法律職業(yè)資格考試（法考）

2019年主觀題回憶版圖示解析及答案

（供學(xué)習(xí)參考）

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國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格羲201■主觀題回憶版

法考題圖示解析供學(xué)習(xí)參考

案情：

甲公司向乙公司借款8000萬元，借款期限未到，雙方簽訂以物抵債協(xié)議，約定將甲公司的辦公樓過戶給乙公

司，以抵償債務(wù)，但未辦理過戶登記。甲公司的債權(quán)人丙認(rèn)為，辦公樓應(yīng)當(dāng)值1.2億，該以物抵債協(xié)議價(jià)格過低，

遂向法院提起訴訟，要求撤銷該以物抵債協(xié)議。乙公司認(rèn)為，甲公司還有大量財(cái)產(chǎn)可以償還丙公司債務(wù)，丙公司

主張撤銷的理由并不成立。

其后，甲公司又向丁公司借款，這時(shí)公司財(cái)產(chǎn)已經(jīng)全部抵押或出質(zhì)。無奈，甲公司股東A在未與妻子商量的

情況下，向丁公司做了保證。丁公司認(rèn)為，這種保證尚無法保障甲公司履行義務(wù)，甲公司于是又將一張以自己為

收款人的匯票出質(zhì)，背書“出質(zhì)”字樣后，交付給丁公司。但出票人在匯票上記載有“不得轉(zhuǎn)讓”的字樣。為獲

得更多融資，甲公司又與戊公司簽訂生產(chǎn)車間租賃合同。在與戊公司簽訂租賃合同時(shí)，因某個(gè)車間尚有原材料、

半成品沒有清點(diǎn)，戊公司便使用了這些原材料和半成品。甲公司的債權(quán)人羅馬輪胎公司認(rèn)為，雖然甲公司不能償

還到期債務(wù)，但是因在與戊公司的租賃合同履行中，財(cái)產(chǎn)沒有清點(diǎn)清楚，存在財(cái)產(chǎn)混同，遂在向法院要求償還債

務(wù)的同時(shí)，主張甲公司與戊公司“人格混同”，要求戊公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。在案件審理過程中，法院根據(jù)羅

馬輪胎公司的請(qǐng)求對(duì)甲公司財(cái)產(chǎn)保全。

另外，在甲公司與己公司的一份輪胎買賣合同中，己公司已經(jīng)支付貨款，但甲公司一直沒有交付輪胎。勝訴

判決生效后，己公司認(rèn)為，甲公司交付的輪胎質(zhì)量大不如前，于是又向法院提出解除合同，返還貨款并賠償損失

的訴訟。

此外，為了資金周轉(zhuǎn)，甲公司利用其控股地位，向其全資子公司多次無償調(diào)取資金，各個(gè)子公司之間如果資

金短缺，甲公司就在其所有全資子公司之間統(tǒng)一調(diào)度資金使用，且關(guān)聯(lián)公司之間賬目不清。甲公司某全資子公司

的債權(quán)人庚公司、辛公司，因到期債權(quán)不能獲得清償，向法院申請(qǐng)對(duì)甲公司及其所有全資子公司進(jìn)行合并重整。

甲么鬧股東A

未與妻商量作保

為借款出質(zhì)給丁公司,

不得轉(zhuǎn)讓

起訴要求甲甲向丁借款

甲向乙借款

履行合同8000

期限未到，-

12交付輪胎

勝訴交彳寸后，簽以物（辦公樓）

乙公司

抵債協(xié)議，未辦理過戶

己認(rèn)為輪胎質(zhì)量差，

甲公司的匯票簽輪胎買賣,

向法院提出解除合同，

己公司已付款,

退款并賠償

.10------------甲未交付

甲公司還有大量財(cái)產(chǎn)

要求甲公司可償還丙公司債務(wù)，

與子公司簽生產(chǎn)車間主張撤銷理由不成立

介己公司丙公司

合并重整租賃合同

甲公司在各全資甲公司債權(quán)人

子公司間調(diào)度資

認(rèn)為辦公樓價(jià)值億，

子公司債權(quán)人金使用,賬目不清L2

抵債價(jià)格過底，

'要求甲償還債務(wù)，要求撤銷

債權(quán)到期

不能清償/戊公司甲丙人格混同，

使用甲公司債權(quán)人

戊連帶責(zé)任

14

甲公司的甲公司財(cái)產(chǎn)訴訟保全.

全資子公司

辛公司甲公司車間

子公司債權(quán)人原材料輪胎

1

法考題圖示解析國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試201觀題回憶版供學(xué)習(xí)參考

甲的股東A

未與妻商量作保

為借款出質(zhì)給丁公司，

不得轉(zhuǎn)讓

起訴要求甲甲向丁借款

甲向乙借款萬，*

履行合同彳8000

期限未到，-

交付輪胎

12一簽以物（辦公樓）

勝訴交府后，?司

抵債協(xié)議，未辦理過戶乙?

