持續(xù)性侵害下準確認定正當防衛(wèi)問題研究摘要基于不法侵害在時間上是否具有持續(xù)性，可以將正當防衛(wèi)分為針對持續(xù)侵害的正當防衛(wèi)和針對非持續(xù)侵害的正當防衛(wèi)。對于非持續(xù)侵害正當防衛(wèi)的爭議較少，但在針對持續(xù)侵害的正當防衛(wèi)案件中，存在諸多爭議。本文通過界定持續(xù)侵害的概念，梳理目前我國理論界對于持續(xù)侵害情況下防衛(wèi)時間、防衛(wèi)限度、防衛(wèi)緊迫性的疑難問題，來厘清持續(xù)侵害情況下正當防衛(wèi)成立的具體判斷標準，以期激活正當防衛(wèi)制度的功能。本文共分為三個部分：第一部分為持續(xù)性不法侵害的認定，明確持續(xù)性不法侵害的概念定義，并對其特征進行詳細解讀；第二部分主要分析我國對于持續(xù)性不法侵害適用正當防衛(wèi)的疑難問題，對正當防衛(wèi)的成立要件進行深入解讀，從防衛(wèi)時間、防衛(wèi)限度、防衛(wèi)緊迫性角度對成立要件的爭議進行梳理；第三部分對于持續(xù)性不法侵害情境下認定正當防衛(wèi)提出了建議，包括準確認定不法侵害正在進行、改變將間斷期一概排除在外的傾向、改變唯結(jié)果論的傾向。關鍵詞：持續(xù)性不法侵害；持續(xù)不法狀態(tài)；正當防衛(wèi)目錄TOC\o"1-3"\h\u266516509一、持續(xù)性不法侵害的界定 11839562768（一）持續(xù)性不法侵害的范圍 1209375917（二）持續(xù)性不法侵害的特征 214028232331、不法侵害狀態(tài)持續(xù)進行 2271166182、侵害對象同一性 24824655623、侵害行為造成的危險性更重 22047933109二、適用正當防衛(wèi)的疑難問題 41891352494（一）防衛(wèi)時間的認定難點 4908423764（二）防衛(wèi)限度的認定難點 51416955025（三）“緊迫性”難以認定 61316943592三、持續(xù)性侵害下準確認定正當防衛(wèi)問題的解決 81904484762（一）準確認定“不法侵害正在進行”的含義 8431636399（二）適當放寬限度條件：改變唯結(jié)果論的傾向 9313198427結(jié)論 11443543792參考文獻 12近些年來，于歡案、江蘇昆山龍哥反殺案以及越來越多家庭暴力案件的發(fā)生引起了理論界和司法實踐中對持續(xù)性不法侵害下如何認定正當防衛(wèi)的新思考，本文的研究目的是更準確地認定在持續(xù)性不法侵害過程中正當防衛(wèi)的成立條件。對于持續(xù)性不法侵害能否成立正當防衛(wèi)的問題，實務界嚴格限縮了持續(xù)性不法侵害正當防衛(wèi)制度的成立空間，大量判決將持續(xù)性不法侵害的間斷期一概排除在時間條件外，并且存在將侵害行為與防衛(wèi)結(jié)果進行簡單比較的“唯結(jié)果論”傾向，使正當防衛(wèi)制度成為了“僵尸條款”。在“于歡案”入列最高法指導案例后，理論界和實務界對于此情形下正當防衛(wèi)成立的態(tài)度有所轉(zhuǎn)變，但并未有統(tǒng)一明確的認定標準。因此，有必要對持續(xù)性不法侵害正當防衛(wèi)的認定標準進行統(tǒng)一，明確持續(xù)性不法侵害狀態(tài)下成立正當防衛(wèi)的獨特之處，對完善正當防衛(wèi)制度、提高司法審判的公正性、公平性具有重要意義。