新業(yè)態(tài)中靈活就業(yè)者就業(yè)權益保護的比較分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u8347新業(yè)態(tài)中靈活就業(yè)者就業(yè)權益保護的比較分析綜述 121808（一）英美法系國家的“控制性”說 1279251.美國 192562.英國 225493（二）大陸法系國家的“從屬性”說 352621.德國 372522.日本 3由于各國國情與社會發(fā)展側重方向不同，在制定法律法規(guī)上也有所不同。但目前世界各國對于勞動關系的認定大致可以分為英美法系國家常用的控制性判斷標準和大陸法系國家常用的從屬性認定標準。前者側重于根據雇主能否在工作時對雇員進行指揮控制來認定兩者之間是否存在勞動關系，美國和英國是這種模式的典型性代表；而后者主要是從雇員角度出發(fā)，根據其是否對雇主具有較強的依附性來判斷兩者之間有無勞動關系，德國和日本是這種模式的典型代表，同時也是我國目前所采用的主要認定方式。（一）英美法系國家的“控制性”說1.美國在美國的成文法中，“雇員”的定義將非雇主雇傭的人員也涵蓋在內，并在司法實踐中采取了控制說為其主要判斷標準來認定復雜的勞動關系。[美]羅納德·哈里·科斯:《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，上海格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社，2014年版，第4頁[美]羅納德·哈里·科斯:《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，上海格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社，2014年版，第4頁以優(yōu)步公司為例，其作為世界上最早成立的網約車服務公司在開展業(yè)務及經營上產生糾紛必不可免。美國從2013年就開始出現了關于優(yōu)步司機請求確認勞動關系的案件，幾名優(yōu)步司機以保障其勞動者合法權利為由向加州北區(qū)法院起訴，該法院裁定支持其訴訟請求，并將其訴求作為一類集體訴訟請求，最終雙方和解，在和解協議條款中明確了司機能夠以獨立承包人的身份開展運營，公司則在日常權益和補償方面對其提供一定程度的保障，至此本案結束。DouglasO'Conorv.UberTechnologiesInc.，Cal.Comp.Cases345(2015).DouglasO'Conorv.UberTechnologiesInc.，Cal.Comp.Cases345(2015).Narayanv.EGLInc，616F.3d901(9thCir.2010).法院在第二個案例中認定兩者之間存在勞動關系，在此基礎上司機應依法得到失業(yè)保險、工傷保險、帶薪休假、最低工資等方面的基礎權益保障，通過控制理論的限度來保護這類就業(yè)者合法權益更是極具開創(chuàng)性的一個做法，對我國的立法及司法實踐有一定的參考意義。2.英國英國對非標準就業(yè)人員勞動關系的認定主要是以控制性標準作為判斷依據，但這種標準隨著時代變化和用工模式的變化也在不斷優(yōu)化。在工業(yè)時期，英國多為傳統(tǒng)的勞動密集型用工模式，其以有效控制標準作為勞動關系認定的理論依據，其認為，雇員處于雇主的實際控制和管理之下，屬于弱勢方。隨著時代的進步，這種理論已經落后了。因此，英國開始通過“多因素標準”來判斷勞動關系是否建立，“多因素標準”最大限度地涵蓋了所有的雇傭模式。英國的“多因素標準”可以簡單概括為以下五點:第一，從業(yè)人員是否在雇主的指定地點工作;第二，執(zhí)業(yè)者的工作是否屬于雇主的業(yè)務;第三，從業(yè)人員是否使用雇主的生產資料工作;第四，執(zhí)業(yè)醫(yī)師是否自行承擔這項工作的風險;第五，從業(yè)者是否獨立工作。雖然這種“多因素標準”具有較強的靈活性和適用性，但它在很大程度上仍取決于法官的裁量權，因此適用難度較大。英國為了解決普通法中雇員身份定義的不確定性以及勞動法中保護范圍的擴大等問題，提出了“非雇員工人”的概念來保護家庭傭工，實習生和其他經濟上依賴但未達到員工人格從屬水平的個體經營者。在英國，“worker”和“employee”是兩個不同的概念，前者概念涵蓋了后者含義。參見林歐:《英國網約工勞動權益保障的思路、困境及啟示》，載《中國人力資源開發(fā)》2019年第4期，第66頁。在英國《就業(yè)權利法》中規(guī)定，“雇員”指的是簽署了書面雇傭合同或根據雇傭合同條款執(zhí)行工作的個人?！皠趧诱摺笔侵甘芪袌?zhí)行分配任務的人，包括“雇員”和“非雇員”。“非雇員”是指在經濟上依賴雇主的中介工作者。