璽名法律通訊

（銀行金融版）

-2018年第一期（總第8期）

目錄...

第一章違法發(fā)放貸款罪

概念

構(gòu)成要件

犯罪種類

第二章審核貸款

抵押物的核實

保證人的核實

公章的真?zhèn)伪嬲J(rèn)

婚姻關(guān)系的真?zhèn)?/p>

質(zhì)押的核實

第三章合同簽訂

借新還舊

聯(lián)保類貸款

訴訟時效

第四章訴訟及執(zhí)行

對部分保證人（擔(dān)保人）暫不起訴

信用卡訴訟中的問題

關(guān)于送達(dá)

被執(zhí)行人死亡或不足以清償債務(wù)

公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行

拍賣流拍

銀行金融業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險及防控

銀行是典型的以負(fù)債為特征的經(jīng)營，盈利水平和能力的高低本質(zhì)

上在于風(fēng)險管理能力的高低，風(fēng)險管理能力是銀行的核心能力。當(dāng)今

金融發(fā)展和競爭實踐表明，銀行承擔(dān)風(fēng)險、管理風(fēng)險、控制風(fēng)險的能

力與水平，已成為衡量其競爭力的顯著標(biāo)志，直接影響并決定銀行的

可持續(xù)發(fā)展能力。因此，各銀行均把風(fēng)險管理作為業(yè)務(wù)發(fā)展基礎(chǔ)來抓。

銀行經(jīng)營面臨的風(fēng)險主要有：信用風(fēng)險、市場風(fēng)險、利率風(fēng)險、流動

性風(fēng)險、操作風(fēng)險、法律風(fēng)險等。上述風(fēng)險的控制大都要借助于法律

手段和法律途徑。我們主要從銀行信貸業(yè)務(wù)中常見的幾個法律風(fēng)險進(jìn)

行分析，結(jié)合專艮行操作實務(wù)的角度，就具體問題給出如何防范的建議。

一、違法發(fā)放貸款罪

?中國首例因借新還舊違法放貸入刑案一一貸款人無力償貸后，尋求

過橋資金幫助。某國有銀行石家莊市橋西支行工作人員明知其不符合

再貸款的條件，仍向過橋資金方面作出將向其發(fā)放新貸的承諾。最終

貸款人沒拿到新貸，也沒能償還過橋資金。受此影響，銀行工作人員

被追究刑事責(zé)任。

?中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)北京6月21日訊據(jù)銀監(jiān)會網(wǎng)站今日消息，招商銀行鞍

山分行違法發(fā)放貸款，被中國銀監(jiān)會鞍山銀監(jiān)分局罰款20萬元。

★概念：

違法發(fā)放貸款罪是指銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反

法律、行政法規(guī)的規(guī)定，玩忽職守或者濫用職權(quán)，向關(guān)系人以外的其

他人發(fā)放貸款，造成重大損失的行為。

★法律依據(jù)：

《中華人民共和國刑法》第一百八十六條【違法發(fā)放貸款罪】輟

行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或

者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上

十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以

上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。

銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放

貸款的，依照前款的規(guī)定從重處罰。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人

員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。

關(guān)系人的范圍，依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融

法規(guī)確定。

★構(gòu)成要件：

客觀違法性：

行為主體系中國境內(nèi)設(shè)立的中資商業(yè)銀行、信托投資公司、企業(yè)

集團(tuán)服務(wù)公司、金融租賃公司、城鄉(xiāng)信用合作社及其他經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)

的金融機(jī)構(gòu)，以及上述金融機(jī)構(gòu)的工作人員；

危害行為是違反了有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定；

行為對象為向關(guān)系人以外的人；

危害結(jié)果有非法向關(guān)系人以外的人發(fā)放貸款，必須造成了重大損

失;

具有因果關(guān)系。

主觀有責(zé)性：

本罪在主觀方面表現(xiàn)為過失，即行為人對于其非法發(fā)放貸款行為

可能造成的重大損失是出于過失，這種過失一般是過于自信的過失。

至于行為人實施的發(fā)放貸款行為本身，則是出于故意，尤其濫用職權(quán),

更是故意而為，但本罪屬于結(jié)果犯，行為人對行為的故意并不影響其

對結(jié)果的過失，因而本罪仍屬于過失犯罪

立案標(biāo)準(zhǔn)：

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追

訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第四十二條［違法發(fā)放貸款案（刑法第一百八十

六條）］銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，

涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）違法發(fā)放貸款，數(shù)額在一百萬元以上的；