己認(rèn)為輪胎質(zhì)量差，?甲公司的匯票簽輪胎買賣,

向法院提出解除合同，

7己公司已付款,

退款并賠償工

甲未交付

10------甲公司還有大量財(cái)產(chǎn)

要求甲公司可償還丙公司債務(wù)，

與子公司簽生產(chǎn)車間主張撤銷理由不成立

丙公司

合并重整己公司租賃合同

甲公司在各全資'甲公司債權(quán)人

子公司間調(diào)度資

認(rèn)為辦公樓價(jià)值億，

子公司債權(quán)人金使用，賬目不清1.2

抵債價(jià)格過底,

要求撤銷

債權(quán)到期要求甲償還債務(wù),

/戊公司輪胎公司

不能清償甲丙人格混同，

使用甲公司債權(quán)人

戊連帶責(zé)任、

14

Iiroi

甲公司的甲公司財(cái)產(chǎn)訴訟保全?

全資子公司

甲公司車間

子公司債權(quán)人原材料輪胎

1.甲公司與乙公司之間有一個(gè)以物抵債的協(xié)議，“以物代償”協(xié)議是否有效？

答：無效?！吨腥A人民共和國民法典》第401條規(guī)定，“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約

定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。”對(duì)于流押條款，

《中華人民共和國物權(quán)法》等作出了禁止性的規(guī)定，該法第186條規(guī)定，“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前,

不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。”如果當(dāng)事人在抵押合同中設(shè)立了流

押條款，將被認(rèn)定為無效。

本案中，因?yàn)樵诼男衅谙迣脻M前，甲公司與乙公司之間的代物清償協(xié)議的性質(zhì)屬于流押協(xié)議，該協(xié)議

違反法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效。從解釋論上說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無效的流押條款已經(jīng)轉(zhuǎn)化為有效的清算型

擔(dān)保。所以，只要是依法設(shè)立的有效抵押權(quán)，可以采用包括折價(jià)、拍賣、變賣等方式予以實(shí)現(xiàn)，抵押權(quán)人

享有優(yōu)先受償權(quán)。

2.債權(quán)人的撤銷權(quán)之訴應(yīng)當(dāng)如何列當(dāng)事人？

答：原告：丙公司；被告：甲公司；無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人：乙公司。

據(jù)《民法典》第539條的規(guī)定，債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的高價(jià)受讓他人財(cái)產(chǎn)

或者為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，影響債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人的相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該情形的，債權(quán)

人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

2

K

U

法考題圖示解析國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試201觀題回憶版供學(xué)習(xí)參考

甲的股東A

未與妻商量作保

為借款出質(zhì)給丁公司，

不得轉(zhuǎn)讓

起訴要求甲甲向丁借款

甲向乙借款萬，*

履行合同彳8000

期限未到，-

交付輪胎

12一簽以物（辦公樓）

勝訴交府后，?司

抵債協(xié)議，未辦理過戶乙?

己認(rèn)為輪胎質(zhì)量差，?甲公司的匯票簽輪胎買賣,

向法院提出解除合同，

7己公司已付款,

退款并賠償工

甲未交付

10------甲公司還有大量財(cái)產(chǎn)

要求甲公司可償還丙公司債務(wù)，

與子公司簽生產(chǎn)車間主張撤銷理由不成立

丙公司

合并重整己公司租賃合同

甲公司在各全資'甲公司債權(quán)人

子公司間調(diào)度資

認(rèn)為辦公樓價(jià)值億，

子公司債權(quán)人金使用，賬目不清1.2

抵債價(jià)格過底,

要求撤銷

債權(quán)到期要求甲償還債務(wù),

/戊公司輪胎公司

不能清償甲丙人格混同，

使用甲公司債權(quán)人

戊連帶責(zé)任、

14

Iiroi

甲公司的甲公司財(cái)產(chǎn)訴訟保全?

全資子公司

甲公司車間

子公司債權(quán)人原材料輪胎

3.如果能夠證明甲公司還有大量財(cái)產(chǎn)可以清償債務(wù)，是否可以阻卻債權(quán)人丙行使撤銷權(quán)？

答：可以。因?yàn)閭鶛?quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件有四：（1）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人有合法債權(quán)；（2）主觀上，債務(wù)

人具有詐害債權(quán)人債權(quán)的惡意；（3）客觀上，債務(wù)人實(shí)施了詐害債權(quán)的行為；（4）債務(wù)人的行為已危害債

權(quán)人債權(quán)。本案中，如果能夠證明債務(wù)人甲公司還有大量財(cái)產(chǎn)可以清償債務(wù)，則說明債務(wù)人的行為不會(huì)危