參見林歐:《英國網約工勞動權益保障的思路、困境及啟示》，載《中國人力資源開發(fā)》2019年第4期，第66頁。經過英國長期的司法實踐探索，從兩個方面來判斷雇員是否為“非雇員工人”。第一，雙方是否可以自由選擇是否工作和何時工作，雙方的權利和義務是否足以將個人定義為勞動者。工人的水平，那么只要被雇傭者達到被承認為工人的水平，工作可替代性的需要就可以減少。（二）大陸法系國家的“從屬性”說1.德國德國是一個典型的大陸法系國家，在認定勞動關系時，采用了以人格從屬關系為主、經濟從屬關系為輔的復雜判斷標準。這意味著員工在雇主的組織內工作并受其指導。在判斷主體資格的員工,相信就業(yè)的員工的本質不能只從工作的類型來判斷,也就是說,員工從事的工作是可替換的在某些情況下,但他們的個性依賴勞動的監(jiān)督下雇主是不可替代的。的。此外，德國學術界還提出，“是否承擔經營風險”的標準不能用于確定勞動關系是否成立，只能用于個人隸屬關系的補充說明。早在19世紀末的勞動法變革中就開始采用三分法的模式對就業(yè)者形態(tài)進行分類，在確定雇員時，學者們認為，如果將其歸類為雇員，勞動法調整的范圍將會擴大，雇主的補償將會增加。生產經營成本會影響員工的工作效率和工作質量，但如果被歸類為自營職業(yè)者，則會損害員工的合法權益。因此，德國制定了準員工制度。在雇員和個體經營者之間，受勞動法保護。參見[德]曼弗雷德·魏斯:《德國告別標準勞動體系了嗎?》，丁皖靖譯，《中國勞動關系學院學報》2020年第4期，第39頁。德國認為，準員工的設立應滿足兩個條件:一是準員工能夠以獨立的能力完成合同任務和主要工作;在房屋內領取的勞動報酬。參見[德]曼弗雷德·魏斯:《德國告別標準勞動體系了嗎?》，丁皖靖譯，《中國勞動關系學院學報》2020年第4期，第39頁。德國采用了三層次的保護來保障類雇員的合法權益：第一層是通過民法典對保護的對象和基本的勞動權利加以規(guī)定，拓寬調整范圍，將類雇員也納入其中；第二層則在以上基礎下通過《聯邦休假法》和《職業(yè)健康安全法》等法律對類雇員的帶薪休假、享受意外保險等基礎權益作出更進一步規(guī)定；第三層次是通過《家內工作法》和《商法典》等法律對居家工作者和商業(yè)代表等類雇員中的特殊群體的勞動權益進行保護。參見王天玉:《互聯網平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規(guī)范體系》，載《環(huán)球法律評論》2020年第3期，第23頁。參見王天玉:《互聯網平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規(guī)范體系》，載《環(huán)球法律評論》2020年第3期，第23頁。2.日本在日本，勞動關系的建立是由“契約勞動”的概念決定的，這與德國的“類雇員”類似，即雇員與個體戶之間，根據委托關系或合同接受雇主指示的服務。人員。雖然日本和德國都是典型的大陸法系國家，但都是根據隸屬理論來判斷勞動關系，但在實踐中，日本主要以實踐經驗作為判斷標準，而德國則是通過立法將勞動者納入法律。保護的范圍。關于如何保護契約工人，日本學者主要有三種理論。參見熊偉，賀玲:《勞動關系確認理論之反思——以網約車平臺公司與注冊司機之關系認定問題為視角》，載《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2018年第9期，第4頁。參見熊偉，賀玲:《勞動關系確認理論之反思——以網約車平臺公司與注冊司機之關系認定問題為視角》，載《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2018年第9期，第4頁。根據“勞動概念的統(tǒng)一”，勞動概念必須通過勞動關系的從屬標準來界定，即勞動者是指受雇于企業(yè)或企業(yè)等用人單位并獲得相關工資和報酬的人。人。這種觀點認為，雖然法律確定了勞動者的身份，但在實踐中，隸屬的標準仍然過于抽象。法院可以借鑒以往司法實踐的經驗，形成具體的審判規(guī)則和補充規(guī)則。選擇性適用既要符合隸屬標準，又要能靈活地適用于個案。其次在“勞動者概念相對論”中認為，勞動法的保護范圍應符合勞動法的立法目的，但是在日本，這并沒有對勞動者進行具體的限制，而是更普遍地認為，只要那些依靠工資和其他收入的人都是工人。參見仲琦:《日本平臺經濟下的“類雇員”概念建構及其啟示》，載《中國勞動關系學院學報》2020年第4期，第63-65頁。參見仲琦:《日本平臺經濟下的“類雇員”概念建構及其啟示》，載《中國勞動關系學院學報》2020年第4期，第63-65頁?！皠趧诱吒拍顢U張論”有兩種觀點，一種觀點是，勞動者是人格屬性和經濟屬性的綜合判斷，如果缺少其中一種，則可以看作是“準勞動者”，它發(fā)展了一個中介體，擴大了勞動者的范圍。勞動關系范圍，應將這些群體納入勞動關系保護范圍，給予部分勞動法保護。另一種觀點認為，人格依