締約意思締約能力即締結合同的行為能力【--合同法】締約能力即締結合同的行為能力，是當事人訂立合同的資格。是當事人取得民事權利或承擔民事義務，按照自己的意志獨立地訂立合同的能力。各國法律對未成年人的締約能力都作了規(guī)定，既體現(xiàn)了對未成年人利益的保護，又注重維護交易安全和善意成年人的利益，在這一總體精神下，各國立法的具體規(guī)定又呈現(xiàn)出不同的特點。對未成年人締約能力進行比較，對合同立法和司法均具有重要意義。一、英美法1970年以前，按照英國普通法的規(guī)定，年齡不滿21周歲的人，都屬于未成年人（infant）。從1970年1月1日起，根據(jù)《1969年家庭法律改革法》第1條的規(guī)定，未滿18周歲的人稱為未成年人，并且該法改用infant取代原來的minors，來稱呼未成年人。[1]美國有四十九個州都通過制定法，把未成年人的年齡降低到不滿18周歲。[2]按照英美普通法的基本規(guī)則，就一般情況而言，未成年人所簽訂的合同對未成年人沒有約束力，但是對成年人有約束力，該合同只有在未成年人成年后予以追認的情況下，合同才對他有約束力。雖然合同對未成年人沒有約束力，然而合同并不是無效的。根據(jù)合同已支付的款項或者已經(jīng)轉移的財產(chǎn)，只有未成年人表明存在對價總體失?。╝totalfailureofconsideration），未成年人才能收回。根據(jù)普通法的一般規(guī)則，按照合同對未成年人的效力，未成年人簽訂的合同可以分為以下三類：①對未成年人有約束力的合同，主要是未成年人購買生活必需品的合同,未成年人的學徒合同、合同和其他對未成年人有益的服務合同等。[3]在英美上唯一絕對地約束未成年人的合同是購買必需品的合同，包括向未成年人提供他生活必需的商品和服務的合同，也包括為未成年人利益的合同，特別是學徒合同和教育合同。其依據(jù)是：“一個未成年人如果對于必需品也沒有信譽，他就會挨餓。”[4]根據(jù)這種理論，未成年人盡管沒有從事商業(yè)活動的能力，但并不是完全無行為能力的，他們通常有能力獲得一定的必需品，以便養(yǎng)活他們自己，既然如此，他們就應當承擔支付從另一方取得的必需品的合理價值的義務。關于必需品的范圍，科克認為，必需品包括“必需的食品、飲料、衣服，必需的藥品以及諸如此類的其他必需品，還有類似的為獲得良好的教育或指導所必需的東西”。[5]美國《加利福尼亞州民法典》第36條規(guī)定，必需品是指“為了維持其生活或其家庭成員的生活所必需的東西?！卑凑沼?979年貨物買賣法》第3條第3款的規(guī)定，必需品是在出售和交付貨物時適宜于未成年人的生活條件和實際需要的貨物。某一物品對未成年人是否屬于必需，則應視該未成年人的狀況、背景和其他方面的情況而定，如賽車對于富家子弟來說可能是必需品，而對一位窮學生來說則是不適合的奢侈品。根據(jù)《1979年貨物買賣法》的規(guī)定，購買生活必需品的合同只有符合下面四個條件，才能構成對未成年人有約束力的合同：第一，合同的標的物必須適合該未成年人的生活條件；第二，在簽訂合同時，合同標的物必須是該未成年人需要的物品；第三，在交付物品時，標的物也必須是該未成年人所需要的物品；第四，在簽訂合同和交付物品時，該未成年人未從其他獲得該物品的充分供應，或者說，其他賣主未向未成年人提供這種物品的充分供應。同時，證明供應貨物是必需品的責任，由貨物的供應者承擔。[6]《1979年貨物買賣法》規(guī)定，只有貨物出售并交付后，未成年人才可能承擔責任。而且，未成年只有責任為貨物支付一個合理的價格，而不是合同價格或者雙方協(xié)商同意的價格。這不是一種合同責任，而是一種只在未成年人接受提供的“必需品”時才出現(xiàn)的“準合同”責任。因此，未成年人支付的不是約定的價金，而是一筆他必須為“必需品”支出的合理開銷，雖然這一合理的價格通常與普通的商業(yè)價格是一樣的。[7]對于未成年人來說，通過受益性的服務合同，受培訓或者受雇傭，也是維持正常生活所必不可少的。因此，英美法律承認，為了未成年人的利益而簽訂的服務、教育或?qū)W徒合同以及其他有益于未成年人的服務合同，對未成年人也有約束力。