中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)經(jīng)典案例分析報(bào)告目錄TOC\o"1-3"\h\u9376中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)經(jīng)典案例分析報(bào)告 198351.1傳統(tǒng)知識(shí)的源頭 122501（1）基本案情 125878（2）分析與啟示 3179481.2搶注即擁有專利 5234（1）牛黃清心丸案基本案情 54045（2）日本開發(fā)《傷寒論》案基本案情 623152（2）分析與啟示 6135821.3公知知識(shí)的界定 721581(1)基本案情 733861）薄荷專利案 7293562）銀杏專利案 7217823)青蒿素?fù)屪?827459（2）分析與啟示 9203321.4公知商標(biāo)界定 921013（1）基本案情 948951）同仁堂案 9127002）片仔癀、玉林案等 1015177（2）分析與啟示 1143601.5合作還是盜用 114324（1）基本案情 1116822（2）分析與啟示 121.1傳統(tǒng)知識(shí)的源頭（1）基本案情中成藥香菊片于1988年獲得國藥準(zhǔn)字號(hào)并批準(zhǔn)生產(chǎn)，該產(chǎn)品的處方來源是1970年毛澤東提出大搞中草藥群眾運(yùn)動(dòng)時(shí)在民間挖掘出來的。當(dāng)時(shí)大搞中草藥群眾運(yùn)動(dòng)，動(dòng)員醫(yī)務(wù)人員上山下鄉(xiāng)采風(fēng)，也就是去民間收集土、單、驗(yàn)方等，并整理匯集成冊(cè)，如《陜西省中草藥匯編》等，當(dāng)時(shí)商縣衛(wèi)生局孫**同志帶領(lǐng)三、四位醫(yī)務(wù)人員在當(dāng)?shù)睾谏絽^(qū)一草醫(yī)處，獲得一治療上額部疼痛、流黃膿鼻涕的驗(yàn)方，該方主要成分為化香樹果序、野菊花、夏枯草、白糖水煎服。其中化香樹果序當(dāng)時(shí)在全國未檢索到臨床應(yīng)用。得到處方后，先在商縣人民醫(yī)院試用治療鼻竇炎，在試驗(yàn)過程中適當(dāng)加入了白芷、辛夷等，覺得療效更好。后又在商洛地區(qū)醫(yī)院五官科科主任王文尊帶頭下，仍以原方為基礎(chǔ)，適當(dāng)加入其它清熱解毒等藥，應(yīng)用治療鼻竇炎十余年，收到很好的療效。1985年國家鼓勵(lì)各地開展中醫(yī)藥研發(fā)工作，并頒布了《藥品管理法》，同年7月1日衛(wèi)生部頒布并實(shí)施《新藥審評(píng)辦法》。規(guī)定了新藥審批程序、審評(píng)的內(nèi)容，并組建了藥品審評(píng)中心。根據(jù)《藥品管理辦法》的規(guī)定，各省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生廳、局可以組織藥品審評(píng)委員會(huì)，對(duì)企業(yè)申請(qǐng)生產(chǎn)地方藥品標(biāo)準(zhǔn)，仿制國家食品藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品進(jìn)行審批，而新藥則由國務(wù)院衛(wèi)生部行政部門審批。商洛地區(qū)（現(xiàn)商洛市）在商洛科委（現(xiàn)商洛市科學(xué)技術(shù)局）的領(lǐng)導(dǎo)下，成立了科研組，科研組由九人組成。首先選定的課題就是以上所獲得的驗(yàn)方為基礎(chǔ)，進(jìn)行修訂，應(yīng)用于治療鼻竇炎。該處方的確定還是做了許多分析工作，如根據(jù)幾家醫(yī)院應(yīng)用該方的加減變化情況，對(duì)病例進(jìn)行分組統(tǒng)計(jì)分析，在原方基礎(chǔ)上又加了黃芪、防風(fēng)、川芎、白芷、辛夷、甘草等。該課題組的成立得到了陜西省衛(wèi)生廳（[86]陜衛(wèi)藥函46號(hào)）的批準(zhǔn)，經(jīng)費(fèi)由陜西省科委（現(xiàn)陜西省科學(xué)技術(shù)局）給予全部支持，因是陜西第一個(gè)新藥研究，所以得到了許多相關(guān)機(jī)構(gòu)的支持和配合。