普通公司法

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形形色色的公司

3§3形形色色的公司§3.1公司和企業(yè)的多種形式§3.2形形色色的公司§3.3作為主體的公司：與其他主體形式的比較§3.4中國法上的問題§3.5本章小結4§3.1公司和企業(yè)的多種形式§3.1.1典型企業(yè)和非典型企業(yè)§3.1.2作為財產(chǎn)集合和主體聯(lián)合中間狀態(tài)的組織形式§3.1.3與公司相對的法律形式5§3.1.1典型企業(yè)和非典型企業(yè)典型企業(yè)和非典型企業(yè)的劃分，主要是從企業(yè)進化史中的主流形態(tài)和非主流形態(tài)出發(fā)的，并不是絕對的。典型企業(yè)和非典型企業(yè)有如下的不同：（1）企業(yè)成立的依據(jù)不同。（2）企業(yè)的設定目的有所不同。這兩個標準都不是絕對的。非典型企業(yè)包括：1.國有企業(yè)（State-Owned-Enterprise，SOE）2.合作社（Co-operatives）3.非營利組織（Non-ProfitableOrganization，NPO）4.其他的非典型企業(yè)典型企業(yè)，一般認為包括獨資企業(yè)、合伙、公司三種。6§3.1.1典型企業(yè)和非典型企業(yè)企業(yè)典型企業(yè)非典型企業(yè)獨資合伙公司國有企業(yè)合作社非營利/非政府組織71.國有企業(yè)（State-Owned-Enterprise）包括國營企業(yè)（國家100%控股，并直接采用行政規(guī)則進行管理）、國有企業(yè)（各國股權比例標準不同），其中又包括國家控股企業(yè)和國家參股企業(yè)。我國從1994年開始，從國有企業(yè)的主體管理制度轉向了國有資產(chǎn)的財產(chǎn)管理制度，造成了：（1）對股權比例過分看重，對權力控制比較薄弱；（2）對主體的監(jiān)督管理采用了商事公司法規(guī)則。我國并不存在明確的公共領域和私人領域的劃分，也不具有傳統(tǒng)的公法和私法嚴格劃分的傳統(tǒng)，因此并不存在典型和非典型企業(yè)活動領域或界限的嚴格劃分。我國的國有企業(yè)目前被稱為國家出資企業(yè)，包括國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資產(chǎn)參股公司。82.合作社合作社（Co-operatives）屬于社團法人，是社員和股東身份重合的人合性組織，一般按照社員的身份進行投票決策。社員可以按照合作社章程所規(guī)定的條件和程序自由進入或者退出，因此社團資本是變動的，通常也稱為“變動資本的社團”。中國的合作社或者說類似合作社的企業(yè)，目前可以分為以下幾種：（1）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。（2）城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)。（3）自發(fā)組織的合作社。（4）農(nóng)民專業(yè)合作社。93.非營利組織（Non-ProfitableOrganization，NPO）或者稱為非營利組織，和非政府組織（Non-GovernmentalOrganization，NGO）這兩個概念有很多重疊，略有強調(diào)重點的不同。NPO，往往強調(diào)其不帶有公共權力，比如學校、醫(yī)院等；而NGO則包括通過公共合同或者經(jīng)濟合同，以及授權等方式取得一部分公共權力的組織，也包括自我規(guī)制的組織形式，比如行業(yè)協(xié)會。它們都要按照法律組建而成，并帶有比公司更強的公共性，在諸如信息披露、公司治理上和公司有所不同。這兩個概念基本上來自英美法，近似于大陸法中的公益社團和財團法人，但強調(diào)重點不同。