這種合同要對未成年人產(chǎn)生約束力，除了對未成年人是必需的以外，還必須滿足下面兩個條件：第一，合同從總體上說對未成年人是有利的，這就要求不能從某一個條款來看，而只要從整個合同來看是對未成年人有利的，即使合同中有的條款對未成年人不利，也不合同的有效性。但是，如果合同的條款對未成年人是苛刻的和難以忍受的，或者為成年當事人利益的條款超過了為未成年人利益的條款，那么，合同對未成年人就沒有約束力。第二，合同不屬于未成年人的營業(yè)合同，一個未成年人以自己的名義進行營業(yè)而簽訂的合同，不管是否是對未成年人有利的合同，均對未成年人沒有約束力。[8]至于在經(jīng)濟上對未成年人有利的合同是否對未成年人有約束力的，在英美法國家沒有一個總的規(guī)則。因此，有關未成年人的商業(yè)和貿(mào)易合同，即使它們是有利的，也可能被作為無效處理。所有其它合同，包括購買不能被列入“必需品”的物品的合同是無效的。英國《1874年未成人救濟法》實際上也規(guī)定了這類合同是絕對無效的，[9]該法第1條規(guī)定：“所有契約，不論是正式之蓋印契約或非正式之簡單契約，未成年人為金錢之借出或借入，供應貨品予他人或接受供應貨品（日常必需品除外）所訂之契約，及未成年人之欠帳或帳目，是絕對無效的?！盵10]②未成年人可以撤銷的合同，即未成年人在未成年時或者在成年后的一段合理時間內(nèi)可以撤銷的合同。這類合同通常是指未成年人訂立的，對未成年人具有持續(xù)或永久利益，同時對未成年人產(chǎn)生持續(xù)義務的合同。這種合同又稱為“積極的無效合同”[11]主要包括未成年人購買或者租用土地的合同，未成年人的婚姻合同，未成年人購買股票的合同以及未成年人的合伙合同等。這類合同可以分為兩類：一類是不撤銷即具有約束力的合同，未成年人在簽訂合同后，如果他在成年后或者在成年后一段合理時間內(nèi)不撤銷合同，該合同即對他具有約束力。另一類是只有經(jīng)未成年人確認后才對其有約束力的合同。可撤銷的合同在未成年人撤銷合同之前，合同對其有約束力，而經(jīng)未成年人撤銷后，就免除了未成年人所有的未來債務。但是對方可以就已經(jīng)發(fā)生的債務，如拖欠的租金等，起訴未成年人。只有在存在對價總體失敗的情況下，未成年人才能收回已經(jīng)支付的款項或者已經(jīng)轉移的財產(chǎn)?？沙蜂N意味著未成年人可以對合同的效力作出選擇，如果未成年人拒絕履行其作出的許諾，另一方當事人提起訴訟，要求法院強制未成年人履行合同義務，未成年人可以以其未成年作為抗辯的理由；如果未成年人已履行了其諾言，他可以對另一方起訴，要求其將從未成年人處獲得的利益返還給未成年人；即使雙方都履行了各自的諾言，未成年人也可以主張撤銷合同。未成年人的諾言雖然是可以撤銷的，卻可以構成另一方諾言的對價。未成年人如果要撤銷合同，他必須把整個合同都撤銷，而不能僅僅撤銷使其承擔義務的那一部分。③不確認就不能強制實施的合同。又稱為“消極的無效合同。”[12]這種合同，未成年人有權要求強制執(zhí)行，但是，除非未成年人在成年后加以確認，否則就不能對未成年人強制執(zhí)行。普通法的規(guī)則認為，如果未成年人達到成年后確認了他在未成年期間簽訂的合同，那么，合同就對他有約束力，盡管他的新許諾沒有對價。在早期，這項普通法規(guī)則曾被《1874年未成年人救濟法》第2條否定，但是在一百多年后，這一普通法的規(guī)則又被《1987年未成年人》第1條重新肯定。根據(jù)普通法的規(guī)則，如果一份合同對于未成年人是不能強制執(zhí)行的，那么未成年人就沒有責任返還他根據(jù)該合同獲得的利益，即使是未成年人欺詐說他已經(jīng)成年而訂立的合同，這就會產(chǎn)生不公平。對此，衡平法可以給予救濟，如果未成年人向成年人借款用于購買必需品，假如借出的款項還在未成年人的掌握之中，并且是可以辯認出來的，比如存入了銀行帳戶，那么，衡平法可以要求未成年人予以返還。如果未成年人欺詐性地虛假陳述說他已經(jīng)成年，并且因此獲得了財物又拒不付款的，衡平法可以基于未成年人的不當?shù)美?，要求未成年人返還財物?！?987年未成年人合同法》第3條也為成年的當事人提供了一種有限的救濟。該條規(guī)定，對于未成年人返還或者轉移這些財產(chǎn)是公正和合理的，法院就可以作出這種判決。而且，這一規(guī)定也不影響原告可以獲得的其他救