如工藝、藥理毒理的研究由西安醫(yī)科大學(xué)（現(xiàn)西安交通大學(xué)醫(yī)學(xué)部）趙更生、邱培倫、房益蘭等教授親自主持設(shè)計(jì)研究。藥理研究表明該品具有顯著的鎮(zhèn)痛、抗炎、抗病毒和增強(qiáng)免疫等作用。房益蘭教授并對(duì)該藥進(jìn)行了抗病毒研究，表明該品具有顯著的抗DNA病毒和RNA病毒活性，屬廣譜抗病毒藥。臨床前基礎(chǔ)研究完成后，當(dāng)時(shí)由省衛(wèi)生廳藥政處批準(zhǔn)進(jìn)入臨床試驗(yàn)研究，由西安醫(yī)科大學(xué)（現(xiàn)西安交通大學(xué)醫(yī)學(xué)部）二附院副院長陳生旺、耳鼻喉科主任馬秉淵教授牽頭，參加醫(yī)院有陜西省人民醫(yī)院、四軍大第二醫(yī)院、西安醫(yī)科大學(xué)一附院、西安市中心醫(yī)院、西安市第四醫(yī)院、西安市第一醫(yī)院等七家定點(diǎn)臨床單位試用534例，結(jié)果表明該品能迅速改善或消除急、慢性鼻竇炎的癥狀和體征，認(rèn)為該品具有明顯的清熱解毒、消腫排膿、通竅止痛等作用，對(duì)急、慢性鼻竇炎有獨(dú)到治療作用。1987年9月通過省級(jí)技術(shù)鑒定，1988年5月衛(wèi)生部審批確定為部頒新藥，由陜西省商洛地區(qū)制藥廠（現(xiàn)陜西香菊藥業(yè)集團(tuán)有限公司）批量生產(chǎn)。1998年10月9日由國家藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)轉(zhuǎn)為國家正式標(biāo)準(zhǔn)，公開頒布藥物有效成分的各原料藥材組分和配比。1999年7月28日，國家藥品監(jiān)督管理局（99）國藥中保字第320號(hào)將該公司生產(chǎn)的《香菊片》列為國家二級(jí)中藥保護(hù)品種，保護(hù)期為7年（自1999年9月28日起至2006年9月28日止），保護(hù)品種編號(hào)為ZYB20799228。2002年9月13日，國家食品藥品監(jiān)督管理局再次以編號(hào)為0174248的《藥品注冊(cè)證》將《香菊片》藥品批準(zhǔn)文號(hào)換發(fā)為“國藥準(zhǔn)字Z10880024”。某藥企根據(jù)國家新藥研發(fā)政策，于1994年以香菊片配方為基礎(chǔ)，通過改變劑型，申報(bào)國家食品藥品監(jiān)督管理局而獲得香菊膠囊生產(chǎn)證書。2002年7月25日國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)發(fā)明專利，并于2006年5月3日由國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局授予發(fā)明專利權(quán)“一種用于治療鼻淵的中成藥”，其權(quán)利要求書中所記載保護(hù)的藥物有效成分的各原料藥材組分和配比與香菊片完全一致。為了維護(hù)企業(yè)權(quán)益，2006年6月2日，香菊片原研企業(yè)先后向陜西省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局復(fù)審委員會(huì)提出香菊膠囊專利權(quán)無效宣告請(qǐng)求，理由是該發(fā)明專利權(quán)利要求書所記載保護(hù)范圍，已經(jīng)喪失了《專利法》第二章第二十二條規(guī)定的發(fā)明應(yīng)當(dāng)具備三性要求的新穎性，不具備授予專利權(quán)的條件。但省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局均以原研企業(yè)未申請(qǐng)發(fā)明專利為由，維持某藥企香菊膠囊發(fā)明專利授權(quán)有效。（2）分析與啟示本案引發(fā)對(duì)兩個(gè)問題的思考：（一）不管是香菊片還是香菊膠囊對(duì)于一項(xiàng)依據(jù)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)所做出的產(chǎn)品，是否應(yīng)該對(duì)于知識(shí)直接持有人或者原始持有人的權(quán)益進(jìn)行尊重并保護(hù)？（二）現(xiàn)行品種保護(hù)制度和專利制度如何銜接。