我國目前沒有確立財團法人制度，也不存在對公益社團的明確界定。但存在兩個類似的制度：事業(yè)單位和民營非企業(yè)組織。前者類似于NGO，后者類似于NPO。104.其他的非典型企業(yè)企業(yè)并不是一個嚴格的法律概念，人們在習慣上也常常只是在有目的的組織的意義上使用。上述三種較為常見的非典型企業(yè)，是根據(jù)法律形式進行的劃分。但企業(yè)也可以按照功能、經(jīng)營目的而進行劃分，或者說，根據(jù)市場準入進行劃分，比如銀行、基金、投資公司、財務公司等，但這些企業(yè)可能采取了典型企業(yè)的組織形式。11§3.1.1典型企業(yè)和非典型企業(yè)典型企業(yè)，一般認為包括獨資企業(yè)、合伙、公司三種。其劃分的根據(jù)是：（1）股東的人數(shù)；（2）股東的相對穩(wěn)定性；（3）責任方式；（4）財產(chǎn)的組合方式。獨資企業(yè)一般認為只由一個自然人或者家庭所有，財產(chǎn)的資本化較弱，所有者和企業(yè)之間的人格分離和資本分割并不明確，承擔無限責任。合伙一般認為是多個投資者共同所有的，采用標準合同方式進行管理。公司則是多個投資者所有，采用章程作為公司存在基礎的組織。但三者之間的界限隨著社會進步和法律發(fā)展越來越模糊。12§3.1.2作為財產(chǎn)集合和主體聯(lián)合

中間狀態(tài)的組織形式1.作為財產(chǎn)集合的組織狀態(tài)2.作為主體聯(lián)合的組織形式131.作為財產(chǎn)集合的組織狀態(tài)各國目前的法律中，財產(chǎn)組合的表現(xiàn)不一，常見的形態(tài)包括：（1）信托（Trust）信托有時候指一種法律關系，有時候則直接指代財產(chǎn)的集合，有時候則指專業(yè)信托機構。當作為第二種含義的時候，信托財產(chǎn)常常具有相對于受托人、委托人和受益人的獨立性。（2）基金（Fund）在大多數(shù)國家，基金是一種財產(chǎn)的集合，可能是和信托重合的概念，也可能基于合同而產(chǎn)生。在我國，這一概念有時候指作為主體的基金管理公司、合伙或者機構；有時候指作為財產(chǎn)的集合，相對獨立的賬戶，和投資者存在著合同上的關系并受到規(guī)制；有時候也指一種投資形式或者經(jīng)營形式。141.作為財產(chǎn)集合的組織狀態(tài)（3）不動產(chǎn)的共同所有不動產(chǎn)發(fā)展到現(xiàn)代，樓宇、小區(qū)、建筑物的共有關系越來越突出。這些組織形態(tài)介乎企業(yè)尤其是公司和個人之間的過渡狀態(tài)。目前我國對這一問題的研究，要么過于集中于所有權、共有關系和相鄰關系的財產(chǎn)思路，要么過于強調(diào)要求其公司化，缺乏對這種過渡狀態(tài)組織的較為寬闊的視野。152.作為主體聯(lián)合的組織形式這類過渡狀態(tài)，常見的有特許經(jīng)營、聯(lián)營、合資、聯(lián)盟和集團等形式。（1）特許（Franchise）特許是企業(yè)聯(lián)合、快速進行橫向一體化（HorizontalIntegration）的主要方式之一。特許企業(yè)之間在所有權、財產(chǎn)上分離，但在品牌、質(zhì)量控制、人事控制的某些方面存在著控制和被控制的關系。（2）聯(lián)營（Alliance）聯(lián)營有多種表現(xiàn)形式，和聯(lián)盟、合資、集團等概念存在著交叉關系。162.作為主體聯(lián)合的組織形式（3）合資（JointVenture）合資是指兩個以上的企業(yè)通過股權安排或者合同方式連接成一個新的實體，該實體可以采取多種法律形式。合資和聯(lián)營在有些國家是重合的，一般認為存在著兩種：股份合資（EquityJointVenture）和非股份合資（Non-equityAlliance），后者和聯(lián)營類似。