一、持續(xù)性不法侵害的界定（一）持續(xù)性不法侵害的范圍刑法學界對于持續(xù)性不法侵害的研究較少，關于持續(xù)性不法侵害概念的界定較少，有代表性的觀點是周光權教授的看法：持續(xù)性不法侵害主要包含非法拘禁、綁架等繼續(xù)犯以及非法侵入住宅、組織傳銷活動等侵害狀態(tài)得以持續(xù)的侵害形態(tài)，另外，還包括在一段相當長時間內(nèi)持續(xù)攻擊的圍毆等不法形態(tài)。[[][]周光權.論持續(xù)侵害與正當防衛(wèi)的關系［J］.法學2017（04）：67.本文贊同周光權教授的觀點，在其基礎上歸納出“持續(xù)性不法侵害行為”的主要表現(xiàn)形式：繼續(xù)犯。繼續(xù)犯是指作用于同一對象的一個犯罪行為從著手實行到行為終了犯罪行為與不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)同時處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。[[]陳忠林.刑法總論［M］.北京：中國人民大學出版社，2016：178.]是一種單一行為。繼續(xù)犯典型的表現(xiàn)形式有：侵犯人身自由的犯罪，例如非法拘禁罪、綁架罪等；持有性犯罪，例如非法持有毒品罪，非法持有槍支、彈藥、爆炸物罪等；以及一些[]陳忠林.刑法總論［M］.北京：中國人民大學出版社，2016：178.有間斷時間的復合行為。進一步可以分為間斷時間較短的復合行為和間斷時間較長的復合行為。第一，間斷時間較短的復合行為。周光權教授所例舉的持續(xù)圍毆形態(tài)就是這樣一種狀態(tài)，即在一段時間里不法侵害人實施數(shù)個行為，前一個行為到后一個行為之間的間隔時間極短。第二，間斷時間較長的復合行為。表現(xiàn)為數(shù)個不法侵害行為之間間隔的時間較長，行為構成的不法狀態(tài)在較長的時間內(nèi)得以持續(xù)，從每一個單個行為來看，行為已經(jīng)實施完畢，可是持續(xù)侵害行為具有反復性和長期性，是由多個不法侵害行為組成的，可以將多個行為視為一個整體行為。其主要表現(xiàn)為家庭暴力行為，在一些家庭暴力案件中，受害人長期遭受暴力、虐待等不法侵害行為，甚者會在相當長一段時間內(nèi)遭受嚴重的心理傷害。（二）持續(xù)性不法侵害的特征1、不法侵害狀態(tài)持續(xù)進行在繼續(xù)犯中，從開始實行到實行終了犯罪行為與不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)一直同時處于持續(xù)狀態(tài)。在有間斷時間的復合行為中，行為人在實施完前一行為后又實施與前行為有關的后一行為，值得注意的是每個侵害行為之間可以有一定的獨立性，但其在主觀故意上是一致的。根據(jù)每次侵害行為之間間隔不同，“持續(xù)”的含義有所區(qū)別。可以是一個行為緊接另一個行為，數(shù)行為幾乎相連，間隔時間較短的持續(xù)侵害行為，也可以是相對間隔時間較長的行為。持續(xù)多次實施的侵害行為是在總的犯罪意圖的支配下實施的，因而可以將每次行為綜合在一起考慮，后行為是前行為主觀犯意的延續(xù)，數(shù)次行為最終由量的積累達到質(zhì)變。2、侵害對象同一性這一特點是指，在一段時間內(nèi)的持續(xù)性不法侵害行為指向同一侵害對象，并且這種不法行為在主觀上是出于同一或者概括的故意。具體來說，同一個侵害對象既可以僅對某一特定人進行侵害，也可以針對特定的多人進行侵害。