高利貸房貸行為的行政許可的出罪判斷分析綜述1.1行政許可的性質(zhì)高利放貸型非法經(jīng)營(yíng)罪構(gòu)成要件要求違背國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可而以營(yíng)利為目的放貸，若是取得行政許可，自然也就不是“未經(jīng)許可”，從這個(gè)意義上講，行政許可往往具有出罪機(jī)能。犯罪的本質(zhì)是不法與責(zé)任。依照犯罪論體系，我們應(yīng)當(dāng)依照構(gòu)成要件符合性、違法性以及責(zé)任來(lái)判斷一行為是否構(gòu)成犯罪。由于構(gòu)成要件是違法性類(lèi)型，具有違法性表征的作用，我們從反面判斷行為是否具有違法性，即是否有違法阻卻事由。我們已經(jīng)明確獲得行政許可的行為是出罪事由，現(xiàn)在的問(wèn)題是，獲得行政許可的行為是阻卻構(gòu)成要件符合性，還是阻卻違法性？現(xiàn)在有力的觀(guān)點(diǎn)是以行政許可的種類(lèi)決定其為何種性質(zhì)。行政許可被分為控制性許可和特別許可兩大類(lèi)。前者是普遍性的許可，后者是例外的許可，因而稱(chēng)為特別許可。在前者的場(chǎng)合，該種行為之所以需要行政許可，是因?yàn)樾枰{入國(guó)家的管理之中。因此，行政機(jī)關(guān)需要事前審查行為主體相關(guān)材料是否符合申請(qǐng)要求。若是行為主體相關(guān)材料是符合相關(guān)規(guī)定的，那么行政機(jī)關(guān)就應(yīng)該允許其獲得相關(guān)資格。由此可見(jiàn)，控制性許可是一種能夠普遍獲得的許可。在后者的場(chǎng)合，該行為本應(yīng)是被普遍禁止的，但因國(guó)家基于維護(hù)公共利益等考量而給予申請(qǐng)主體特別許可。參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第237頁(yè)。在控制性許可的場(chǎng)合，取得行政許可后實(shí)施的行為不符合犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性。而在特別許可的場(chǎng)合，即使取得了行政許可，該行為仍是一種符合構(gòu)成要件的行為。該行為之所以不構(gòu)成犯罪，是被阻卻了違法性。參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第237頁(yè)。在民間金融領(lǐng)域，相關(guān)規(guī)范性文件《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)（已撤銷(xiāo)）、中國(guó)人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，銀監(jiān)發(fā)[2008]23號(hào)，2008年5月4日發(fā)布。該意見(jiàn)明確“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立小額貸款公司，應(yīng)向省級(jí)政府主管部門(mén)提出正式申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后，到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T(mén)申請(qǐng)辦理注冊(cè)登記手續(xù)并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。此外，還應(yīng)在五個(gè)工作日內(nèi)向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)、中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)派出機(jī)構(gòu)和中國(guó)人民銀行分支機(jī)構(gòu)報(bào)送相關(guān)資料?！睂?duì)小額貸款公司的準(zhǔn)入以及退出相關(guān)條件及程序都做了細(xì)致的規(guī)定。就性質(zhì)而言，其屬于企業(yè)法人；就設(shè)立而言，公民申請(qǐng)?jiān)O(shè)立小額貸款公司需要履行三項(xiàng)義務(wù)：一是向省級(jí)政府主管部門(mén)提出申請(qǐng)；二是申請(qǐng)辦理注冊(cè)登記手續(xù)并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照；三是向相關(guān)機(jī)構(gòu)報(bào)送資料。第三項(xiàng)義務(wù)不涉及許可，不必討論。就第二項(xiàng)義務(wù)而言，雖然其中有“申請(qǐng)”二字，但卻并非許可。工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照僅僅具有登記性質(zhì)，以形式審查為主，其目的在于為工商行政部門(mén)的管理提供便利。這表明其與上文所述的一般許可和特殊許可都存在根本性的不同。時(shí)延安：《對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪罪狀的限縮解釋》，載《中國(guó)檢察官》2011年第4期，第5頁(yè)。因此，對(duì)于缺少營(yíng)業(yè)執(zhí)照經(jīng)營(yíng)的情形，行政機(jī)關(guān)也只能通過(guò)取締或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等方式進(jìn)行規(guī)制。據(jù)此，法院不能認(rèn)定行為人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。陳興良：《違反?政許可構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪問(wèn)題研究《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)（已撤銷(xiāo)）、中國(guó)人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，銀監(jiān)發(fā)[2008]23號(hào)，2008年5月4日發(fā)布。