我國存在著兩種合資，即中外合資和中外合作，分別對應著股份合資（Stock-basedJointVenture）和合同合資（Contract-basedJointVenture）。（4）集團（Group）企業(yè)集團是較高程度縱向一體化（VerticalIntegration）的組織。17§3.1.3與公司相對的法律形式典型企業(yè)之中，與公司相對的企業(yè)組織形式，通常認為包括兩種，即個人獨資和合伙。這種劃分是根據(jù)兩個標準作出的，即組織成員（投資者）的人數(shù)和所承擔的責任。但實際上這些標準并不嚴格，存在著許多混合特性的法律形式。1.個人獨資（SoleProprietorship）2.合伙（Partnership）3.上市的有限責任合伙（PubliclyTradedPartnership）181.個人獨資（SoleProprietorship）個人獨資企業(yè)，一般是指投資者為一個人而舉辦的企業(yè)。因為投資者是一個人，所以不具備社團的特性，不存在共同決策和相互制衡，企業(yè)和個人之間難以形成人格上的分離，故而常常不享有有限責任。隨著社會的發(fā)展，逐步出現(xiàn)了分化，即出現(xiàn)了私的個人獨資和公的個人獨資。在我國，私的個人獨資，由個人獨資企業(yè)法調(diào)整，公的個人獨資，是指國家作為股東投資舉辦的企業(yè)，天然地基于主權的特許，享有有限責任的保護。這在我國主要表現(xiàn)為國有獨資公司。在我國還存在法人獨資公司，即公司設立的子公司。外商獨資企業(yè)也可以注冊為公司。這些都享有有限責任的保護。2005年修訂公司法的時候，適逢國際上有一種放寬的趨勢，允許個人或者家庭作為股東設立一人公司，但法律對此有較為嚴格的限制。192.合伙（Partnership）通常認為合伙有兩個一般性的原則：第一，合伙人會因為其他合伙人的行為而向第三人負有責任；第二，合伙人對合伙的債務負有個人責任。（1）普通合伙（GeneralPartnership）普通合伙是指所有合伙人都承擔無限連帶責任的合伙。依據(jù)我國法律的界定，合伙企業(yè)是以合伙協(xié)議為基礎，共同出資，合伙經(jīng)營，共享收益，共擔風險，承擔無限連帶責任的營利性組織。（2）有限合伙（LimitedPartnership，LP）有限合伙，是指在普通合伙的基礎上，存在著一個以上的有限責任合伙人，一個以上的無限連帶責任合伙人。我國規(guī)定，有限責任合伙不超過50個合伙人。202.合伙（Partnership）（3）有限責任合伙（LimitedLiabilityPartnership，LLP）有限責任合伙是最近發(fā)展出來的合伙形式，也是仍然處在進化之中的企業(yè)形態(tài)，產(chǎn)生時間較短。最早在1991年由美國得克薩斯州立法確認，稱為“注冊的有限責任合伙”（RegisteredLimitedLiabilityPartnership），作為無限合伙的一種例外，要求每年注冊。我國2006年頒布的合伙企業(yè)法第二章第六節(jié)新增了“特殊的普通合伙企業(yè)”，適用于職業(yè)合伙——“以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業(yè)服務機構”。213.上市的有限責任合伙（PubliclyTradedPartnership）采取這種形式的，一般是有限合伙或者第二代的有限責任合伙，合伙人承擔完全的有限責任，其權益就可以作出明確的衡量，可以在證券市場進行出資和產(chǎn)權交易。也有少數(shù)無限不連帶合伙在美國上市的情形，但連帶責任的合伙就肯定不可能上市。這種形式的合伙企業(yè)，目前非常少。我國沒有這種合伙，根據(jù)我國將法人和有限責任綁定的理論，并且根據(jù)目前合伙企業(yè)法仍然將合伙當成是一種小企業(yè)，對有限責任合伙加以人數(shù)限制的做法，仍然停留在ULPA早期立法模式上，很難想象會有這種企業(yè)存在。