第四節(jié)勞動關(guān)系與事實(shí)勞動關(guān)系引導(dǎo)案例：某小李是某公司新聘的一名女職工，擔(dān)任文員一職，月薪2500元。公司規(guī)定，凡新進(jìn)人員須先考察幾個(gè)月，考察合格后再簽訂勞動合同，辦理正式入職手續(xù)，故一直未與小李簽訂書面勞動合同，也未繳納社會保險(xiǎn)。工作2個(gè)月后的一天，小李騎電動車在上班路上被一輛公交車撞傷，致使一側(cè)肋骨骨折兩根，公交車對交通事故負(fù)全責(zé)。小李受傷期間，公司扣發(fā)了其工資。小李找到公司老板要求認(rèn)定工傷，并支付治療期間工資。老板稱“小李還在考察期，公司未簽合同，未辦入職，還不算公司正式員工，而且不是在上班時(shí)發(fā)生的事情，與公司無關(guān)”。思考：公司老板的辯稱理由成立嗎？勞務(wù)關(guān)系基本特征：

1、雙方當(dāng)事人的地位平等，在人身上不具有隸屬關(guān)系。2、工作風(fēng)險(xiǎn)一般由提供勞務(wù)者自行承擔(dān)。但由雇工方提供工作環(huán)境和工作條件的和法律另有規(guī)定的除外。3、基于民事法律規(guī)范成立，并受民事法律規(guī)范的調(diào)整和保護(hù)。4、主體具有不特定性，提供勞務(wù)方和用工方都可以是自然人、法人或是其他組織。一、 事實(shí)勞動關(guān)系的含義及內(nèi)容所謂事實(shí)勞動關(guān)系，是指勞動者與用人單位之間并不存在書面的勞動合同，而存在事實(shí)上的用工勞動關(guān)系。盡管我國相關(guān)勞動法律法規(guī)并未對事實(shí)勞動關(guān)系作出十分明確的規(guī)定，但根據(jù)《勞動合同法》第7條、第10條第2款及第11條的等的規(guī)定及《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第17條，事實(shí)勞動關(guān)系是受法律保護(hù)的。

事實(shí)勞動關(guān)系包括以下內(nèi)容：

1、沒有書面合同形式，通過以口頭協(xié)議代替書面勞動合同而形成的勞動關(guān)系;

2、應(yīng)簽而未簽訂的勞動合同。用人單位招用勞動者后不按規(guī)定訂立勞動合同而形成的勞動關(guān)系;

3、用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，但是勞動合同到期后用人單位同意勞動者繼續(xù)在本單位工作卻沒有與其及時(shí)續(xù)訂勞動合同而形成的事實(shí)延續(xù)的勞動關(guān)系;

4、以其他合同形式代替勞動合同，即在其它合同中規(guī)定了勞動者的權(quán)力、義務(wù)條款，比如在承包合同、租賃合同、兼并合同中規(guī)定了職工的使用、安置和待遇等問題，這就有了作為事實(shí)勞動關(guān)系存在的依據(jù);

5、勞動合同構(gòu)成要件或者相關(guān)條款缺乏或者違法，事實(shí)上成為無效合同，但是雙方依照這一合同規(guī)定已經(jīng)建立的勞動關(guān)系。二、事實(shí)勞動關(guān)系的構(gòu)成要件及特征（一）事實(shí)勞動關(guān)系的構(gòu)成要件1、已經(jīng)存在勞動行為2、已經(jīng)形成了從屬關(guān)系3、默認(rèn)的意思表示4、欠缺法定的形式要件（二）事實(shí)勞動關(guān)系的特征

1、復(fù)雜性事實(shí)勞動關(guān)系產(chǎn)生的原因多種多樣、涉及面廣、人數(shù)眾多;2、特殊性事實(shí)勞動關(guān)系與非法勞動關(guān)系有著主體、內(nèi)容、保護(hù)手段等方面的本質(zhì)區(qū)別;3、合法性事實(shí)勞動關(guān)系依照現(xiàn)行法律的規(guī)定屬于有效的勞動關(guān)系，具有合法性;4、隱匿性事實(shí)勞動關(guān)系的存在不容易引起人們的重視和關(guān)注，只有在事實(shí)勞動關(guān)系引發(fā)勞動爭議時(shí)才引起人們的注意。三、事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定及規(guī)范（一）事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定