該意見(jiàn)明確“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立小額貸款公司，應(yīng)向省級(jí)政府主管部門(mén)提出正式申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后，到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T(mén)申請(qǐng)辦理注冊(cè)登記手續(xù)并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。此外，還應(yīng)在五個(gè)工作日內(nèi)向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)、中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)派出機(jī)構(gòu)和中國(guó)人民銀行分支機(jī)構(gòu)報(bào)送相關(guān)資料?！睍r(shí)延安：《對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪罪狀的限縮解釋》，載《中國(guó)檢察官》2011年第4期，第5頁(yè)。陳興良：《違反?政許可構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪問(wèn)題研究——以郭嶸分裝農(nóng)藥案為例》，載《政治與法律》2018年第6期，第24頁(yè)。因此，我們需要討論的是“向省級(jí)政府主管部門(mén)提出申請(qǐng)，并獲得許可”屬于控制性許可還是特別許可。國(guó)家規(guī)定經(jīng)營(yíng)發(fā)放貸款業(yè)務(wù)需要行政許可，是因?yàn)閲?guó)家需要放貸業(yè)務(wù)納入監(jiān)管秩序之中。國(guó)家要求在資金管理、經(jīng)營(yíng)制度、債務(wù)催收、信息披露以及客戶(hù)信息的保管等各個(gè)方面對(duì)放貸業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，監(jiān)管力度不可謂不強(qiáng)。參見(jiàn)《中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)辦公廳關(guān)于加強(qiáng)小額貸款公司監(jiān)督管理的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)[2020]86號(hào)），2020年9月7日發(fā)布。國(guó)家打擊非法高利放貸行為也正是因?yàn)槠涞叵滦院碗[蔽性。因此，根據(jù)前文控制性許可的定義，本文認(rèn)為放貸行為所需要的行政許可應(yīng)當(dāng)屬于控制性許可。國(guó)家要求在資金管理、經(jīng)營(yíng)制度、債務(wù)催收、信息披露以及客戶(hù)信息的保管等各個(gè)方面對(duì)放貸業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，監(jiān)管力度不可謂不強(qiáng)。參見(jiàn)《中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)辦公廳關(guān)于加強(qiáng)小額貸款公司監(jiān)督管理的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)[2020]86號(hào)），2020年9月7日發(fā)布。1.2瑕疵行政許可的正當(dāng)化功能實(shí)踐中往往存在一些效力上有瑕疵的行政許可。這類(lèi)行政許可是否可以成為行為人的出罪事由則需要討論。行政許可的效力瑕疵也存在兩種情況，其一，因違背法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而無(wú)效；其二，以欺騙或賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可，其效力處于可撤銷(xiāo)狀態(tài)。對(duì)于后者，如果公權(quán)力機(jī)關(guān)未通過(guò)法定程序撤銷(xiāo)該許可，那么其仍然是有效力的。第一種許可在效力上屬于完全無(wú)效、自始無(wú)效，在行政法上的評(píng)價(jià)和在刑法的評(píng)價(jià)是完全一致的，都是無(wú)效，因此其自然沒(méi)有出罪的功能，這是沒(méi)有爭(zhēng)議的。但學(xué)界對(duì)第二種許可的效力對(duì)于成立犯罪的作用有所爭(zhēng)議。第二種有效力瑕疵的許可根據(jù)產(chǎn)生原因的不同又可分為兩種：一是被許可人本人原因造成的瑕疵許可；二是行政機(jī)關(guān)工作人員造成的瑕疵許可。有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為只有效力上毫無(wú)瑕疵的行政許可才能阻卻犯罪的成立，也就是在效力上有所瑕疵是不能阻卻犯罪，無(wú)論這瑕疵是因哪方的過(guò)錯(cuò)造成。但是這種觀(guān)點(diǎn)不能適應(yīng)司法實(shí)踐，少有人贊成。對(duì)于行政機(jī)關(guān)工作人員的過(guò)錯(cuò)所造成的瑕疵許可，也分為兩種：一種是事實(shí)上不應(yīng)該被授予行政許可卻被授予（即“不該授而授予型”）；一種是事實(shí)上應(yīng)該被授予行政許可而沒(méi)有被授予（即“該授而未授予型”）。對(duì)于“不該授而授予型”，顯然不應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)槿羰切袨槿瞬恢约韩@得許可是由于行政機(jī)關(guān)工作人員的失誤，則其顯然沒(méi)有非難可能性，阻卻責(zé)任。