第十三章法律論證第一節(jié)法律論證概述一、法律論證的淵源法律的確定性本是法律的一種優(yōu)良品性。而現(xiàn)實生活卻是如此的紛繁復雜，以至于確定的法律并不能時刻切合客觀情況。然而法律仍然是社會秩序構(gòu)建的基礎，人們需要為法律和司法裁判尋找一個可以立足的基石。法律論證理論的興起就是這種努力的一個結(jié)果：它試圖通過邏輯的、修辭的或商談的方法，勾畫出法官進行司法裁判時的思維過程，提供一個開放的，可以檢驗的理論模型。二、法律論證的含義論證乃是給出合理的理由，將某種主張正當化。鑒于“論證”跟“正當化”或“給出理由”的密切關(guān)聯(lián)，justification（正當化、證成、證立）一語成為法律論證理論中常見的一個用語。法律論證即是運用法律理由（說理），將某種法律主張或者法律判斷予以正當化。第一節(jié)法律論證概述三、法律論證的特征目的性。任何法律活動都是一種目的性活動，都是為了達到一定目的的行為，目的支配著行為過程及其手段和方法的選擇。交涉性。法律論證活動一般被表述為“論辯”、“對話”或“商談”，它強調(diào)活動中主體之間的交互作用過程。合理性。法律論證的合理性是人們在對法律認識理性化的過程中，引發(fā)的關(guān)于法律的確定性、正當性和可預期性的問題。第一節(jié)法律論證概述（續(xù)上文）實踐性。在經(jīng)驗層面，法律論證活動滲透于一切法律活動當中，并通過行為者的行為過程和行為方式展現(xiàn)出來。拘束性。法律論證的拘束性是指它可以多維度形成對司法者任意司法或者主觀擅斷的方法上的約束。第一節(jié)法律論證概述四、法律解釋、法律推理與法律論證（一）法律解釋與法律論證法律解釋的發(fā)展是法律論證理論產(chǎn)生的前提條件?，F(xiàn)在的法律解釋奠基于現(xiàn)代詮釋學，系法官的視域與案件事實的交融。法律解釋與法律論證之間的密切關(guān)系，體現(xiàn)在這兩種方法的具體運用上。在具體裁判中，法律解釋與法律論證方法彼此相互配合，共同致力于合理法律判斷或法律決定的形成。第一節(jié)法律論證概述（二）法律推理與法律論證當今法律推理學說的發(fā)展，已經(jīng)超越傳統(tǒng)上那種將法律推理當作形式邏輯在法律中的簡單運用的狹隘認識，如法律推理是一個標記導致作出法律決定的一系列思維過程的集合符號。它涉及情境識別、解釋和事實評價，還包括法律（條文）查找、可適用規(guī)則的選擇和辯論。這個過程還包括對可能決定的不斷評價以及制定活動。第一節(jié)法律論證概述（三）法律解釋、法律推理與法律論證的關(guān)系這三種法律方法之間的關(guān)系，可以簡單概括為：法律解釋作為法律推理過程的一個環(huán)節(jié)，本質(zhì)上是以正當理由解釋法律理由的過程。在這里，問題的關(guān)鍵不在于對所適用的法律提出某種解釋，而在于使用在法律制度和法律傳統(tǒng)中被確認為正當?shù)姆绞綄Ψ勺鞒龅慕忉?。無論是法律解釋還是法律推理，均是在整個法律論證框架（包括內(nèi)部證立和外部證立）中進行的。第一節(jié)法律論證概述一、法律論證方法的理論基礎（一）生成性哲學思維生成性哲學思維不再關(guān)注人之外的世界，不再追求什么凌駕于一切之上的絕對真理，也不為來世煩心。它只關(guān)心人的現(xiàn)世命運，而且只是立足于現(xiàn)世來談論人的命運。（二）商談性法理思維“法律商談論”是對以哈貝馬斯交往行為論為基礎的法哲學思想的高度概括。第二節(jié)法律論證的基本方法二、法律論證方法的路徑（一）邏輯學方法現(xiàn)代邏輯學家已經(jīng)發(fā)展出各種邏輯系統(tǒng)用于分析和重構(gòu)各種類型的法律論證：除了傳統(tǒng)的三段論邏輯外，還有道義邏輯（也稱義務邏輯demoniclogic）、命題邏輯和謂詞邏輯等。（二）修辭學方法與邏輯的方法強調(diào)法律論證的形式方面相對應，修辭的方法注重的是法律論證的內(nèi)容及其可接受性（acceptability）這一方面。第二節(jié)法律論證的基本方法（三）對話（論辯）方法在這種方法（亦可稱作對話方法）中，法律論述被視為關(guān)于某一法律觀點之可接受性的對話的一個組成部分。該論述的合理性取決于論辯程序是否符合可接受性的某些形式標準和實質(zhì)標準。第二節(jié)法律論證的基本方法三、法律論證方法的要素（一）前提在法律問題的商談實踐中，“需要證成的領域在相當程度上是加以限制的。它并不要求對一切東西都進行證成?！保ǘ┲黧w法律論證不是“獨語”而是“對話”，具有“主體間性”，是論者通過“商談”試圖說服聽眾的過程。第二節(jié)法律論證的基本方法（三）“共識”“共識”被分為“實在性”共識和“好惡性”共識兩大類。前者主要包括事實、真理與推定。（四）規(guī)則（1）論題明確性規(guī)則；（2）不矛盾規(guī)則；（3）同一性規(guī)則；（4）平等、自由、論辯規(guī)則；（5）證立義務規(guī)則；（6）相關(guān)性論辯規(guī)則；（7）普遍性規(guī)則。第二節(jié)法律論證的基本方法（五）責任論證責任，亦叫論證負擔，是指論者對聽眾所應承擔的論證及說服責任。這意味著，如果論者不能就該問題進行有效論證與成功說服，那么將承擔該主張不能被證立的效果。（六）結(jié)果法律論證追求的是特定背景下對法律問題決斷的可接受性。這種可接受性就是法律論證的結(jié)果。應當強調(diào)指出，這種“可接受性”并非絕對意義上的真理，它只是一種相對的合理性。第二節(jié)法律論證的基本方法概述如果簡單地把司法過程分作發(fā)現(xiàn)過程和證立過程兩個階段的話，更便于理解法律論證理論。不管法官的裁判過程是怎樣的