1、無書面勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系

2、無效勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系

3、雙重勞動關(guān)系而形成的事實(shí)勞動關(guān)系

（二）事實(shí)勞動關(guān)系的規(guī)范

1、要讓勞動者能夠證明事實(shí)勞動關(guān)系的存在。比如發(fā)生爭議之前勞動者就要注意搜集原先的勞動合同、工資單、考勤卡、工作證、出入證、開會通知、報(bào)銷單據(jù)等等，以證明勞動者確實(shí)跟用人單位之間存在勞動關(guān)系。2、取得用人單位故意拖延不續(xù)訂勞動合同的證據(jù)。比如勞動者要求單位盡快簽訂勞動合同的談話記錄、證人證言、單位要?jiǎng)趧诱咛畹挠嘘P(guān)表格、單位借口拖延續(xù)訂的證明等等。

（二）事實(shí)勞動關(guān)系的規(guī)范

3、取得用人單位單方面終止勞動關(guān)系的證據(jù)。比如單位的書面解除勞動關(guān)系通知、談話記錄、證人證言、公司發(fā)文等等。

4、鼓勵(lì)勞動者對用人單位的上述行為向勞動監(jiān)察部門提起舉報(bào)、投訴，并要求勞動監(jiān)察部門責(zé)令用人單位改正，或處以罰款。這個(gè)程序的好處在于勞動者不直接跟用人單位發(fā)生沖突，避免了用人單位的報(bào)復(fù)；行政執(zhí)法時(shí)間較短，效率較快；如果勞動監(jiān)察部門不去查處，勞動者則可以就其行政不作為提起行政訴訟，這樣，勞動監(jiān)察部門為避免敗訴，就會全力以赴查處違法的用人單位的違法行為。5、國家應(yīng)制定關(guān)于整頓勞動力市場的行政法規(guī)，對勞動力市場的規(guī)范化定期進(jìn)行整頓，保證勞動者擁有一個(gè)良好的勞動環(huán)境。知識銜接：認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系的證據(jù)用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：（１）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)的記錄；（２）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（３）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報(bào)名表”等招用記錄；（４）考勤記錄；（５）其它勞動者的證言等。其中（１）（３）（４）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。謝謝聆聽！四、事實(shí)勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系事實(shí)勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系的確定具有相同或者相近法律依據(jù)，兩者都屬于具有法律效力的勞動關(guān)系，是具有合法性的勞動關(guān)系，都是通過《勞動法》、《勞動合同法》進(jìn)行調(diào)整。雖然事實(shí)勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系都可納入《勞動法》、《勞動合同法》的調(diào)整范疇，但事實(shí)勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系的屬性卻并不相同。1、產(chǎn)生的前提不同

勞動法律關(guān)系是指勞動關(guān)系被勞動法律法規(guī)調(diào)整而形成的一種法律關(guān)系，是勞動關(guān)系在法律上的體現(xiàn)，使當(dāng)事人之間發(fā)生的符合勞動法律規(guī)范、具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的關(guān)系。事實(shí)勞動關(guān)系則不同，它指的是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動關(guān)系或變更原勞動關(guān)系時(shí)，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動合同，但雙方在實(shí)際工作中存在勞動關(guān)系的事實(shí)狀態(tài)，它因不符合法定要求而缺乏構(gòu)成勞動法律關(guān)系的有效要件。2、意志因素不同