針對有間斷時間的復合行為，還可以將其在內(nèi)部拆分為數(shù)次單個的侵害行為，其中的某一次行為侵害一部分人，其他次行為侵害另一部分人?？赡苣硞€具體侵害行為的侵害對象不同，但這一持續(xù)性階段內(nèi)所有的侵害行為都指向同一個侵害目的，數(shù)個侵害行為彼此之間存在著聯(lián)系。在司法實踐中存在著大量對特定多人進行持續(xù)性侵害的情況，例如在“于歡案”[[][]基本案情：于歡及其母蘇銀霞被社會閑散人員組成的10多人催債隊伍控制拘禁在公司接待室長達數(shù)小時，期間不斷實施辱罵、毆打、用鞋子捂嘴等侮辱行為，討債人員甚至公然以極端手段侮辱蘇銀霞。警察接警后到來，只說一句不能打人便離開。于歡看到警察要走試圖沖出屋外，被催債人員攔住?；靵y中于歡隨手摸到水果刀刀亂捅，造成一人死亡，兩人重傷。一審以故意傷害判處無期徒刑，二審改判認定防衛(wèi)過當，構成故意傷害判處五年有期徒刑。3、侵害行為造成的危險性更重繼續(xù)犯由于狀態(tài)繼續(xù)，導致其危險性累積升高。在有間斷時間的復合行為中，危險性升高的原因，可能是由于數(shù)個行為疊加，導致危險性累積升高，也有可能狀態(tài)持續(xù)，導致危害性變得嚴重。不同于一般的侵害行為，由于持續(xù)性不法侵害是在一定時間內(nèi)的持續(xù)侵害，在這種看似平穩(wěn)的持續(xù)狀態(tài)中，其每次侵害的危險程度是變化不定的或者隨時可能升級為更嚴重的侵害。持續(xù)侵害危險性難以確定，使得侵害造成的危險性累積升高，作為處于危險狀態(tài)下的被害人，面臨相當高的防衛(wèi)緊迫性，短時間內(nèi)其無法準確判斷某次或某一階段侵害的危險性以及可能造成的損害結(jié)果的大小，更不能精準判斷選擇自己防衛(wèi)行為的方式、防衛(wèi)程度以及防衛(wèi)行為可能造成的損害結(jié)果。對于繼續(xù)犯正當防衛(wèi)的認定，理論上爭議不大，司法實踐中的認定也相對一致。因此，本文主要討論有間斷時間的復合行為這種情況。適用正當防衛(wèi)的疑難問題在我國的司法實踐中，正當防衛(wèi)應該具備五個條件：一、防衛(wèi)前提：存在現(xiàn)實的不法侵害；二、防衛(wèi)時間：不法侵害正在進行，即“已經(jīng)開始，尚未結(jié)束”；三、防衛(wèi)客體：防衛(wèi)必須針對不法侵害人本人；四、防衛(wèi)意圖：防衛(wèi)人必須有防衛(wèi)意圖，即制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)；五、必要限度：防衛(wèi)行為要與侵害行為相適應，防衛(wèi)行為所保護的法益與侵害行為損害的法益大致相當，即不能“明顯超出必要限度、造成重大損害”。當前，對持續(xù)性不法侵害是否成立正當防衛(wèi)的爭議主要集中在防衛(wèi)時間和防衛(wèi)限度兩個因素上。另外，學術界對于正當防衛(wèi)“緊迫性”條件也有所討論。（一）防衛(wèi)時間的認定難點成立正當防衛(wèi)的時間條件是不法侵害正在進行，通說認為，防衛(wèi)時間是指從不法侵害開始到結(jié)束行為進行中的階段。[[]陳興良.正當防衛(wèi)：指導性案例以及研析［J］.東方法學，2012（02）：4-6.]即行為人正在實施某一不法侵害行為，被害人合法權利正遭受侵害時，防衛(wèi)人才可以實施防衛(wèi)行為。如何認定“不法侵害正在進行”，是我們在司法實務中容易發(fā)生判斷錯誤的問題。在持續(xù)性不法侵害中，僅僅將侵害行為發(fā)生的一瞬間視為不法侵害。