhì)作出更準(zhǔn)確的判斷。而如果中國稅務(wù)部門開始分辨在華投資的實(shí)際收益者(beneficialowner)而非僅是名義持有者，就會(huì)發(fā)現(xiàn)更多的間接投資于中國的個(gè)人。而對(duì)外國個(gè)人、企業(yè)采取不同待遇的弊病就會(huì)更充分地顯現(xiàn)出來。結(jié)語：稅務(wù)籌劃做為企業(yè)集團(tuán)的一項(xiàng)重要戰(zhàn)略組成部分，已被越來越多的企業(yè)和財(cái)務(wù)人員所認(rèn)可并應(yīng)用。在實(shí)際操作中要考慮的因素還很多，遠(yuǎn)不止本文上面所提到的內(nèi)容，因此，在具體的實(shí)務(wù)操作中我們一定要培養(yǎng)正確的納稅意識(shí)，樹立合法稅務(wù)籌劃觀念，深入研究稅法規(guī)定，充分領(lǐng)會(huì)稅法精神，做到合理籌劃并納稅，以達(dá)到合理運(yùn)用企業(yè)有限的資金，增加企業(yè)效益，促進(jìn)企業(yè)穩(wěn)定長遠(yuǎn)的發(fā)展。因此，企業(yè)在進(jìn)行稅收籌劃時(shí)，一定要針對(duì)具體的問題具體分析，針對(duì)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)情況制定切合實(shí)際的風(fēng)險(xiǎn)管理措施，為稅收籌劃的成功實(shí)施做到未雨綢繆。本文由梁志飛老師編輯整理。

最后，關(guān)于第三個(gè)框架性問題，本文第三節(jié)的討論已經(jīng)提示：中國稅務(wù)部門對(duì)外國投資者按照法律（包括國際稅收協(xié)定）執(zhí)行預(yù)提時(shí)，必須準(zhǔn)確掌握投資者各種信息（國籍、是否在中國有其他商業(yè)行為、是否為