（二）違法發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬元以上的

★犯罪種類（案例）：

近三年的上網(wǎng)生效判決書，主要歸結(jié)為如下幾類

（2014）華刑初字冒用他人身份信息，偽造貸款申請及相關(guān)

1冒名貸款

第00287號資料，發(fā)放貸款

（2014）東刑一初未履行考察職責(zé)，以借款人的名義發(fā)放貸

2未履行審核職責(zé)

字第45號款

明知借款人已經(jīng)欠下多筆貸款未償還，不

(2016)湘0681刑初符合繼續(xù)貸款的條件下，違反國家規(guī)定，明知不符合條

3

26號未進(jìn)行貸前審查程序，向冒用他人身份信件、隱瞞真相

息申請貸款的借款人發(fā)放貸款

(2016)遼0922刑違反信貸規(guī)定，在未對貸款戶進(jìn)《實地調(diào)

4未履行審查職責(zé)

初48號查的情況下，向借款人違法發(fā)放貸款

未按照規(guī)定親自核實貸前調(diào)查表及房產(chǎn)

(2016)贛0102刑未實地調(diào)查、不

5信息，幫助借款人篡改了合同內(nèi)容和收據(jù)

初119號履行審核職責(zé)

數(shù)額以符合貸款申請條件

(2015)香朝商初至反國家規(guī)定，未認(rèn)真履行審核職責(zé)，抵未認(rèn)真履行審核

6

字第93號押合同無效職責(zé)

在沒有對貸款人的借款用途、償還能力等

倩況進(jìn)行審查，沒有對保證人的償還能力

(2013)有牡刑初

7進(jìn)行審查的情況下，向江某某違法發(fā)放貸未履行審核職責(zé)

字第3字號

款證，后發(fā)現(xiàn)，辦理貸款證使用虛假證件

且貸款逾期，至今未償還。

(2014)梨刑初字至反國家規(guī)定，沒有參與調(diào)查涉案貸款農(nóng)未實地調(diào)查、不

8

第35號戶貸款用途、還款能力等情況即發(fā)放貸款履行審核職責(zé)

未對借款人逐戶進(jìn)行調(diào)查，僅憑資產(chǎn)證明

和保證人的擔(dān)保作為貸前調(diào)查依據(jù)，導(dǎo)致

實際資產(chǎn)與提供的資產(chǎn)證明不相符。貸款

(2014)新左刑初

人受理借款人申請后未對借款人的信用未實地調(diào)查、不

9字第53號

等級及借款的合法性、營利性進(jìn)行調(diào)查，履行審核職責(zé)

也未核實抵押物、質(zhì)物、擔(dān)保人等情況。

違反了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和

《貸款通則》的規(guī)定

明知貸款實際使用人不是貸款申請人，且

(2013)東刑初字在多數(shù)貸款申請人和貸款擔(dān)保人未到場明知不符合條

10

第164號力、理貸款手續(xù)的情況下，違法發(fā)故貸款，件、隱瞞真相

至今無法收回。

利用職務(wù)上的便利，違反《中華人民共和

國商業(yè)銀行法》和《貸款通則》的規(guī)定，

(2016)湘05刑終為不具備貸款資格借款人提供便利，違法

11冒名貸款

193號發(fā)放貸款。其中，發(fā)放冒名貸款為實際借

款人冒用他人的名字貸款；借名貸款為實

際借款人借用他人名義貸款

明知貸款實際使用人的貸款用途不符合

發(fā)放貸款的法律規(guī)定，違反發(fā)放貸款的相

關(guān)法律規(guī)定，并對借款人的自然情況、收

明知不符合條

(2014)吉刑經(jīng)終入情況、有無償還能力、借款用途和聯(lián)保

12件、隱瞞真相，

字第11號人的自然情況,收入情況等不做詞查，使

未履行審核職責(zé)

借款的實際使用人籌借多個身份證件頂

名貸款并于貸款到期后以相同手段辦理

轉(zhuǎn)貸，違法發(fā)放貸款

(2014)雙刑初字在明知借款人冒用他人名義貸款，違反國

13冒名貸款

第142號家貸款管理規(guī)定，違規(guī)發(fā)放貸款

(2016)皖1522刑在沒有實際調(diào)查的情況下，編造填寫調(diào)查

14未履行審查職責(zé)