（一）對(duì)于香菊片產(chǎn)品，事實(shí)上原始資源采集者孫**等人早與課題組產(chǎn)生糾紛。前邊已說過該方最早是商縣衛(wèi)生局孫某從黑山區(qū)一位草醫(yī)處獲得的，在研究過程中孫某曾提出要參加課題組，未獲得同意，在該課題接近結(jié)題時(shí)，孫某向商洛地委有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)反映這一問題，認(rèn)為這是他首先獲得的處方，撇開他去研發(fā)是不合理的，一時(shí)搞得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，但因這方面沒有明確的保護(hù)政策，當(dāng)?shù)卣埠茈y下處理結(jié)論。為此，課題組在西安止園飯店還邀請(qǐng)了西安醫(yī)藥方面許多專家30多人，和新聞界（光明日?qǐng)?bào)駐陜西記者、陜西日?qǐng)?bào)、西安日?qǐng)?bào)等十余家媒體記者）就這一問題進(jìn)行了座談，座談會(huì)上因大多專家在這方面沒有法規(guī)依據(jù)，憑自己感覺去發(fā)言，認(rèn)為民間土、單、驗(yàn)方采集出來是對(duì)國家的貢獻(xiàn)，在沒有研發(fā)成正式上市新藥之前（原生態(tài)的東西），是沒有價(jià)值的。座談會(huì)的內(nèi)容還在陜西日?qǐng)?bào)等媒體進(jìn)行了發(fā)表，因而孫某也就消沉下去，不再提說處方是他獲的得了。這一連串的問題都反映了我們國家過去在傳統(tǒng)知識(shí)專門保護(hù)方面制度的缺乏，因無法可依，造成的損害是很大的。2009年第三次修改后的《專利法》第二十六條增設(shè)了“……依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在專利申請(qǐng)文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請(qǐng)人無法說明原始來源的，應(yīng)當(dāng)陳述理由”一款的增加，也體現(xiàn)了我國《專利法》在建立信息披露于事先知情同意機(jī)制方面謹(jǐn)慎地邁出了第一步。但仍未考慮到事先知情同意制度，來源披露范圍還有局限性，可操作性也不強(qiáng)。應(yīng)當(dāng)對(duì)中藥專利授權(quán)中就中藥傳統(tǒng)知識(shí)持有者和中藥傳統(tǒng)知識(shí)傳承者的權(quán)益給予適當(dāng)保護(hù)，以平衡中藥專利保護(hù)三方主體的利益，而在中藥專利申請(qǐng)環(huán)節(jié)中增加“中藥專利最初來源披露的要求”可視為最重要的舉措之一。我國2017年實(shí)施的中醫(yī)藥法明確規(guī)定中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)持有人對(duì)其持有的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)享有傳承使用的權(quán)利，對(duì)他人獲取、利用其持有的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)享有知情同意和利益分享等權(quán)利。我們?cè)谘芯繕?gòu)建中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)專門保護(hù)制度時(shí)需要合理設(shè)計(jì)利益分享機(jī)制，使知情同意和獲益分享落到實(shí)處，讓知識(shí)持有人能夠得到合理的補(bǔ)償。通過這則案例明顯可以看出《中藥品種保護(hù)條例》和《專利法》在應(yīng)用過程中相互脫節(jié)，雖然香菊片在完成新藥試行標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)正式標(biāo)準(zhǔn)后，向國家藥監(jiān)部門申請(qǐng)了行政保護(hù)，獲得了國家二級(jí)中藥保護(hù)品種，但因未向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)專利，加之歷史原因，而被改變劑型的某藥企申請(qǐng)并獲得發(fā)明專利權(quán)。