這種看法將不法侵害的時間范圍限制在某一時間點，實際上是要求被害人在行為人的行為造成損害結(jié)果之后才能實施防衛(wèi)行為?！罢谶M行”應該是對不法侵害整體的持續(xù)要求。持續(xù)性不法侵害是由數(shù)個行為構成的復合行為，[]陳興良.正當防衛(wèi)：指導性案例以及研析［J］.東方法學，2012（02）：4-6.傳統(tǒng)觀點認為，不能把某一次侵害行為視為持續(xù)性不法侵害過程中的一段組成部分，而應該把每次侵害都視為一次單獨的侵害行為，而防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為的時間，處于兩個行為的間隔期，因此否定其防衛(wèi)時間的正當性，屬于防衛(wèi)時間不適時的事后防衛(wèi)。例如家庭暴力行為，受虐婦女在其丈夫?qū)嵤┍┝ε按盎蛑筮M行反抗，通常是趁其丈夫正在睡覺或者注意力不集中時將其殺死，這種行為是否能構成正當防衛(wèi)則存在爭議。根據(jù)我國現(xiàn)有規(guī)定[[]《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第20條：對于長期遭受家庭暴力后，在激憤、恐懼狀態(tài)下為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害、傷害施暴人、被告人的行為具有防衛(wèi)因素，施暴人在案件起因上具有明顯過錯或者直接責任的，可以酌情從寬處罰。]，一般認為該行為不符合正當防衛(wèi)時間條件的要求，只是鑒于行為人的特殊情況而予以從寬處罰。以曹瑰故意殺人案[[]浙江省溫州市中級人民法院(2015)浙溫刑初字第68號刑事判決書。]為例，本案中被告人曹瑰長期遭受其伴侶王某的毆打、威脅，身體、精神飽受折磨，曹瑰因不堪忍受遂產(chǎn)生殺死王某的想法，某日，曹瑰趁王某熟睡之際，持刀對王某進行砍擊、捅刺。后王某被送往醫(yī)院，經(jīng)搶救無效死亡。公訴機關認為，曹瑰實施行為時被害人正在熟睡，[]《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第20條：對于長期遭受家庭暴力后，在激憤、恐懼狀態(tài)下為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害、傷害施暴人、被告人的行為具有防衛(wèi)因素，施暴人在案件起因上具有明顯過錯或者直接責任的，可以酌情從寬處罰。[]浙江省溫州市中級人民法院(2015)浙溫刑初字第68號刑事判決書。有的學者持不同看法，受虐婦女殺夫案中，丈夫虐待妻子幾年乃至十幾年，對于某一次毆打、暴力行為而言，確實已經(jīng)完結(jié)，但對于整個家庭暴力過程而言，遠沒有結(jié)束，受虐者所面臨的不法侵害具有經(jīng)常性、持續(xù)性的特征，故應當將持續(xù)多年的家庭暴力看作一個完整的行為實施過程。[[]季理華.受虐婦女殺夫案件中刑事責任認定的新思考J］.政治與法律，2007（4）：178.]這樣一來，就可以在受虐者對施暴人實施殺害或傷害行為時，認定[]季理華.受虐婦女殺夫案件中刑事責任認定的新思考J］.政治與法律，2007（4）：178.整體上看，我國司法實踐對正當防衛(wèi)時間條件的認定具有以下幾個特征:第一，認為正當防衛(wèi)必須針對“正在進行的不法侵害”，其判斷的時間節(jié)點為不法侵害已經(jīng)開始而尚未結(jié)束。