22§3.2形形色色的公司§3.2.1英美法上的公司§3.2.2大陸法上的公司§3.2.3中國的公司分類23§3.2.1英美法上的公司1.英國的劃分2.美國的劃分總體上來說，無論英國還是美國，公司法所調(diào)整的默認對象是公開公司，其他公司類似適用公司法的時候，采用簡化或者選擇適用的方式。這與大陸法分別為有限公司和股份公司立法不同。241.英國的劃分英國法上的公司種類劃分主要基于兩個標準，即股東的責任和股東身份的開放程度。前者分為無限（Unlimited）、有限（Limited）、保證（Guarantee）三種責任；后者分為公開（Public）和非公開（Private）兩種。理論上和歷史上這兩個標準的組合可以形成六種公司，但從1980年開始，無限公司不能成為公開公司，因此目前只有五種。252.美國的劃分美國的公司種類龐雜，因為公司法立法權限歸屬于州，創(chuàng)造的任意性比較大，州和州之間的競爭也要求不斷創(chuàng)新。這里只是介紹比較常見的公司分類：（1）公共公司和非公共公司的劃分這和英國法上的劃分類似，是對兩者在同一法律中作出規(guī)定，并將非公開公司作為公開公司的特例和簡化版。（2）稅法上的分類美國稅法對公司類型的發(fā)展有強烈的推動和制約作用。稅法上將公司分為兩類，分別規(guī)定在C章和S章，所以也稱為C公司和S公司。262.美國的劃分（3）有限責任公司（LimitedLiabilityCompany，LLC）有限責任公司被認為是美國法借鑒大陸法的產(chǎn)物，不過LLC制度和大陸法的有限責任公司實質(zhì)內(nèi)涵并不相同。（4）專業(yè)公司（ProfessionalCorporation）這是近年來不斷涌現(xiàn)的一種新的公司，不過其組織形式并不新穎，更多是對專業(yè)群體，如牙醫(yī)、律師、投資經(jīng)理等作為專業(yè)知識的服務提供者的規(guī)制放松（deregulation）的結果。27§3.2.2大陸法上的公司大陸法國家的公司情況也是各不相同的，但總體上來說，可以分為以下五種：無限公司、無限兩合公司、股份兩合公司、股份公司和有限公司。無限公司是合伙的法人化，實際上與合伙區(qū)別不大，所有的股東承擔無限連帶責任；無限兩合公司類似于有限合伙，一個以上的無限責任股東，一個以上的有限責任股東；股份兩合公司，一個以上的無限責任股東，一個以上的有限責任股東，并且公司發(fā)行股份；股份公司，所有的股東承擔有限責任，公司享有法人人格，包括公開募集成立和定向募集成立兩種，前者類似于英美法上的公開公司，兩者的資本都劃分為股份；而有限公司則是所有的股東承擔有限責任，但靈活性較大，理論上屬于股份公司的簡化版本，或者合伙的升級版本。28§3.2.3中國的公司分類我國的股份公司基本上和大陸法系保持了相同的內(nèi)涵，所有股東承擔有限責任，具有法人資格，資本劃分為股份，以及股東身份的開放性。而根據(jù)公司設立的時候，發(fā)起股東是否等于全體初始股東，是否上市成立，分為募集設立和發(fā)起設立兩種不同的股份公司。有限公司的特點是享有有限責任，法人資格，股東身份的相對封閉性。有限責任公司和股份有限公司在立法規(guī)則中有以下區(qū)別：（1）股東人數(shù)不同。（2）兩者成立的資本最低限額不同。（3）兩者的股份轉讓限制不同。（4）兩者的治理規(guī)則不同。（5）財務狀況的公開程度不同。股份公司和有限公司的根本區(qū)別，并不在于法律形式，而是在于能否進入資本市場，是否存在外部的、分散的股東。29§3.2.3中國的公司分類我國還存在著外商投資公司制度，作為公司法的特別法被這些公司優(yōu)先適用，從而與一般公司形成區(qū)別。（1）中外合資經(jīng)營公司中外合資經(jīng)營公司實際上是一種Share-basedJointVenture，是以合營合同為基礎的、股權式的公司。