顯然，行政保護(hù)的效力難以對(duì)抗專利。若這則案例發(fā)生在2009年以后，根據(jù)2009年第三次修改后的《專利法》第二十六條增設(shè)了“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在專利申請(qǐng)文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請(qǐng)人無法說明原始來源的，應(yīng)當(dāng)陳述理由。”某藥企所研制的香菊膠囊，僅劑型有了變化（處方組成、工藝、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、藥理毒理研究均與原香菊片相同），是不應(yīng)當(dāng)專利的，因?yàn)樗菬o法說明該藥品的原始來源的。目前，中醫(yī)藥行政保護(hù)制度與專利制度的銜接已經(jīng)成為熱議話題，如何在現(xiàn)有制度下更好的保護(hù)中醫(yī)藥的研究也越來越急迫。我國很多中醫(yī)藥產(chǎn)品有著和香菊片一樣的專利保護(hù)局面，由于研發(fā)較早，保護(hù)制度本身不完善且當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)者專利保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，導(dǎo)致了中醫(yī)藥產(chǎn)品早就生產(chǎn)且其生產(chǎn)制備工藝也早就被行政確認(rèn)并保護(hù)的情況下，依然能被搶先申請(qǐng)專利。因此，除了在未來繼續(xù)規(guī)范化的前提下，還要加強(qiáng)專利藥品與專利來源知識(shí)的連接，在對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行專利時(shí)嚴(yán)格要求指明來源，征得同意并進(jìn)行惠益分享的前提下才能進(jìn)行專利授權(quán)，以此體現(xiàn)出公平性，實(shí)現(xiàn)對(duì)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)的充分保護(hù)。同時(shí)，督促行政保護(hù)的產(chǎn)品盡快申請(qǐng)專利，增強(qiáng)保護(hù)效力。香菊片案例由于發(fā)生較早，早前《專利法》在涉及到對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行專利時(shí)沒有限制性的規(guī)定，非常不利于傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)。2008年我國進(jìn)行專利法第三次修訂，要求涉及遺傳資源的專利需要說明知識(shí)來源，否則不予專利。本案若是放在現(xiàn)在，基本無侵權(quán)專利授權(quán)的可能。因此，未來中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)過程中，應(yīng)注重全過程的保護(hù)，尊重歷史，保護(hù)知識(shí)持有人的權(quán)利，在權(quán)利授予過程中，需要加強(qiáng)對(duì)知識(shí)來源披露的審核，一方面，能夠保護(hù)知識(shí)持有人的合法權(quán)益，另一方面防止傳統(tǒng)中醫(yī)藥漏申專利卻被鉆空子的情況，從而減少傳統(tǒng)知識(shí)現(xiàn)代化過程中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。1.2搶注即擁有專利（1）牛黃清心丸案基本案情牛黃清心丸又名“牛黃清心圓”，是歷久不衰的名方驗(yàn)方，成方于宋代，是我國老牌傳統(tǒng)中成藥。其最早是宋代太醫(yī)局在“薯蕷丸”的基礎(chǔ)上，加減化裁，應(yīng)用有效，收錄在政府主編的《太平惠民和劑局方》卷一當(dāng)中。傳至清代，經(jīng)太醫(yī)院調(diào)整，定為宮廷秘方，只有當(dāng)時(shí)的達(dá)官貴人才能享用。后幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)，成為惠及大眾的濟(jì)世良藥。