害債權(quán)人的債權(quán)，公司尚有大量財(cái)產(chǎn)，足以清償債務(wù)，因此甲公司處分辦公樓的行為不屬于債權(quán)人保全的

范疇，不能行使撤銷權(quán)。因此，債權(quán)人丙不得行使債權(quán)人撤銷權(quán)。

4.股東A的保證是否屬于夫妻共同債務(wù)？

答：不屬于。因?yàn)楣蓶|A的行為系個(gè)人行為，個(gè)人舉債除非經(jīng)過對(duì)方追認(rèn)或家事代理的，或用于共同

生產(chǎn)生活的以外，均屬于個(gè)人債務(wù)。本案中，股東A是為公司負(fù)債，并非用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)

營或基于夫妻雙方共同意思表示而產(chǎn)生的債務(wù)，因此不屬于夫妻共同債務(wù)。

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法考題圖示解析20

股東A

為借款出質(zhì)給丁公司，未與妻商量作保

不得轉(zhuǎn)讓

起訴要求甲甲向丁借款

甲向乙借款8000萬，

履行合同

期限未到，1

12交付輪胎

一簽以物（辦公樓）

勝訴交付后，乙公司

抵債協(xié)議,未辦理過戶

己認(rèn)為輪胎質(zhì)量差，甲公司的匯票簽輪胎買賣，

向法院提出解除合同，己公司己付款,

退款并賠償

甲公司還有大量財(cái)產(chǎn)

要求甲公司可償還丙公司債務(wù)，

與子公司簽生產(chǎn)車間主張撤銷理由不成立

合并重整己公司租賃合同

甲公司在各全資甲公司債權(quán)人\1

子公司間調(diào)度資4a

認(rèn)為辦公樓價(jià)值L2億，

子公司債權(quán)人金使用,賬目不清

抵債價(jià)格過底,

債權(quán)到期要求甲償還債務(wù),要求撤銷

J戊公司輪胎公司

不能清償甲丙人格混同，

使用甲公司債權(quán)人

I戊連帶責(zé)任

14

甲公司的對(duì)甲公司財(cái)產(chǎn)訴訟保全.

全資子公司

辛而甲公司車間

子公司債權(quán)人原材料輪胎

5.己公司發(fā)現(xiàn)交付的輪胎質(zhì)量越來越差，不符合合同要求，再次起訴甲公司解除合同并賠償損失。問：是

否構(gòu)成重復(fù)起訴？

答：不構(gòu)成重復(fù)起訴。據(jù)《民訴法解釋》第248條規(guī)定：“裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實(shí)，當(dāng)

事人再次提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”本案中，繼續(xù)履行合同之判決生效后，甲公司交付輪胎

質(zhì)量不符合合同要求，即為發(fā)生了新的事實(shí)，再次起訴則不屬于重復(fù)起訴，法院應(yīng)予受理。

6.母公司與子公司合并重整過程中，問：母公司作為一方當(dāng)事人的訴訟程序應(yīng)予如何處理？

答：母公司與子公司合并重整過程中，母公司涉訴的訴訟程序應(yīng)當(dāng)裁定訴訟中止，待合并完成之后由

合并后的新公司進(jìn)行訴訟承擔(dān)，由其作為新當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)行訴訟。

據(jù)《民事訴訟法》第150條之規(guī)定，作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人

的，法院應(yīng)當(dāng)裁定訴訟中止。同時(shí)，《民訴法解釋》第63條規(guī)定，企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動(dòng)

發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人。

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國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格署試20■主觀題回憶版供學(xué)習(xí)參考

法考題圖示解析

案情：

建設(shè)單位在李某的門前設(shè)有消防設(shè)施，市公安消防支隊(duì)對(duì)其消防設(shè)施抽查后作出《建設(shè)工程消防驗(yàn)收備

案結(jié)果通知》。李某認(rèn)為消防栓的設(shè)置和建設(shè)影響了其生活而消防支隊(duì)卻驗(yàn)收合格，嚴(yán)重侵犯了其合法權(quán)益，

遂向法院起訴，請(qǐng)求依法撤銷市公安消防支隊(duì)批準(zhǔn)在其門前設(shè)置的消防栓通過驗(yàn)收的決定；依法判令被告責(zé)

令報(bào)批單位依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)限期整改。市公安消防支隊(duì)辯稱：建設(shè)工程消防驗(yàn)收備案結(jié)果通知的性質(zhì)屬于技術(shù)

性驗(yàn)收，不屬于人民法院的受案范圍，請(qǐng)求駁回原告的起訴。一審法院裁定駁回了李某的起訴，李某上訴，

在二審期間，公安消防支隊(duì)撤銷了該通知，原告撤訴。

材料：《消防法》第四條規(guī)定："縣級(jí)以上地方人民政府公安機(jī)關(guān)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的消防工作實(shí)施監(jiān)督管

理，并由本級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施?！薄断婪ā返谑龡l規(guī)定：“按照國家工程建設(shè)消防

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)行消防設(shè)計(jì)的建設(shè)工程竣工，依照下列規(guī)定進(jìn)行消防驗(yàn)收、備案：……（二）其他建設(shè)工程,

建設(shè)單位在驗(yàn)收后應(yīng)當(dāng)報(bào)公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)備案，公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抽查。依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行消防驗(yàn)收