（2）中外合作經(jīng)營公司這是一種Contract-basedJointVenture，屬于不成熟的公司類型，為契約式合資。（3）外商獨資公司實際上屬于一人公司，是我國對外開放的法律優(yōu)惠政策的表現(xiàn)。30§3.2.3中國的公司分類在我國，還有一些特殊形式的屬于公司法調(diào)整范圍的公司。盡管組織形式上仍然可以歸入有限公司或者股份公司。（1）一人公司：2005年的新版公司法允許設立一人公司。（2）國有獨資公司：是指國家作為單一股東的公司。（3）子公司：按理說，子公司是法人的派生組織，一個公司或者法人單獨持有所有股份的公司。（4）外國公司：理論上，判斷公司屬于哪一個國家有兩個標準，注冊地和營業(yè)場所地。我國采用了注冊標準，這就需要對營業(yè)場所在中國的公司進行再次登記。（5）海外上市公司：我國有許多公司去海外證券交易交易所上市，以獲得海外資本市場的融資。（6）跨市場上市公司（Cross-listingCorporation）：如果一個公司在兩個以上的交易所上市，或者在一個交易所的兩個以上交易板塊上市，可以稱之為跨市場上市。31§3.3作為主體的公司：與其他主體形式的比較§3.3.1公司的形式特征§3.3.2公司與其他組織形式的比較§3.3.3選擇不同投資形式的考慮因素32§3.3.1公司的形式特征對公司特征的表述，理論上并不完全一致。較新的表述是：（1）法定形式設立；（2）法律人格；（3）所有權和控制相分離；（4）永久存續(xù)；（5）可轉讓性；（6）有限責任。這些描述性的特征，有些是被決定的，比如法定形式設立和永久存續(xù)都可以歸入法律人格。但在我們討論描述性特征時候，應當首先回答：判斷公司的特征究竟有什么意義？按照實在法的規(guī)定不就足以解決問題了嗎？如果采用登記標準，或者特許理論，法律先于公司，歸納公司的特征，除了理論研究之外，并沒有太大的急迫性。但是，如果考慮到司法，考慮到實體先于法律，公司特征就是作出判斷的依據(jù)。33§3.3.2公司與其他組織形式的比較1.合伙和公司的區(qū)別2.合作社與公司的區(qū)別341.合伙和公司的區(qū)別合伙和公司盡管都是企業(yè)，但區(qū)別是比較明顯的：（1）兩者賴以存在的意志依據(jù)不同。（2）兩者在法人資格上不同。合伙不具備法人資格。（3）合伙在稅收上征收個人所得稅；而公司則是雙重征稅。（4）股東責任不同。（5）兩者的成員決策的方式不同。（6）兩者是否存在外部市場不同。由于我國的合伙法受英美法的影響較大，采用了“實體”理論，允許采用集中管理，實際上導致了這兩類企業(yè)的區(qū)分，主要是在法人資格和意志形成上的不同。352.合作社與公司的區(qū)別合作社和集體所有制企業(yè)有些類似，但不完全相同。合作社和公司的相同點有：（1）具有獨立的法人資格；（2）都屬于社團法人，成員具有社員權，這和合伙在根本上是不同的；（3）都以章程為根本；（4）都具有財產(chǎn)的獨立性和股東的有限責任——盡管在大陸法上有無限公司，但一般來說這一說法還是成立的。兩者的不同點在于：（1）目的不同。（2）身份權不同。（3）合作社的人數(shù)沒有限制，資本也不是固定的。（4）分配方式不同。（5）權利的分化不同。36§3.3.3選擇不同投資形式的考慮因素從原理上來說，選擇不同的企業(yè)形式，需要考慮的要素一般有：第一，股東、投資者是否可以享有有限責任的保護；第二，投資者退出的方便程度；第三，治理結構；第四，是否擁有分離的實體資格，起訴和應訴上的方便性，以及公司本身的經(jīng)營是否可以整體轉讓等；第五，稅收上的待遇；第六，相似性和通用模式，是否容易轉換形式，是否有比較成熟的方式可以借鑒。37§3.3.3選擇不同投資形式的考慮因素不過上述經(jīng)驗在我國并不完全適用。從我國的實踐出發(fā)，重要的考慮因素有如下幾個：第一，股東和投資者的出資能力。