我國《藥典》中收藏的牛黃清心丸即來自于宋代《太平惠民合劑局方》。牛黃清心丸具有清心化痰，鎮(zhèn)驚祛風(fēng)的作用。用于風(fēng)痰阻竅所致的頭暈?zāi)垦！⒓蚕眼帐?、神志混亂、言語不清及驚風(fēng)抽搐、癲癇等癥狀。隨著中醫(yī)藥的傳承發(fā)展，牛黃清心丸成為我國中醫(yī)藥界知名的品牌藥，在國內(nèi)外享有極高的聲譽(yù)。目前我國天津達(dá)仁堂制藥有限公司制藥廠、北京同仁堂集團(tuán)公司制藥廠等24家制藥企業(yè)生產(chǎn)該藥品宋曉亭.中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)的法律保護(hù)宋曉亭.中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)的法律保護(hù)[M].北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2009:273-277.陳飔王晉剛.舞“情報(bào)之劍”護(hù)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)[J].經(jīng)濟(jì)，2013（6）：158-159.日本開發(fā)《傷寒論》案基本案情在公元4世紀(jì)左右，朝鮮新羅的金武氏將中醫(yī)學(xué)帶到日本，中醫(yī)通過朝鮮半島傳入到日本。隋唐時(shí)期，日本的推古天皇推崇并大力學(xué)習(xí)中國社會(huì)制度和文化，前后多次派遣了遣隋使和遣唐使。日本大使回國時(shí)還一并帶回了宮廷藥局所制的中藥和兩本重要的醫(yī)書：《傷寒論》和《金匱要略》。至16世紀(jì),隨著中醫(yī)中藥在日本不斷發(fā)展并與日本的本土文化結(jié)合,加上日本國內(nèi)醫(yī)藥人士的努力,形成了半獨(dú)立于中醫(yī)中藥的醫(yī)療體系,日本稱之為“漢方醫(yī)學(xué)”。漢方藥是在漢方醫(yī)學(xué)理論指導(dǎo)下應(yīng)用的藥物,與我國中藥同根同源,同根異枝日本漢方藥的興衰對(duì)我國中藥注射劑發(fā)展的啟示[J].姚燕萍,邵蓉.中國現(xiàn)代中藥日本漢方藥的興衰對(duì)我國中藥注射劑發(fā)展的啟示[J].姚燕萍,邵蓉.中國現(xiàn)代中藥.2010（05）我國中醫(yī)藥出口發(fā)展中存在的問題與改進(jìn)對(duì)策[J].田浩國,高山.對(duì)外經(jīng)貿(mào)實(shí)務(wù).2018（06）分析與啟示此案例引發(fā)我們對(duì)于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的危機(jī)。目前我國的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)，尤其是陷入公知領(lǐng)域的古方中藥幾乎成了全天下免費(fèi)的午餐。我們開發(fā)利用的速度趕不上搶注的速度，尤其是日本和韓國，由于同屬于亞洲地區(qū)，文化近鄰，已經(jīng)成為威脅我國中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)利益的兩大主體。日韓在開發(fā)傳統(tǒng)中藥方劑過程中技術(shù)先進(jìn)，劑型靈活這是我們無法比擬的。尤其是日本，日本漢方藥發(fā)展速度很快，在產(chǎn)品的劑型、包裝和質(zhì)量控制上都具有較強(qiáng)的國際競爭力。劑型主要以散劑、顆粒劑、片劑、丸劑、膠囊等七種類型為主。其中以顆粒劑居多，擺脫了水煎火熬的傳統(tǒng)中藥服用方法，它繼承了湯劑和成藥的優(yōu)點(diǎn)，為最大限度保留藥效，藥物提取過程采取溫浸提取、減壓濃縮、噴霧干燥、真空冷凍干燥等技術(shù)和設(shè)備。日本對(duì)顆粒劑的研究開發(fā)已有20多年的歷史，近年來發(fā)展極為迅速。在制劑外觀和口感上，日本企業(yè)也進(jìn)行積極創(chuàng)新，顆粒美觀、包裝精致、口感好，一些漢方藥顆粒劑能直接口服，都不需要水送服，一改中藥粗糙、苦澀的觀感。這種創(chuàng)新，讓服用漢方藥更加方便，也更加適合現(xiàn)代社會(huì)快節(jié)奏的生活方式。