的建設(shè)工程，未經(jīng)消防驗(yàn)收或者消防驗(yàn)收不合格的，禁止投入使用；其他建設(shè)工程經(jīng)依法抽查不合格的，應(yīng)

當(dāng)停止使用?！?/p>

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法考題圖示解析國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試2019年主觀題回憶版供學(xué)習(xí)參考

1.公安消防支隊(duì)作出的《建設(shè)工程消防驗(yàn)收備案結(jié)果通知》是否屬于行政訴訟的受案范圍？為什么？

答：屬于行政訴訟的受案范圍，《建設(shè)工程消防驗(yàn)收備案結(jié)果通知》雖然是以通知的形式作

出的，但是該通知是公安機(jī)關(guān)履行消防工作實(shí)施監(jiān)督管理職權(quán)而作出的行政行為，且對(duì)行政相對(duì)

人建設(shè)單位與行政相關(guān)人李某均具有行政法意義上的約束力，符合具體行政行為的特征而且不屬

于政治行為、司法行為和事實(shí)行為等不可訴的行為類型，所以，屬于行政訴訟的受案范圍。

2.你認(rèn)為公安消防支隊(duì)作出的《建設(shè)工程消防驗(yàn)收備案結(jié)果通知》，屬于什么性質(zhì)的行為？

答：屬于行政確認(rèn)，行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)

法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)定、證明并予以宣告的具體行政行為。本案中，根據(jù)《消防

法》第13條規(guī)定可以推知，對(duì)公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)而言，《建設(shè)工程消防驗(yàn)收備案結(jié)果通知》屬于

公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)對(duì)行政相對(duì)人的法律事實(shí)、法律關(guān)系予以認(rèn)定、確認(rèn)的行政行為，符合行政確

認(rèn)的特征。

3.二審中，被告能否撤銷行政行為？

答：可以，據(jù)《行政訴訟法》第六十二條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴

訟法〉的解釋》第八十一條、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》第三條的規(guī)定，

被告在二審期間可以改變被訴行政行為。本案中，市消防支隊(duì)訴訟過程中撤銷了備案通知，屬于

被訴行政行為的改變，所以被告市消防支隊(duì)可以撤銷行政行為。

6

4.二審中上訴人申請(qǐng)撤訴，法院準(zhǔn)許上訴人撤訴的條件是什么？如法院不允許上訴人撤訴，二審的審理對(duì)

象是什么？

答：可以準(zhǔn)許原告李某撤訴。（1）根據(jù)《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》第8條第1款

規(guī)定：“第二審或者再審期間行政機(jī)關(guān)改變被訴具體行政行為，當(dāng)事人申請(qǐng)撤回上訴或者再審申

請(qǐng)的，參照本規(guī)定。"，二審法院允許上訴人撤訴的條件與一審法院準(zhǔn)許原告撤訴的條件相同，

撤訴的條件是：（1）申請(qǐng)撤訴是當(dāng)事人（本案中為李某）真實(shí)意思表示；（2）被告（本案中為市

消防支隊(duì)）改變被訴具體行政行為，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或者放棄職權(quán)，不

損害公共利益和他人合法權(quán)益；（3）被告（本案中為市消防支隊(duì)）已經(jīng)改變或者決定改變被訴具

體行政行為，并書面告知人民法院；（4）第三人（本案中為建設(shè)單位）無異議。

（2）法院不允許撤訴的情況下，二審法院的審理對(duì)象沒有變化。根據(jù)《行政訴訟法》第87條

規(guī)定：“人民法院審理上訴案件。應(yīng)當(dāng)對(duì)原審人民法院的判決、裁定和被訴行政行為進(jìn)行全面審

查?！彼?，本案審理對(duì)象為一審裁定和被訴《建設(shè)工程消防驗(yàn)收備案結(jié)果通知》的合法性。

5.若《建設(shè)工程消防驗(yàn)收備案結(jié)果通知》被撤銷，建設(shè)單位可以如何救濟(jì)自己的權(quán)利？

答：建設(shè)單位可以對(duì)撤銷該通知的行為申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以向人民法院提起行政訴訟，給

其合法權(quán)益造成損害的，可以申請(qǐng)國家賠償。

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6.針對(duì)原告請(qǐng)求被告責(zé)令建設(shè)單位限期整改的訴訟請(qǐng)求，如果能夠得到支持，法院應(yīng)如何判決？

答：據(jù)《行政訴訟法》第72條：“人民法院經(jīng)過審理，查明被告不履行法定職責(zé)的，判決

被告在一定期限內(nèi)履行?！彼?，如果被告責(zé)令建設(shè)單位限期整改的請(qǐng)求能夠得到一審法院支持,

法院應(yīng)當(dāng)判決被告在一定期限內(nèi)履行職責(zé)，尚需被告市消防支隊(duì)調(diào)查或者裁量的，應(yīng)當(dāng)判決被告