若是行為人明知自己獲得許可是由于行政機(jī)關(guān)工作人員的失誤，也不能得出其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的結(jié)論。因?yàn)椤缎姓S可法》并未規(guī)定，在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員出現(xiàn)失誤情形下，被許可人有告知的義務(wù)。若是要求被許可人告知對(duì)自己不利的內(nèi)容，顯然是對(duì)一般人的道德要求過(guò)高。法律不能強(qiáng)人所難。這也是從行政法法上保護(hù)行政相對(duì)人的信賴(lài)?yán)娴慕嵌瘸霭l(fā)。對(duì)于“該授而未授予型”，事實(shí)上，“該授而未授予”不能歸于瑕疵許可的范疇。因?yàn)榧词剐袨槿擞斜皇谟柙S可的資質(zhì)或者符合被授予許可的條件，在形式上是沒(méi)有被授予許可的。在這種場(chǎng)合，無(wú)論未授予的原因?yàn)楹?，行為人由于不具備形式上的合法性，可能也?huì)構(gòu)成犯罪。也就是說(shuō)，即使行為人符合拿到從事金融業(yè)務(wù)或者放貸業(yè)務(wù)執(zhí)照的條件或資質(zhì)，但只要行為人沒(méi)有拿到執(zhí)照，就經(jīng)營(yíng)放貸業(yè)務(wù)，也屬于“未經(jīng)監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)”，換句話(huà)說(shuō)，也就是“違反了國(guó)家規(guī)定”。就被許可人本人原因造成的瑕疵許可而言，有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)待這類(lèi)問(wèn)題的關(guān)鍵是將“違法性”與“效力”分開(kāi)看待。“違法性”不等同于“效力”，也不建立在“無(wú)效”或“效力瑕疵”之上。車(chē)浩：《行政許可的出罪功能》，載《人民檢察》2008年第15期，第14頁(yè)。只要在違法性的實(shí)質(zhì)上，刑法與行政法的判斷是一致的即可。我國(guó)《行政許可法》第79條規(guī)定，被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰。也就是說(shuō)，對(duì)于這種瑕疵許可而言，行政法也認(rèn)為其實(shí)質(zhì)是違法的。那么，刑法認(rèn)為其違法，對(duì)于其違法性的實(shí)質(zhì)判斷反而與行政法是一致的。除此之外，若撤銷(xiāo)行政許可會(huì)對(duì)公共利益造成重大損害，那么也可以允許行為人保留該許可?！缎姓S可法》第69條第3款規(guī)定：“依照前兩款的規(guī)定撤銷(xiāo)行政許可，可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷(xiāo)”。也就是說(shuō)，即使是具有實(shí)質(zhì)違法性的行政許可，在行政法上，也可能會(huì)因?yàn)轭櫦沙蜂N(xiāo)的后果而維持其效力。但是，與行政法不同，刑法評(píng)價(jià)的基準(zhǔn)是對(duì)法益的侵害程度。行政法和刑法追求的價(jià)值效果和利益衡量的目標(biāo)和方向都不同，那么行政法和刑法對(duì)一個(gè)瑕疵許可的效力判斷大都自有其自己的衡量標(biāo)準(zhǔn)。車(chē)浩：《行政許可的出罪功能》，載《人民檢察》2008年第15期，第15頁(yè)。如此，若是存在被許可人以不正當(dāng)?shù)姆绞饺〉迷S可的事實(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)有自己獨(dú)立的判斷。車(chē)浩：《行政許可的出罪功能》，載《人民檢察》2008年第15期，第14頁(yè)?！缎姓S可法》第69條第3款規(guī)定：“依照前兩款的規(guī)定撤銷(xiāo)行政許可，可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷(xiāo)”。車(chē)浩：《行政許可的出罪功能》，載《人民檢察》2008年第15期，第15頁(yè)。就放貸行為而言，若是將“違法性”與“效力”分開(kāi)看待，只要放貸人是以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得的行政許可，刑法就仍然可以認(rèn)為該放貸行為是“非法的”，不受行政法上對(duì)其效力評(píng)價(jià)的干擾。但本文認(rèn)為只要是有效的行政許可，即使有瑕疵，在經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)以法定程序撤銷(xiāo)前，其效力在行政法上受到認(rèn)可，那么，在刑法上也應(yīng)當(dāng)受到認(rèn)可，如此，便可以阻卻構(gòu)成要件符合性。若是行政法上認(rèn)可瑕疵許可是有效力的，那么刑法就應(yīng)當(dāng)尊重行政法的認(rèn)定，在刑法上也承認(rèn)它的效力。因?yàn)椋淌虏环ㄕ且悦袷?、行政上的不法為邏輯前提的。參?jiàn)陳興良：《違法性理論：一個(gè)反思性檢討》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第3期，第157頁(yè)。如果民事、行政上是合法行為，那么就不可能在刑事上認(rèn)定其為不法。如此，“法秩序的統(tǒng)一性”才能得以維護(hù)。時(shí)延安：《論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》2010年第1期，第94頁(yè)。將“違法性”與“效力”分開(kāi)來(lái)看事實(shí)上只是回避了行政法上的違法性與刑法上的違法性是否需要一致的問(wèn)題，也違背了法定犯的構(gòu)造原理。另外，從法益的角度來(lái)看，非法經(jīng)營(yíng)罪的法益是國(guó)家對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)管理制度的保護(hù)。沒(méi)有得到行政許可的放貸行為，侵犯的是相應(yīng)管理秩序，沒(méi)有侵犯別的什么法益。但行為人申請(qǐng)并取得了行政許可，行為人