近年來日韓非常注重國際專利申請(qǐng)，大量擠占我國中藥生存空間，在國際市場(chǎng)上韓醫(yī)藥、漢方藥大行其道，給我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥發(fā)展帶來很大挑戰(zhàn)。1.3公知知識(shí)的界定(1)基本案情1）薄荷專利案《醫(yī)學(xué)衷中參西錄》記載:“薄荷味辛,氣清郁香竄,性平。其力能內(nèi)透筋骨,外達(dá)肌表,宣通臟腑,貫串經(jīng)絡(luò),服之能透發(fā)涼汗,為溫病宜汗解者之要藥。若少用之,亦善調(diào)和內(nèi)傷,治肝氣膽火郁結(jié)作痛,或肝風(fēng)內(nèi)動(dòng),忽然癇痙瘛瘲,頭疼、目疼,鼻淵,出疼、咽喉腫疼,肢體拘攣?zhàn)魈?一切風(fēng)火郁熱之疾,皆能治之”。作為江蘇地道的中藥材的薄荷，至今卻沒有1件“薄荷”專利申報(bào)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，薄荷的專利共申報(bào)有16件，國內(nèi)申報(bào)有8件，外國申報(bào)為8件。在美國人手里的薄荷專利，主要用于口香糖等高利潤市場(chǎng)，美國箭牌糖類公司獨(dú)攬4項(xiàng)專利。中國的專利只是薄荷藕、薄荷茶水等低端技術(shù)領(lǐng)域，市場(chǎng)顯然極為狹小。2）銀杏專利案據(jù)《本草綱目》記載：“銀杏熟食溫肺、益氣、定喘嗽、縮小便、止白濁；生食降痰、消毒殺蟲”?，F(xiàn)代科學(xué)證明：銀杏種仁有抗大腸桿菌、白喉?xiàng)U菌、葡萄球菌、結(jié)核桿菌、鏈球菌的作用。中醫(yī)素以銀杏種仁治療支氣管哮喘、慢性氣管炎、肺結(jié)核、白帶、淋濁、遺精等疾病。清代張璐璐的《本經(jīng)逢源》中載白果（銀杏）有降痰、清毒、殺蟲之功能，可治療“瘡疥疽瘤、乳癰潰爛、牙齒蟲齲、小兒腹瀉、赤白帶下、慢性淋濁、遺精遺尿等癥”。明代江蘇、四川等地曾出現(xiàn)了用白果炮制的中成藥，用于臨床。目前,銀杏申請(qǐng)的中國專利共68件，外國人申請(qǐng)的雖然只有4件卻幾乎涵蓋了銀杏的全部提取工藝流程樊東升樊東升.中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[A].中華中醫(yī)藥學(xué)會(huì).中華中醫(yī)藥學(xué)會(huì)第七次民間醫(yī)藥學(xué)術(shù)交流會(huì)暨安徽省民間醫(yī)藥專業(yè)委員會(huì)成立大會(huì)論文匯編[C]，中國安徽：2012年12月：17-19.3)青蒿素?fù)屪笓?jù)原全國「523」辦公室《五二三與青蒿素資料匯集》、《遲到的報(bào)告——五二三項(xiàng)目于青蒿素研發(fā)紀(jì)實(shí)》等披露，我國科學(xué)家對(duì)于青蒿素的研究始于上世紀(jì)60年代中期。當(dāng)時(shí)，為了援外、戰(zhàn)備緊急任務(wù)的需要，開始了抗瘧新藥研究并代號(hào)為「523」。在1970年代中期的中國，經(jīng)過「523」大會(huì)戰(zhàn)，青蒿素的抗瘧功效及化學(xué)本質(zhì)都已基本研究清楚。1977年《科學(xué)通報(bào)》第22卷第3期以「青蒿素結(jié)構(gòu)研究協(xié)作組」的名義首次發(fā)表了青蒿素化學(xué)結(jié)構(gòu)及相對(duì)構(gòu)型的論文，將青蒿素的結(jié)構(gòu)完全公諸于眾。1979年在《中華醫(yī)學(xué)雜志》英文版上發(fā)表的另一篇論文，更是公開了實(shí)驗(yàn)研究和臨床研究的全部數(shù)據(jù)。而這也讓青蒿素在此后的十年里，面臨著不斷被竊取的險(xiǎn)境。我國的女科學(xué)家屠呦呦因從葛洪《肘后備急方》中發(fā)現(xiàn)青蒿素從而獲得諾貝爾獎(jiǎng)成為國人的驕傲，但是由于在青蒿素的研發(fā)過程中，我國專家沒有保密意識(shí)也沒有及時(shí)申請(qǐng)專利的保護(hù)，一些研究數(shù)據(jù)資料被公開發(fā)表，使得國外有機(jī)可趁，也是因?yàn)檫@些論文的發(fā)表，國外很多制藥公司根據(jù)已發(fā)表的論文紛紛投入大量資金進(jìn)行后續(xù)的研究，從而迅速古領(lǐng)了國際抗瘧藥物的市場(chǎng)。