針對(duì)原告李某的請(qǐng)求重新作出處理。

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整主觀題回憶版

法考題圖示解析國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試20供學(xué)習(xí)參考

案情：

王某系A(chǔ)市法院刑事審判庭法官。2016年9月，王某在審理本市吳某搶劫案中，違反法律規(guī)定認(rèn)為吳某

有立功情節(jié)，對(duì)吳某減輕處罰判處有期徒刑10年，吳某的弟弟為此向王某行賄50萬元。王某為規(guī)避法律，

讓其侄子王小六收錢并保管。

2018年H月，A市監(jiān)察委接到舉報(bào)后對(duì)王某立案調(diào)查，調(diào)查中另查明王某在擔(dān)任審判監(jiān)督庭法官時(shí)犯有

徇私舞弊減刑的犯罪事實(shí)，A市監(jiān)察委對(duì)本案調(diào)查終結(jié)，移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，檢察機(jī)關(guān)以王某涉嫌受賄

罪和徇私舞弊減刑罪向A市法院提起公訴，同時(shí)以王小六構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪另案起訴。

法院審理期間，王某改變了在監(jiān)察委調(diào)查和監(jiān)察機(jī)關(guān)審查起訴期間不認(rèn)罪的態(tài)度，主動(dòng)承認(rèn)被指控的犯罪并

自愿接受處罰，法院按照認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的規(guī)定，對(duì)王某從輕作出了判決。一審判決后檢察機(jī)關(guān)沒有抗訴，王

某未上訴，一審判決發(fā)生法律效力。

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檢察機(jī)關(guān)

1.本案在管轄上有無問題，請(qǐng)說明理由

答：立案管轄由A市監(jiān)察委員會(huì)調(diào)查本案是正確的。據(jù)《監(jiān)察法》第11條規(guī)定，監(jiān)察委員會(huì)依照本法

和有關(guān)法律規(guī)定，對(duì)涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費(fèi)國家資

財(cái)?shù)嚷殑?wù)違法和職務(wù)犯罪履行調(diào)查職責(zé)。本案中，王某涉嫌受賄罪和徇私舞弊減刑罪，A市監(jiān)委會(huì)接到舉報(bào)

后可對(duì)王某進(jìn)行立案調(diào)查。此外，王某涉嫌的徇私舞弊減刑罪無需由檢察院立案偵查。

其次，就審判管轄而言，A市中級(jí)法院審理本案不合適。根據(jù)《刑事訴訟法》第29條的規(guī)定，審判人

員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：

一是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的;二本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的;三擔(dān)任過本案的證

人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；四與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。”王某原為A

市中級(jí)法院法官，該院審判人員與其為同事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)回避。又根據(jù)《刑訴解釋》第18條規(guī)定，“有管轄

權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長需要回避或者其他原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請(qǐng)求移送上一級(jí)人民法

院管轄。上一級(jí)人民法院可以管轄，也可以指定與提出請(qǐng)求的人民法院同級(jí)的其他人民法院管轄。”本案中，

A市中級(jí)法院不宜行使管轄權(quán)，應(yīng)請(qǐng)求移送上一級(jí)法院指定管轄。

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匚二1口★^察機(jī)關(guān)審查起訴

檢察機(jī)關(guān)

2.王小六涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪在未經(jīng)立案偵查的前提下，檢察機(jī)關(guān)能否徑行起訴，為什么？

答：檢察機(jī)關(guān)不能在未經(jīng)立案調(diào)查或偵查的前提下徑行起訴。公訴案件階段為立案、偵查、起訴、審

判、執(zhí)行，其中審查起訴階段是人民檢察院對(duì)偵查機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)確認(rèn)的犯罪事實(shí)和證據(jù)、犯罪性質(zhì)和罪名

進(jìn)行審查核實(shí)并作出處理決定的一項(xiàng)訴訟活動(dòng)，審查起訴活動(dòng)是建立在偵查機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)案件的偵查、

調(diào)查基礎(chǔ)之上的。案件沒有經(jīng)過立案、偵查，無法達(dá)到提起公訴的證據(jù)條件和證明標(biāo)準(zhǔn)。

據(jù)《高檢規(guī)則》第391條規(guī)定，“人民檢察院在辦理公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件中，發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或者

依法應(yīng)當(dāng)移送審查起訴同案犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充移送審查起訴;對(duì)于犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確

實(shí)、充分的，人民檢察院也可以直接提起公訴”。但此處案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，指的是同一犯罪嫌

疑人遺漏罪行或同一犯罪遺漏共犯嫌疑人，本案中，王小六涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪，既不屬于同一嫌疑

人遺漏罪行，也不屬于同一犯罪事實(shí)遺漏嫌疑人，二者雖犯罪事實(shí)存在牽連，但不屬于共同犯罪。故王小六

涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪未經(jīng)偵查機(jī)關(guān)偵查、監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查，人民檢察院不得對(duì)此徑行起訴。