第二，割裂復合侵害行為的連續(xù)性，傳統(tǒng)的觀點認為防衛(wèi)時間只是一個短暫的時間段，而忽視了長期的存在的持續(xù)性危險。[[]陳飛，楊冬.家暴案中受虐婦女“以暴制暴行為的正當防衛(wèi)適用［J］.云南大學學報法學版，2016（5）：20-30.]機械地將持續(xù)性[]陳飛，楊冬.家暴案中受虐婦女“以暴制暴行為的正當防衛(wèi)適用［J］.云南大學學報法學版，2016（5）：20-30.（二）防衛(wèi)限度的認定難點針對單一行為正當防衛(wèi)的限度條件爭議較少。因此爭議點主要在復合行為的限度判斷。關于防衛(wèi)限度的理解，我國刑法只規(guī)定了：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。但是并沒有對“必要限度”做合理的說明，因此，學者在理論上對其進行了探討，主要有以下三種學說：基本相適應說認為，正當防衛(wèi)的強度和結(jié)果要與侵害人侵害的程度與結(jié)果基本相適應。[[]趙秉志.刑法新教程［M］.北京：中國人民大學出版社，2012:134.[]趙秉志.刑法新教程［M］.北京：中國人民大學出版社，2012:134.[]陳璇.正當防衛(wèi)中風險分擔原則之提倡［J］.法學評論，2009（1）：102-110.必需說。[[][]孟慶華.犯罪構成適用重點疑點難點問題判解研究［M］.北京:人民法院出版社，2006：229.折衷說。[[]高銘暄[]高銘暄.中國刑法學［M］.中國人民大學出版社，1989:152.想要反抗侵害人的不法行為，首先要制止其不法行為。對于持續(xù)性不法侵害來說，被害人與行為人之間的武力不對等，受害人為了制止不法侵害，實施了比侵害人侵害程度更高的暴力，此時雖然成功制止了侵害人的行為，但是防衛(wèi)的程度和結(jié)果均超出了不法侵害的強度和結(jié)果。此時如果按照基本相適應說或者折衷說的觀點，并不成立正當防衛(wèi)，而是屬于防衛(wèi)過當。當前司法實務中由于受到基本相適應說和折衷說的影響，對于這種情況也難以認定為正當防衛(wèi)，造成被害人難以維護自身合法權益。折衷說看似是對二者的兼顧，但其本質(zhì)上仍然是對基本相適應說的延續(xù)。所以，折衷說仍然存在著與基本相適應說相類似的問題，基本相適應說的弊端并沒有在折衷說的實際運用中得到有效的克服。[[][]勞東燕.防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結(jié)果無價值論的不足［J］.中外法學，2015（5）：1324-1348.（三）“緊迫性”難以認定司法實踐中對于“緊迫性”的認定做了極為嚴格的限制，在針對持續(xù)性不法侵害進行的正當防衛(wèi)的案件中更為突出。筆者認為，準確認定“緊迫性”應從以下方面把握：第一，判斷時點：區(qū)分為“現(xiàn)時侵害”與“未來侵害”。從表面上看，判斷“現(xiàn)時侵害”和“未來侵害”的關鍵在于時間點的確定。在對抗性防衛(wèi)場合，這種差異并不明顯。而在非對抗性防衛(wèi)中，未來侵害的時間是不確定的。[[]潘星丞．正當防衛(wèi)中的“緊迫性”判斷：激活我國正當防衛(wèi)制度適用的教義學思考［J］.法商研究，2019（2）:28-39.]對于侵害緊迫性的判斷通常是基于實施防衛(wèi)行為時面臨的侵害而言。對于持續(xù)侵害，侵害行為在較長時間內(nèi)反復發(fā)生，整體看從未停止，未來極可能隨時升級為嚴重威脅人身安全的侵害，但當時面臨的侵害強度可能不足以達到緊迫性條件。