初215號報告，違法發(fā)放貸款

演反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《貸

款通則》等國家規(guī)定，未按規(guī)定履行貸前

調(diào)查職責(zé)，未審查借款人及擔(dān)保人資信狀

(2015)安刑初字

兄、借款用途，通過偽造擔(dān)保合同、借款未履行審查職

15第117號

人私章、變造借款人身份證等方式，組織責(zé)、冒名貸款

人員或提供偽造的借款人假身份信息、偽

造借款人私章，假冒他人名義申請貸款，

違法發(fā)放貸款

力理貸款時，違反發(fā)放貸款的有關(guān)法規(guī)，

(2016)魯1481刑不核實保證人身份信息，給借款人及保證未實地調(diào)查、不

16

初109號人編造虛假的信用等級初評報告，違法發(fā)履行審核職責(zé)

放貸款

在未按規(guī)定考察、未認(rèn)真履行考察職責(zé)、

(2013)東刑一初

17沒有對借款人進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查的情況下，違未履行審查職責(zé)

字第98號

法發(fā)放貸款

?應(yīng)對借款人是否符合有關(guān)貸款的條件進(jìn)行審查而不審查;

?應(yīng)對借款人的信用等級以及借款的安全性、合法性、盈利性進(jìn)行調(diào)

查、評估卻不調(diào)查、評估；

?應(yīng)與借款人簽訂借款合同而不簽訂合同;

?明知申請借款人不符合條件，但為了向其發(fā)放貸款，而向有關(guān)批準(zhǔn)

貸款的領(lǐng)導(dǎo)謊報情節(jié)或隱瞞真相；

?明知借款人不符合條件，但由于人情關(guān)系或接受了借款人賄賂及某

種利益，利用自己的職權(quán)擅自向其發(fā)放貸款；

?違反中國人民銀行貸款利率上下限的規(guī)定，擅自提高貸款利率而放

松其他條件發(fā)放貸款；

?簽訂貸款合同，利用手中職權(quán)指使或親自就一些重要條款如還款期

限、還款方式、違約責(zé)任不予以明確；

?超越自己的職權(quán)，擅自批準(zhǔn)發(fā)放貸款;

二、審核貸款中需要注意的問題及應(yīng)對措施

★抵押物的核實

外在形式

房屋權(quán)屬登記簿，房屋是否登記在抵押人名下

不動產(chǎn)的抵押權(quán)未經(jīng)登記不成立，這就是必須取得相應(yīng)的他項權(quán)

證后，才能發(fā)放貸款的原因。而在未取得不動產(chǎn)權(quán)屬證書的情形下，

往往只能進(jìn)行不動產(chǎn)抵押預(yù)告登記，根據(jù)“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或

者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失

效”的規(guī)定以及以往法院判例，存在抵押權(quán)滅失的風(fēng)險?！尽段餀?quán)法》

第九條、第二十條】

需要關(guān)注的事項

抵押物是否有房屋共有人（如有共有人，需要全部房屋所有權(quán)人

簽字確認(rèn)，出具承諾書）

房屋抵押面積與抵押擔(dān)保合同約定的權(quán)利范圍的關(guān)系（在辦理抵

押登記過程中，權(quán)利價值的金額填寫對于最終實現(xiàn)優(yōu)先受償數(shù)額也至

關(guān)重要。據(jù)不完全統(tǒng)計，當(dāng)前部分法院執(zhí)行階段，通常是按照權(quán)利價

值的金額進(jìn)行執(zhí)行款分配。）

抵押物是否存在長期租賃合同（根據(jù)“買賣不破租賃”原則，

若存在租賃合同，在執(zhí)行階段可能影響房屋評后價值；租金交付影響

銀行清收債權(quán)。不動產(chǎn)處置過程中，還可能摻雜租賃瑕疵，大量案外

人以抵押物存在租賃權(quán)為由提起執(zhí)行異議，阻礙不動產(chǎn)的正常拍賣變

現(xiàn)。因此，根據(jù)“承租人請求在租賃期內(nèi)阻止向受讓人移交占有被執(zhí)