檢察院對(duì)王小六案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行立案監(jiān)督，據(jù)《刑事訴訟法》第113條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)

關(guān)對(duì)應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，

向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理

由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)立案，公安機(jī)關(guān)接到通知后應(yīng)當(dāng)立案。”本案中，若公安機(jī)關(guān)對(duì)王小六案

件沒有立案，檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)通過立案監(jiān)督程序進(jìn)行糾正，而不能徑行起訴。

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匚二1口★^察機(jī)關(guān)審查起訴

檢察機(jī)關(guān)

3.如本案中王某的行為既涉及監(jiān)察機(jī)關(guān)的犯罪又涉及公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)管轄的犯罪，關(guān)于管轄的

處理的原則是什么？

答：據(jù)《監(jiān)察法》第34條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、審計(jì)機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)在工作中發(fā)

現(xiàn)公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪的問題線索，應(yīng)當(dāng)移送監(jiān)察機(jī)關(guān)，由監(jiān)察機(jī)關(guān)依

法調(diào)查處置。被調(diào)查人既涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機(jī)關(guān)為主

調(diào)查，其他機(jī)關(guān)予以協(xié)助”。

本案中，王某的行為既涉及監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄的犯罪，又涉及公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)管轄的犯罪，一般應(yīng)當(dāng)由監(jiān)

察機(jī)關(guān)為主調(diào)查，其他機(jī)關(guān)予以協(xié)助。此外，若檢察院辦理直接受理偵查的案件，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人同時(shí)涉嫌

監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄的職務(wù)犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與同級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)溝通。經(jīng)溝通，認(rèn)為全案由監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄更為適宜

的，檢察院應(yīng)當(dāng)將案件和相應(yīng)職務(wù)犯罪線索一并移送監(jiān)察機(jī)關(guān);認(rèn)為由監(jiān)察機(jī)關(guān)和檢察院分別管轄更為適宜的,

檢察院應(yīng)當(dāng)將監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄的相應(yīng)職務(wù)犯罪線索移送監(jiān)察機(jī)關(guān)，對(duì)依法由檢察院管轄的犯罪案件繼續(xù)偵查。

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法考題圖示解析國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格凈試204年主觀題回憶版供學(xué)習(xí)參考

檢察機(jī)關(guān)

4.A市中級(jí)法院按照認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的規(guī)定對(duì)王某從輕作出判決，是否符合法律規(guī)定？請(qǐng)說明理由。

答：對(duì)王某從輕作出判決符合法律規(guī)定?！缎淌略V訟法》第十五條規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人

自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理”?！蛾P(guān)于適

用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第5條第1款規(guī)定：”適用階段和適用案件范圍。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬

制度貫穿刑事訴訟全過程，適用于偵查、起訴、審判各個(gè)階段。”，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬原則貫穿于刑事

訴訟整個(gè)階段，在偵查、審查起訴、審判環(huán)節(jié)犯罪嫌疑人、被告人都可以認(rèn)罪認(rèn)罰，不以在訴訟活

動(dòng)伊始認(rèn)罪認(rèn)罰為要件。因此雖王某在調(diào)查和審查起訴階段不認(rèn)罪，但在審判階段，王某主動(dòng)承認(rèn)

被指控的犯罪并自愿接受處罰，符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬原則的要求，法院可以對(duì)王某從寬處罰。

對(duì)王某從輕作出判決不符合法律規(guī)定。雖《刑事訴訟法》在基本原則上規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的

基本原則;但在具體制度構(gòu)建來講，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬應(yīng)突出控辯平等協(xié)商的特點(diǎn)，突出檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)罪

認(rèn)罰從寬案件中的主要作用；從制度目的來講，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬原則的主要理論基點(diǎn)是犯罪嫌疑人、被

告人認(rèn)罪認(rèn)罰而帶來的司法資源節(jié)約，審前階段犯罪嫌疑人不認(rèn)罪不認(rèn)罰，而在審判階段認(rèn)罪認(rèn)罰

己不存在節(jié)約司法資源的可能，故雖被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，法院對(duì)王某從寬處罰的幅度可以酌情略低。

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國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格金201■主觀題回憶版

法考題圖示解析供學(xué)習(xí)參考

案情：

甲有限公司成立于2016年3月，股東分別為A、B、C、D四家公司，持股比例依次為51機(jī)37%、8%與蝴，公司注冊(cè)

資本8000萬元，各股東均已實(shí)繳出資。

公司董事會(huì)成員五名，分別由A、B、C三家公司派人擔(dān)任，董事席位比例為2：2：1,董事長由A公司指派的張鳴擔(dān)

任，總經(jīng)理由B公司指派的湯勇?lián)巍Ｆ渲蠦公司名下37%的股權(quán)中，有17%是代E公司持有，且B公司在甲公司董事會(huì)