很多防衛(wèi)人往往就是基于多個不法侵害行為的侵害性累積升高后難以忍受，而奮起反擊。周光權教授曾指出，在侵害反復實施、危險處于“累積升高”的狀態(tài)下，防衛(wèi)人突然實施強度較高的行為造成不法侵害人嚴重損害后果時，也不能完全否定正當防衛(wèi)的成立可能。[]潘星丞．正當防衛(wèi)中的“緊迫性”判斷：激活我國正當防衛(wèi)制度適用的教義學思考［J］.法商研究，2019（2）:28-39.[]周光權.論持續(xù)侵害與正當防衛(wèi)的關系［J］.法學，2017（04）:4.第二，判斷的基準：“侵害行為”與“侵害結(jié)果”。“現(xiàn)時侵害”所指的是正在發(fā)生的侵害行為，本質(zhì)是判斷侵害者的行為有無緊迫性?！拔磥砬趾Α眲t指向防衛(wèi)者的法益侵害，緊迫性判斷是針對未來的防衛(wèi)結(jié)果而言的。防衛(wèi)行為的實施是為了防止未來的結(jié)果發(fā)生，防衛(wèi)行為一定出現(xiàn)在損害結(jié)果之前，否則就是事后報復。這個看法既適用于防衛(wèi)行為與未來侵害間隔時間較短的對抗性一般不法侵害，也適用于防衛(wèi)行為與未來侵害間隔時間較長的持續(xù)侵害例如家庭暴力，在此種情況下，防衛(wèi)人往往趁施暴人處于消極狀態(tài)時實施反擊，此時防衛(wèi)人的生命健康權在當時未受到嚴重的侵害，只是結(jié)果即將發(fā)生而已。但是如果要求防衛(wèi)人等到侵害結(jié)果發(fā)生再進行反擊，就會失去防衛(wèi)的時機。第三，判斷本位：“侵害人本位”與“防衛(wèi)人本位”。從本質(zhì)上看，對于判斷對象的理解不同是由于思考的角度不同，即判斷本位不同。堅持以“現(xiàn)實侵害”為判斷對象的人是站在了侵害人的角度思考的，評價的對象是侵害者現(xiàn)時的侵害行為，其“緊迫性”的判斷僅參照現(xiàn)時侵害是否“著手”。堅持以“未來侵害”為判斷對象的人是站在了被害人的角度進行考慮的，認為此時實施正當防衛(wèi)的目的是為了保護被害人的合法權益不受到侵害，而非賦予被害人對侵害人實施侵害行為以制止其不法行為的權利，防衛(wèi)者所應關注的關鍵點在于自己的權益是否受到侵害，而非對于行為“預備”或是“未遂”的判斷。此時，即使侵害者的行為并不符合刑法規(guī)定的犯罪構成要件，不成立“預備”或是“未遂”，但是由于其具有侵害被害人法益的可能，因此此時的行為具有緊迫性，因而能夠進行正當防衛(wèi)。“緊迫性”的判斷，不在于對侵害人侵害行為狀態(tài)的判斷，而在于被害人能否阻止法益被侵害的判斷，因此，判斷本位在于防衛(wèi)者而非侵害者。三、持續(xù)性侵害下準確認定正當防衛(wèi)問題的解決（一）準確認定“不法侵害正在進行”的含義設置正當防衛(wèi)的目的在于無法及時尋求國家公權力有效保護時，緊急時刻賦予公民的一項特殊權利。因此，只有在不法侵害已經(jīng)開始，對合法權益構成了現(xiàn)實緊迫的危險，而且侵害結(jié)果尚未現(xiàn)實發(fā)生的整個階段才能進行防衛(wèi)行為。判斷是否屬于正在進行的不法侵害，就是要準確的認定不法侵害開始的時間點和結(jié)束的時間點，只有準確判斷這兩個時間點，才能進一步認定不法侵害是否正在進行。而對于持續(xù)性不法侵害來說，不法侵害開始時間為侵害人著手實施違法犯罪行為的時間。針對結(jié)束時間，持續(xù)性不法侵害存在間隔期，侵害人雖然暫時并未實施侵害行為，但造成的危險狀態(tài)一直持續(xù)，這類不法侵害結(jié)束的時間就比較難認定。