第二，股東、投資者的出資方式。第三，合作緊密程度，尤其是在我國的資本市場規(guī)制較多的情況下。第四，投票權、控制權、管理權的分配。實踐中，大多數(shù)的創(chuàng)業(yè)者都選擇了普通的有限公司，這是因為除了獲得法人資格、有限責任的保護之外，對公司治理上的規(guī)制較少，退出也相對容易。38§3.4中國法上的問題§3.4.1企業(yè)和非企業(yè)的界限§3.4.2企業(yè)內(nèi)的界限39§3.4.1企業(yè)和非企業(yè)的界限我國對企業(yè)和非企業(yè)的認定，采用了名義標準或者注冊標準。第一，以確認主管機關的登記為一般原則；第二，以當事人提出異議進行審查為例外。民事合伙與商事合伙之間的區(qū)分，即屬于企業(yè)和非企業(yè)的界限，民事合伙不需登記，而商事合伙則需要登記。同樣，判斷企業(yè)屬于公司，還是屬于事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位，也是根據(jù)企業(yè)獲得的授權來自哪一個機關。判斷企業(yè)和非企業(yè)的一個重要實體標準，應當是營利目的。但由于采用了登記標準，究竟何為營利性已經(jīng)變得不重要。還需要注意的是，工會的法律地位。40§3.4.2企業(yè)內(nèi)的界限企業(yè)內(nèi)的界限，在我國法律實踐中，存在諸多問題。歸結起來，可以分為以下幾種類型：（1）法人和非法人的界限；（2）此類企業(yè)被認定為彼類企業(yè)，也就是平常所說的“帽子”問題；（3）一個企業(yè)實際上擁有多個人格，也就是一個班子，兩塊牌子或者幾塊牌子的問題。導致這些問題的原因是不同的。1.法人和非法人的界限2.此類企業(yè)被認定為彼類企業(yè)3.一個企業(yè)多個人格411.法人和非法人的界限根據(jù)我國的企業(yè)登記制度，存在兩種營業(yè)執(zhí)照，即《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《營業(yè)執(zhí)照》，持有前者的通常被視為法人，持有后者的通常被視為非法人組織。1994年最高人民法院《關于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復》中，確立了對法人資格實質(zhì)審查的判斷標準：（1）擁有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，符合民法通則關于法人的條件，享有有限責任保護；（2）擁有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，實際投入資金與注冊資金不符合，但符合法定最低限額，享有有限責任保護，企業(yè)的開辦方負有填補出資義務；（3）擁有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但未投入資金或者沒有達到法定最低限額，不享有有限責任保護，企業(yè)開辦方負有全部責任。422.此類企業(yè)被認定為彼類企業(yè)企業(yè)性質(zhì)認定采取了登記標準，但實踐中，工商行政管理部門常常只進行程序審查，許多實質(zhì)性條件的認定由其他職能部門負責。這就產(chǎn)生了許多企業(yè)的登記類型和其實際所有、運營、控制存在著不同。現(xiàn)實中的主要問題，是“紅帽子”企業(yè)的認定。對這種企業(yè)的認定，我國目前采取的標準是判斷企業(yè)的“原始產(chǎn)權”，即最初的出資者的投入是什么情況，有無約定，進而依據(jù)“誰投入，誰所有”的標準來解決。當這些企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)的時候，按照最高人民法院的解釋，應當由開辦方承擔連帶責任。依據(jù)最高人