中的另一席位，也是由E公司所派的李星擔(dān)任；在甲公司成立后召開的歷次股東會(huì)上，E公司除了李星，往往還同時(shí)派其

他人參加；對(duì)上述情況，甲公司其他股東均知曉且未表示反對(duì)。

2018年6月，甲公司擬決定增資2000萬元，全部由投資者乙公司認(rèn)購。在股東會(huì)上，C公司雖表示同意公司增資，

但主張：第一，要求按照自己的實(shí)繳出資比例行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)；第二，對(duì)其他三個(gè)股東所放棄的優(yōu)先認(rèn)繳部分，也行使

優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)。C公司的主張?jiān)獾狡渌蓶|的一致反對(duì)，此事遂擱淺。

2018年10月，在E公司不知情的情況下，B公司先將自己名下20%的股權(quán)設(shè)定質(zhì)權(quán)給D公司，隨后又以10%的股權(quán)

為丙公司設(shè)定質(zhì)權(quán)，并均辦理了股權(quán)質(zhì)押登記。其中丙公司對(duì)B公司代持E公司的股權(quán)情況并不知情。

2019年1月，因B公司逾期拒不償還D公司所負(fù)的借款債務(wù)，D公司向法院起訴，法院審理后認(rèn)為質(zhì)押有效，判決B

公司名下20%股權(quán)歸D公司所有，以清償B公司所欠D公司債務(wù)。

2019年3月，法院判決E公司應(yīng)清償對(duì)丁公司的債務(wù)，丁公司遂向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。法院經(jīng)調(diào)查，得知E公司對(duì)

甲公司的實(shí)際出資情況，法院遂對(duì)由B公司代持實(shí)際為E公司享有的股權(quán)直接采取了拍賣的強(qiáng)制執(zhí)行措施。

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1.c公司的第一個(gè)主張，要求按照自己的實(shí)繳出資比例行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)能否成立？

答：成立。根據(jù)《公司法》第34條規(guī)定，公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比

例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。本案中，全體股東沒有特

別約定，故C公司有權(quán)按照自己的實(shí)繳出資比例行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。

2.C公司的第二個(gè)主張，對(duì)其他三個(gè)股東所放棄的優(yōu)先認(rèn)繳部分，也行使優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)，能否成立？

答：不成立。據(jù)《公司法》第34條規(guī)定，對(duì)增發(fā)的新股，原股東只能按約定比例或?qū)嵗U出資

比例，主張對(duì)新增資本的相應(yīng)部分行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。對(duì)于其他股東放棄的優(yōu)先認(rèn)繳的部分，法律并

未明確規(guī)定再次享有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。本案中，其他股東對(duì)于增資也沒有另外規(guī)定，因此，C公司主張

對(duì)其他三個(gè)股東所放棄的優(yōu)先認(rèn)購部分行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，于法無據(jù)，即使其他股東放棄優(yōu)先認(rèn)繳權(quán),

也無依據(jù)主張認(rèn)購。

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3.D公司能否取得股權(quán)質(zhì)權(quán)？為什么？

答：觀點(diǎn)一：不能。根據(jù)《民法典》第311條有關(guān)善意取得制度的規(guī)定，本案中，B公司所持

股權(quán)中，有17%為代E公司持有，但代持與自持部分均無法準(zhǔn)確劃清界限，無法特定化，那么B公

司名下的37%股權(quán)應(yīng)作為一項(xiàng)整體的股權(quán)由B公司和E公司共有。B公司未經(jīng)過E公司同意，擅自

向D公司出質(zhì)20%的股權(quán)，屬于無權(quán)處分。D公司作為甲公司股東，對(duì)于B公司代持E公司股權(quán)之

事知情且無異議，不屬于善意受讓人，不能善意取得3分股權(quán)質(zhì)權(quán)。

觀點(diǎn)二：D公司可以取得股權(quán)質(zhì)權(quán)。根據(jù)股權(quán)質(zhì)押的有關(guān)規(guī)定，股權(quán)質(zhì)押需滿足有權(quán)處分、合

同有效、辦理出質(zhì)登記。本案中，B公司持股比例為37%,自己持有20篩代持E公司的17%,D

公司對(duì)B公司代持E公司股權(quán)的行為明知。B公司將名下的20%股權(quán)出質(zhì)給D公司，沒有超過自己

持有的比例，屬于有權(quán)處分，且D公司沒有損害E公司的惡意，同時(shí)也辦理了質(zhì)押登記，因此D公

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4.丙公司能否取得股權(quán)質(zhì)權(quán)？為什么？

答：丙公司可以取得股權(quán)質(zhì)權(quán)。據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問

題的規(guī)定三》第25條及《民法典》第311條有關(guān)善意取得的規(guī)定，名義股東將登記于其名下的股

權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，參照善意取得制度。本案中，B公司持股比例中17%為代E公

司持有，但代持與自持部分無法準(zhǔn)確劃清界限，無法特定化，那么B公司名下的37%股權(quán)應(yīng)作為一

項(xiàng)整體的股權(quán)由B公司和E公司共有，B公司未經(jīng)過E公司同意，擅自向丙公司出質(zhì)10%的股權(quán)，

屬于無權(quán)處分，但丙公司并不知道代持股的情況，屬于善意相對(duì)人，且該質(zhì)押已辦理登記，故丙公

司印美音取徨眼灼初.