行的不動產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并

占有使用該不動產(chǎn)的，人民法院應(yīng)于支持”的規(guī)定，在查封抵押財產(chǎn)

時，必須配合現(xiàn)場勘查抵押財產(chǎn)現(xiàn)狀，并由法院出具調(diào)查筆錄存卷，

保留視聽資料，避免出現(xiàn)不必要的執(zhí)行障礙【《最高人民法院關(guān)于人

民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議若干問題的規(guī)定》】

明確抵押物（除房產(chǎn)外的標(biāo)的物，譬如“存貨”）的存放地點、

形成清單列明、拍照確認(rèn)，在司法實踐中，如果抵押物不明確具體，

通常難以得到支持。根據(jù)抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)

沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者無法推

定的，抵押不成立。【《最高人民法院關(guān)于適生〈中華人民共和國擔(dān)

保法〉若干問題的解釋》第五十六條】

應(yīng)對措施

現(xiàn)場核實抵押物：確保抵押物的現(xiàn)狀與登記簿上載明的面積、結(jié)

構(gòu)相一致，并保留現(xiàn)場視頻及照片，避免由于此后發(fā)生私搭亂蓋導(dǎo)致

房屋狀況改變，有證據(jù)證明設(shè)立抵押權(quán)時進(jìn)行了現(xiàn)場調(diào)查核實。

通過其他材料佐證：在抵押人的協(xié)助下，一同在物業(yè)公司處復(fù)制、

查詢水電燃?xì)赓M等原始票據(jù)，核實交付費用的主體，以確保房屋是否

存在對外出租或被他人占用等有可能排除抵押權(quán)的不利因素。

書面確認(rèn)：抵押人、核保人共同確認(rèn)抵押物不存在租賃合同，并

由抵押人以及借款人作出書面承諾，如因存在先租賃妨礙權(quán)利人實現(xiàn)

債權(quán)，抵押人及借款人自行承擔(dān)全部法律責(zé)任。

★保證人的核實

?自然人

核查身份證的真實性

身份證號碼的特殊意義：居民身份證的號碼是按照國家的標(biāo)準(zhǔn)編

制的，由18位組成。前六位為行政區(qū)劃代碼，第七至第十四位為出

生日期碼，第15至17位為順序碼，第18位％校驗碼。作為尾號的

校驗碼，是由號碼編制單位按統(tǒng)一的公式計算出來的，如果某人的尾

號是0-9,都不會出現(xiàn)X,但如果尾號是10,那么就得用X來代替，

因為如果用10做尾號，那么此人的身份證就變成了19位，而19位

的號碼違反了國家標(biāo)準(zhǔn)，并且我國的計算機(jī)應(yīng)用系統(tǒng)也不承認(rèn)19位

的身份證號碼。X是羅馬數(shù)字的10,用X來代替10,可以保證公民

的身份證符合國家標(biāo)準(zhǔn)。第17位表示性別，奇數(shù)表示男性，偶數(shù)表

示女性。

現(xiàn)場核保：兩名工作人員共同見證面簽過程，從身份證的手感、

制式、防偽標(biāo)志等方面查驗身份證的真?zhèn)?，再對自然人與證件照比對

核實人證是否一致，并全程保存影像資料存檔備案。

網(wǎng)站核實：通過讀卡器對二代居民身份證進(jìn)行讀卡復(fù)核或登錄

“全國公民身份證號碼查詢服務(wù)中心”網(wǎng)站核實：.

?法人

查看章程

公司章程中是否有對外提供擔(dān)保的約定，如果禁止對外擔(dān)保，則

法人無權(quán)對外提供保證。

遵守程序

按照“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程

的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者

擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定

的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會

或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支

配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其

他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過”的規(guī)定，必須按照規(guī)定的程序作出

提供擔(dān)保的決議，核實股東面簽，避免發(fā)生違法發(fā)放貸款情形?！尽豆?/p>

司法》第十六條】

★公章的真?zhèn)伪嬲J(rèn)