勞動法律關(guān)系是通過權(quán)威的法律規(guī)范作用于社會生活，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人預(yù)期和設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，是一種思想關(guān)系，屬于上層建筑的范疇，它是依照國家制定的勞動法律規(guī)范而運(yùn)作，體現(xiàn)了國家的意志。而事實(shí)勞動關(guān)系常常需要法律公開地對勞動關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)也不是雙方當(dāng)事人預(yù)期和設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，確認(rèn)其存在是為了保護(hù)勞動者的合法勞動以及兼顧民法的誠信、公平原則。3、法律效果不同一般來說，勞動法律關(guān)系的參加者，都是一定權(quán)利義務(wù)的主體，勞動法律關(guān)系的內(nèi)容受到法律的保護(hù)，違反該法律規(guī)定將受到法律的制裁。但從目前的立法上看，事實(shí)勞動關(guān)系是否受法律保障卻是個(gè)未知數(shù)，從具體司法實(shí)踐來看，并不是完全肯定事實(shí)勞動關(guān)系，因此，對于事實(shí)勞動關(guān)系的保護(hù)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及勞動法律關(guān)系。五、事實(shí)勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系事實(shí)勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系形同質(zhì)異，它們基本上也是存在于雙方當(dāng)事人之間，一方為提供勞動的勞動者，另一方為接受勞動成果的用人者或用人單位。法律上明確區(qū)別勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處如勞動合同與雇傭合同均以當(dāng)事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動的給付為目的；兩者均為雙務(wù)、有償及繼續(xù)性合同，兩者的合同形式通常都是口頭約定，沒有采用書面合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導(dǎo)致審判實(shí)踐中對兩者的區(qū)分極為困難。1、對勞動力的支配權(quán)不同。

因雇傭關(guān)系而成立的合同是一方給付勞動，另一方給付報(bào)酬的合同。其純?yōu)楠?dú)立的兩個(gè)經(jīng)濟(jì)者之間的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關(guān)系，當(dāng)事人之間是彼此獨(dú)立的。而因事實(shí)勞動關(guān)系而成立的合同，則是指雙方當(dāng)事人約定一方在對他方存有從屬關(guān)系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報(bào)酬的合同，其特點(diǎn)在于勞動力的支配權(quán)歸掌握生產(chǎn)資料的用人單位行使，當(dāng)事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系——身份上的從屬性。2、主體不同與雇傭關(guān)系的主體不同，事實(shí)勞動關(guān)系的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，而雇傭關(guān)系的主體則主要為自然人。因此，事實(shí)勞動關(guān)系調(diào)整的是職業(yè)勞動關(guān)系，而雇傭關(guān)系調(diào)整的是非職業(yè)的勞動關(guān)系。3、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不同因事實(shí)勞動關(guān)系而成立勞動合同，其履行一般體現(xiàn)著國家對勞動合同的干預(yù)，為了保護(hù)勞動者，《勞動法》強(qiáng)加給用人單位義務(wù)諸多，如必須為勞動者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)等。這是用人單位必須履行的法定義務(wù)，不得由當(dāng)事人協(xié)商變更。而雇傭關(guān)系的雇主則無義務(wù)為雇員繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)。4、調(diào)整的法律依據(jù)不同。事實(shí)勞動關(guān)系如果需要法律調(diào)整，那么它首先也應(yīng)當(dāng)由勞動法調(diào)整，遵循保護(hù)勞動者的原則；而雇傭關(guān)系一旦發(fā)生什么糾紛則受民法的調(diào)整，遵循平等自愿、等價(jià)有償?shù)脑瓌t。六、事實(shí)勞動關(guān)系與自然債務(wù)所謂自然債務(wù)是指過了訴訟時(shí)限不能通過法律途徑解決的，不能強(qiáng)制雙方當(dāng)事人履行義務(wù)的債務(wù)，但如果債務(wù)人自愿履行的，債權(quán)人有權(quán)受領(lǐng)，且不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。從表面看來，事?shí)勞動關(guān)系在特定情況下可以不受法律保護(hù)，如事實(shí)勞動關(guān)系舉證不足，但如果用人單位自愿履行的，勞動者就有權(quán)受領(lǐng)而不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美谶@種情況下和自然債務(wù)相似。1、涉及范疇不同。事實(shí)勞動關(guān)系屬兼具人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的因素，而自然債