因為在這些場合，雖然行為人沒有實行犯罪行為，例如暴力傷害、殺人等行為，但是間隔期只是暫時的中止，其不法行為并沒有結(jié)束，危險狀態(tài)還一直持續(xù)。對于不法侵害的結(jié)束時間，存在著以下不同的看法：一、行為停止說。凡是侵害行為停止，就視為不法侵害結(jié)束。[[]彭衛(wèi)東.正當防衛(wèi)論［M］.武漢：武漢大學出版社，[]彭衛(wèi)東.正當防衛(wèi)論［M］.武漢：武漢大學出版社，2001.66.[]馬克昌.犯罪通論［M］.武漢：武漢大學出版社，2019.826.[]陳興良.正當防衛(wèi)論［M］.第3版北京：中國人民大學出版社，2017.106.結(jié)合以上學說，筆者認為，持續(xù)性不法侵害的起止時間，應當從實質(zhì)上考慮是否存在對法益緊迫的威脅。形式解釋上可以將立法上設定的構成要件的實行行為視為已經(jīng)開始的判斷依據(jù)，而不法侵害已經(jīng)結(jié)束主要是指犯罪已經(jīng)既遂。但如果僅進行形式解釋，無疑會使得具有侵害緊迫性的間斷期無法有效納入防衛(wèi)范圍，顯得過于僵化，而這也與不法侵害所考量的侵害危險性相沖突。因此，從不法侵害與正當防衛(wèi)的保護目的邏輯關系看，即便持續(xù)性不法侵害的間斷期從形式解釋上不能納入“不法侵害正在進行”的范圍，也應當通過實質(zhì)解釋的方式加以修正才能真正體現(xiàn)正當防衛(wèi)的設置初衷。因而，即便在持續(xù)性不法侵害的間斷期間，只要對法益具有侵害的危險性，一旦后續(xù)侵害實施，在很短時間內(nèi)即會對法益造成重大威脅的行為，也應當解釋為不法侵害“已經(jīng)開始”。陳興良教授指出:“在個別情況下，不法侵害雖然還沒有進入實行階段，但其實施卻已逼近，侵害在即，形勢十分緊迫，不實行正當防衛(wèi)不足以保護國家、公共利益和其他合法權益。這種情況下，可以實行正當防衛(wèi)。[[]陳興良.正當防衛(wèi)論［M］.第3版北京：中國人民大學出版社，106.[]陳興良.正當防衛(wèi)論［M］.第3版北京：中國人民大學出版社，106.司法實踐中判定不法侵害已經(jīng)結(jié)束主要是根據(jù)不法侵害人已經(jīng)得到有效制服或者侵害人喪失侵害能力，侵害結(jié)束后再實施的防衛(wèi)視為事后防衛(wèi)。所謂事后防衛(wèi)，指的是防衛(wèi)人對于已經(jīng)結(jié)束的不法侵害進行防衛(wèi)，或者在持續(xù)侵害中對于已經(jīng)被迫停止、自動中止的不法侵害人繼續(xù)加害。[[]魏東，鐘凱.[]魏東，鐘凱.特別防衛(wèi)權的規(guī)范解釋與濫用責任［J］.國家檢察官學院學報，2013，21（06）：128.[]2018年12月18日最高人民檢察院發(fā)布的第十二批指導性案例中的“于海明正當防衛(wèi)案”筆者贊同本案中對于持續(xù)性不法侵害正在進行的認定：應該關注行為人是否實質(zhì)性離開案發(fā)現(xiàn)場以及被害人此時是否面臨緊迫性的危險。此外，筆者支持本案關于正當防衛(wèi)的時間認定：不法侵害暫時停頓，仍有繼續(xù)的可能，此時無法判斷行為人下一步的行為，被害人依舊面臨著危險狀態(tài)，不法侵害仍在繼續(xù)。對于有間斷時間的持續(xù)性不法侵害，即使數(shù)個侵害行為之間有間隔時間，但實施整個持續(xù)性行為的時間段內(nèi)侵害并未結(jié)束，此期間一直存在著人身威脅，在停頓的間隔期內(nèi)進行防衛(wèi)是符合正當防衛(wèi)的時間條件的。