從上世紀(jì)90年代開始，我國青蒿素類抗瘧藥只能以原料供應(yīng)為主進(jìn)入國際市場(chǎng)。在很長一段時(shí)期里，這一頂著“準(zhǔn)諾貝爾獎(jiǎng)”光環(huán)的神藥都為他人作了嫁衣。非洲當(dāng)?shù)厝松踔敛⒉恢肋@一救命神藥是源自中國制造。在他們看來，能夠治愈他們的這種神藥，應(yīng)該是來自印度或者是英美，而不是來自的中國。目前圍繞青蒿素的專利幾乎都落在國外，我們對(duì)于青蒿素的實(shí)際利益沒有絲毫優(yōu)勢(shì)。受限于認(rèn)證問題，中國的很多制藥企業(yè)只能為諾華等企業(yè)提供青蒿素原料藥獲取微薄收入，而成品藥的豐厚利潤為這些跨國制藥巨頭獨(dú)享。此前有報(bào)道稱，青蒿素原料和成藥銷售利潤比約為1:20，足可見青蒿素的成藥銷售環(huán)節(jié)才是豐厚利潤的來源。正是由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的缺失，中國人發(fā)明了青蒿素，卻錯(cuò)失了幾十億美元的專利市場(chǎng)。（2）分析與啟示由于技術(shù)的落后，我國對(duì)于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的研發(fā)速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上發(fā)達(dá)國家，加之我國保護(hù)制度不完善，保密意識(shí)、專利意識(shí)不足，缺乏系統(tǒng)的管理制度，導(dǎo)致許多具有原創(chuàng)優(yōu)勢(shì)的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)，如道地藥材、名貴中藥等遭遇生物海盜。近年來，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，發(fā)達(dá)國家加快了傳統(tǒng)知識(shí)的專利化進(jìn)程，我們對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)越來越被動(dòng)。首先我們需要加緊技術(shù)研發(fā)，防治國外利益爪牙的伸入。自從加入WTO后，天然藥物領(lǐng)域已經(jīng)成為發(fā)達(dá)國家窺視的目標(biāo)，發(fā)達(dá)國家通過各種途徑，鉆國家政策漏洞也好，采用合作方式也好，另一方面，與獲得核心技術(shù)后立即申請(qǐng)專利，搶占先機(jī)，我們必須加緊行動(dòng)起來；其次，研發(fā)人員要有保密意識(shí)，對(duì)一些技術(shù)信息、數(shù)據(jù)資料不能過早公開愛，防治核心技術(shù)泄露；最后，國家及政府層面還需要加緊研究制定中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)專門的保護(hù)制度，保護(hù)我們的原創(chuàng)優(yōu)勢(shì)。1.4公知商標(biāo)界定基本案情1）同仁堂案北京同仁堂是我國中藥行業(yè)家喻戶曉的老字號(hào)，被稱作中藥行業(yè)的第一品牌，同仁堂由樂顯揚(yáng)在清朝康熙八年(公元1669年)創(chuàng)立。到雍正皇帝元年(公元1723年)開始，御藥房的藥材開始由同仁堂供奉，享受皇帝封有的特權(quán)，一共經(jīng)歷了清朝八代的皇帝，作為皇家御用藥商達(dá)一百八十八年。1989年，北京市藥材公司發(fā)現(xiàn)其“同仁堂”商標(biāo)在日本被搶注，由于“日本同仁堂”搶注了商標(biāo)，所以中國“同仁堂”的藥品在日本遭到排擠。并且如果我國商品要想重新進(jìn)入日本，需要花費(fèi)重金贖回商標(biāo)，或是改名換姓。藥材公司向日本特許廳請(qǐng)求將該不當(dāng)注冊(cè)的商標(biāo)予以撤銷，理由是“同仁堂”是中國公眾家喻戶曉的馳名商標(biāo)，但日本方面要求藥材公司展示證明“同仁堂”是我國馳名商標(biāo)的有關(guān)文件。我國商標(biāo)局為了保護(hù)老字號(hào)商標(biāo)的合法權(quán)益，在經(jīng)過了長時(shí)間的社會(huì)調(diào)查之后，在1989年正式將“同仁堂”商標(biāo)認(rèn)定為我國馳名商標(biāo)，使得該商標(biāo)在日本失而復(fù)得，合法權(quán)益也得到了保障。