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5.D公司申請(qǐng)法院實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，在審理程序中E公司可以如何救濟(jì)？

法院判決B公司名下20%股權(quán)歸D公司所有,E公司如何救濟(jì)？

若進(jìn)入執(zhí)行程序,E公司可以如何救濟(jì)?為什么？

答：D公司申請(qǐng)法院實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，在審理程序中E公司可以提出異議。根據(jù)民事訴訟的相關(guān)

規(guī)定，人民法院對(duì)擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件及擔(dān)保物權(quán)是否損害合法權(quán)益等內(nèi)容進(jìn)行審查。若被申請(qǐng)人

或利害關(guān)系人提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)一并審查。本案中，E公司在審理程序中可以提出異議，法院

應(yīng)當(dāng)一并審查。

E公司可以向作出該生效判決的法院提出第三人撤銷之訴。D公司起訴B公司爭議該20%股權(quán),

而E公司作為該股權(quán)的實(shí)際持有人,應(yīng)當(dāng)以有獨(dú)三身份參加訴訟主張權(quán)利，但E公司由于不能歸責(zé)于

其本身的事由沒有參加訴訟,判決生效后,E公司可以向作出生效裁判的法院提出第三人撤銷之訴。

如果進(jìn)入執(zhí)行程序,E公司可以向執(zhí)行法院提出案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議,法院審查,認(rèn)為異議成立

的應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行，認(rèn)為異議不成立的應(yīng)當(dāng)裁定駁回。E公司對(duì)法院裁定不服的，可以申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

D公司申請(qǐng)執(zhí)行B公司的股權(quán)，E公司作為該股權(quán)實(shí)際持有人對(duì)該股權(quán)主張權(quán)利，可以提出案外人對(duì)

執(zhí)行標(biāo)的的異議。同時(shí)本案法院判決的是股權(quán),執(zhí)行的是股權(quán),屬于原生效判決確有錯(cuò)誤的情形,故

對(duì)法院裁定不服的,應(yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序處理。

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6.對(duì)于E公司的債權(quán)人丁公司提出的執(zhí)行申請(qǐng),B、E、D、丙公司能否提出異議?如何救濟(jì)自身權(quán)利？

答：是否有權(quán)提出執(zhí)行異議，在于是否有請(qǐng)求權(quán)，或影響自己的合法權(quán)益。LB公司可以提出案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議。

法院裁定中止或者駁回后可以通過另行起訴的方式解決糾紛。丁公司申請(qǐng)執(zhí)行E公司的股權(quán)，B公司作為該股權(quán)的名義上的權(quán)

利人,可以對(duì)該股權(quán)主張權(quán)利,構(gòu)成案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議。經(jīng)法院審查,認(rèn)為異議成立的裁定中止執(zhí)行,認(rèn)為異議不成立的裁

定駁回。本案判決的是E公司向丁公司償還債務(wù),執(zhí)行的是E公司的股權(quán),屬于與原生效判決無關(guān)的情形，故對(duì)法院裁定不服的可

以另行起訴一執(zhí)行異議之訴。

2.E公司可以提出對(duì)執(zhí)行行為的異議。E公司作為被執(zhí)行人,認(rèn)為法院執(zhí)行行為錯(cuò)誤,可以向執(zhí)行法院提出對(duì)執(zhí)行行為的異

議,經(jīng)法院審查,認(rèn)為異議成立的裁定撤銷、改正,認(rèn)為異議不成立的裁定駁1可。對(duì)法院裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議。

3.丙公司可提出案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議。法院裁定中止或者駁回后可以通過另行起訴方式解決糾紛。丙公司作為善意取

得人,取得對(duì)該股權(quán)的質(zhì)權(quán),現(xiàn)在丁公司申請(qǐng)執(zhí)行該股權(quán),丙公司作為質(zhì)權(quán)人可以對(duì)該執(zhí)行標(biāo)的主張質(zhì)權(quán),構(gòu)成案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的

的異議。本案判決的是E公司向丁公司償還債務(wù),執(zhí)行的是E公司的股權(quán),屬于與原生效判決無關(guān)的情形,故對(duì)法院裁定不服的可

以另行起訴一執(zhí)行異議之訴。

4.關(guān)于D公司能否提出案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的異議關(guān)鍵要看D公司能否取得對(duì)該股權(quán)的質(zhì)押權(quán)。觀點(diǎn)一：D公司不可提出案

外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議。在B公司無權(quán)處分股權(quán)給D公司時(shí)，D公司并非善意,不能善意取得此股權(quán)質(zhì)權(quán),故在對(duì)該20%股權(quán)執(zhí)行

過程中，D公司不能對(duì)該執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利,不能提出案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議。