（二）適當放寬限度條件：改變唯結(jié)果論的傾向唯結(jié)果論將防衛(wèi)行為對不法侵害人造成的死亡、重傷結(jié)果作為認定是否成立正當防衛(wèi)的唯一限度標準。這是長期以來我國司法實務中已經(jīng)根深蒂固的慣性思維。在實踐中總是糾結(jié)于“經(jīng)濟損失”，不少人認為凡是出現(xiàn)了死傷結(jié)果的就是故意犯罪，把不法侵害人的行為后果與防衛(wèi)人的防衛(wèi)后果放在同一位置進行程度比較。這種判斷方法便是唯結(jié)果論，在司法實務中大量存在著。根據(jù)研究顯示，在裁判文書網(wǎng)所公布的裁判文書中，涉及到有關正當防衛(wèi)情節(jié)的判決文書有一萬多份，但最終認定為正當防衛(wèi)的只有寥寥十幾例，占其比重僅為0.3%。[[]高銘暄.正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦蓿跩］.[]高銘暄.正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦蓿跩］.華南師范大學學報（社會科學版）2020（01）：158.[]張明楷.刑法的私塾［M］.北京：北京大學出版社，2014.94-95.在實踐中，甚至對于類似的案件情況，不同法官卻作出了大相徑庭的判決結(jié)果，擾亂了司法秩序。首先，這種司法亂象的存在是對立法者立法意圖的違背。正是考慮到了司法實務中對于正當防衛(wèi)條件認定的限制過于嚴格，相對于1979年刑法，1997年的刑法適當放寬了對于正當防衛(wèi)條件的限制。[[]陳興良.[]陳興良.論無過當之防衛(wèi)［J］.法學，1998（06）：32-33.所以，這種只考慮結(jié)果的“唯結(jié)果論”阻礙了我國正當防衛(wèi)制度發(fā)揮其應有的價值，在司法實務中應盡量摒棄。對于正當防衛(wèi)限度條件的成立做實質(zhì)性的分析：一、把持續(xù)性行為看作一個整體進行危險性的判斷。實踐中，基于持續(xù)性不法侵害的特點，應優(yōu)先考慮是否成立特殊防衛(wèi)。如果持續(xù)性不法侵害此時造成的危險已經(jīng)達到嚴重危及人身安全的暴力性犯罪的程度，成立特殊防衛(wèi)，并且無需考慮利益價值的的衡量。二、如果無法認定為特殊防衛(wèi)，那么要根據(jù)刑法第20條第1款判斷是否成立一般的正當防衛(wèi)。首先，看行為是否明顯超過必要限度，如果按照一般人標準（即任何具有通常認識能力和判斷能力第三人處于被害人的位置上）[[]梁根林.防衛(wèi)過當不法判斷的立場、標準與邏輯［J］.[]梁根林.防衛(wèi)過當不法判斷的立場、標準與邏輯［J］.法學，2019（02）：15.[]梁根林.防衛(wèi)過當不法判斷的立場、標準與邏輯［J］.法學，2019（02）：14.

結(jié)論持續(xù)性不法侵害情形下正當防衛(wèi)的認定在司法實踐中一直是一個比較復雜的問題。尤其對于持續(xù)性不法侵害正當防衛(wèi)的時間條件和限度條件，在司法實踐中具有較大的爭議。持續(xù)性不法侵害的侵害行為具有不法侵害狀態(tài)持續(xù)進行、侵害對象同一性、侵害行為造成的危險性更重的特征，所以在認定是否符合正當防衛(wèi)條件時要針對這些具體的特征進行分析。首先，針對持續(xù)性不法侵害，要準確認定“不法侵害正在進行”，應當結(jié)合侵害行為的類