我國雖然經(jīng)過艱苦的努力，最終維權(quán)成功，但是這起跨國糾紛歷時(shí)長、成本高，我國因此也付出了慘重的代價(jià)。2）片仔癀、玉林案等片仔癀是400多年前明朝嘉靖年間的宮廷秘方。現(xiàn)在，片仔癀是漳州市片仔癀藥業(yè)股份有限公司的獨(dú)家產(chǎn)品，其處方和工藝在我國是絕密級(jí)的。1989年，"片仔癀"商標(biāo)在國家工商總局注冊(cè)，這一事件也是我國國內(nèi)商標(biāo)注冊(cè)的一個(gè)標(biāo)志性事件，因?yàn)橐话銇碇v，根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)有關(guān)規(guī)定，用于注冊(cè)商標(biāo)的不能是產(chǎn)品名。而片仔癀既是商標(biāo)名，又是產(chǎn)品名。但片仔癀的商標(biāo)注冊(cè)過程還是受到了商標(biāo)管理部門的特例批準(zhǔn)，這樣做的目的是為了對(duì)片仔癀這種國家級(jí)保密藥品進(jìn)行更好的保護(hù)。作為我國出口的中成藥中非常重要的產(chǎn)品，片仔癀在多年來在我國中成藥單項(xiàng)出口上一直保持在第一名，年出口金額均達(dá)到千萬美元級(jí)別。2004年，片仔癀年銷售額達(dá)到2.5億，其中光是出口就占據(jù)了40%。在印尼，玉林制藥以及片仔癀兩家企業(yè)的商標(biāo)均遭到其他公司搶注。但是目前該兩案并不像同仁堂案那樣得到了妥善的解決，上述兩家企業(yè)和國外搶注商標(biāo)的公司協(xié)商均遭遇失敗，片仔癀藥業(yè)已經(jīng)訴諸于法律途徑。而且，正是玉林制藥在印尼的經(jīng)銷商搶注了"玉林"的商標(biāo)，這個(gè)搶注的時(shí)間在1970s。玉林制藥表示雙方現(xiàn)在正在協(xié)商，可能要通過經(jīng)濟(jì)手段拿回商標(biāo)。另外，其他中藥老字號(hào)，如廣東省的"王老吉"、"保濟(jì)丸"等，在海外也發(fā)生了商標(biāo)被搶注的事件。隨著中藥老字號(hào)頻繁遭遇搶注，這些企業(yè)都在積極采取應(yīng)對(duì)措施保護(hù)品牌。但是由于我國保護(hù)制度的不健全，企業(yè)的私力保護(hù)和救濟(jì)行為缺乏指導(dǎo)和政府的支持，尤其是涉及到跨過糾紛，因?yàn)榧m紛的復(fù)雜性和高昂的成本往往使企業(yè)難以負(fù)擔(dān)，最終放棄維權(quán)。分析與啟示目前我國中醫(yī)藥老字號(hào)保護(hù)不到位，許多民族品牌流落海外讓人痛心。究其原因有如下幾點(diǎn)：第一點(diǎn)是我國很多中醫(yī)藥老字號(hào)企業(yè)缺乏商標(biāo)保護(hù)意識(shí)，觀念還停留在以前，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不夠重視，很多企業(yè)缺乏一個(gè)不斷發(fā)展的商標(biāo)觀念，而國外的商家一旦發(fā)現(xiàn)一個(gè)比較好的產(chǎn)品還未注冊(cè)商標(biāo)，就有可能先行搶注，造成我國內(nèi)企業(yè)被動(dòng)的局面；第二點(diǎn)是我國內(nèi)外貿(mào)分離的體制，在這個(gè)體制內(nèi)，大多數(shù)的國有企業(yè)生產(chǎn)和出口銷售是分開的，產(chǎn)品往往會(huì)交付給外貿(mào)公司進(jìn)行銷售。而隨著體制改革，國有企業(yè)開始對(duì)出口業(yè)務(wù)進(jìn)行管理時(shí)，往往才會(huì)發(fā)現(xiàn)商標(biāo)以及被國外公司進(jìn)行了提前搶注；第三點(diǎn)是由于我國沒有針對(duì)老字號(hào)的專門的管理制度和保護(hù)體系設(shè)計(jì)，保護(hù)制度不健全，國內(nèi)企業(yè)缺乏專業(yè)商標(biāo)注冊(cè)指導(dǎo)，一旦出現(xiàn)商標(biāo)在海外被搶注，往往力不從心，投入的時(shí)間以及成本會(huì)非常的大。對(duì)于一些產(chǎn)品單一，體量不大的企業(yè)，一般會(huì)選擇不去維權(quán)。所以，國家需