五看：看字體、看顏色、看形狀、看角度、看方位

看字體：公司的印章，包括公章、合同章、財務(wù)章、法人章，都

必須在公安局指定的刻印社制作，國家對公章的字體也有標(biāo)準(zhǔn)的要

求，對于境內(nèi)一般的公司企業(yè)最常見的字體是宋體或者仿宋體，雖然

不是絕對的，但是假如使用了其他字體，請保持懷疑的態(tài)度，提高警

惕。

看顏色：公章加蓋印泥的顏色經(jīng)過掃描后從電腦上看一般來說呈

現(xiàn)出深紅的顏色，最重要的顏色看起來有密密麻麻的不規(guī)則雜點。印

章坯子的表面是不可能做到絕對光滑的，沾印泥蓋章的過程中由于油

墨不均勻，力度不一致，所以蓋出來的印總是有顏色不均勻的地方。

而電腦制作的假印章一般是非常均勻的紅色，整個印章沒有一點色

差，也沒有一點雜色和空白。

看形狀：看形狀包括字和周圍圓圈的形狀。無論是圓形還是橢圓

形的印章，雖然字都不是橫平豎直的，但每個字單獨看都是規(guī)規(guī)矩矩

的長方形，不可能扭曲。其次是看印章周圍圓圈的形狀，它是有一定

寬度的，并且仔細(xì)看邊緣（包括印章上字的邊緣），不可能非常平滑,

這也是由于沾油墨不均和蓋印力度不一造成的。電腦直接制作的印章

就沒有這些問題，完美的只能是假的了。

看角度：看角度指的是蓋章的角度，雖然絕大多數(shù)人蓋章的時候

都希望把章蓋的很正，但是總會出現(xiàn)一點點偏愛，特別是圓形的印章

個不好把握。但是電腦制作印章是默認(rèn)情況下肯定100%是正的，雖

然印章的正與不正并不能判斷印章的真假，但是作為一條判別假印章

的線索，請大家綜合運用。

看方位：看公章是蓋在協(xié)議的空白處，還是蓋在文字上。一般真

印章都蓋在公司名稱上，而制作粗劣的假印章都喜歡蓋在空白處，因

為假印章是電腦做的，如果蓋在文字上，這個時候需要仔細(xì)看一下，

印章上的字和紙上的字重合的地方，如果是真印章即使重合了，后面

的文字還是可以透過油墨顯示出來，而電腦制作的假印章就會完全擋

住下面的文字。

齊魯銀行詐騙案主犯一審判無期涉案超百億

濟(jì)南市政府15日向記者通報，騙取銀行、企業(yè)100多億元資金

的2010年“12?06”為造金融票證案，14日由濟(jì)南市中級人民法院

進(jìn)行了一審公開宣判，被告人劉濟(jì)源被判處無期徒刑。法院經(jīng)審理查

明，被告人劉濟(jì)源自2008年11月至2010年11月，采取私刻存款企

業(yè)、銀行印鑒，偽造質(zhì)押貸款資料、銀行存款憑證、電匯憑證、轉(zhuǎn)賬

支票及以企業(yè)的名義在銀行開立賬戶，冒充銀行工作人員，讓企業(yè)向

其控制的賬戶內(nèi)存款等手段，騙取銀行、企業(yè)資金共計101.3億余元。

案發(fā)后，依法追繳贓款贓物合計82.9億余元。

法院認(rèn)為，被告人劉濟(jì)源的行為構(gòu)成貸款詐騙罪、金融憑證詐騙

罪、票據(jù)詐騙罪、詐騙罪。四罪分別判處無期徒刑，數(shù)罪并罰，決定

執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

★婚姻關(guān)系的真?zhèn)?/p>

避免婚姻不存續(xù)帶來糾紛

如果貸款人實際已經(jīng)離婚，而提供此前的結(jié)婚證，有可能造成銀

行在追索訴訟過程中發(fā)生被告人有誤，造成不必要的訴訟程序（撤訴、

和解）。

貸款申請人提交的結(jié)婚證，如何核實真?zhèn)?/p>

如果貸款人在本地登記結(jié)婚，可以到婚姻登記處或者檔案館查詢

婚姻狀況以核實；如果在異地登記，可以通過與貸款人配偶當(dāng)面核實、

簽訂承諾書的形式予以確認(rèn)。

★質(zhì)押的核實

?質(zhì)押存單

銀行質(zhì)押擔(dān)保中，通常要求借款人提供質(zhì)押存單，以區(qū)別于以往

的保證金賬戶，可以窄效避免保證金賬戶無法優(yōu)先受償?shù)谋锥恕?/p>

為避免發(fā)生逾期無法自行處置，貸款合同中最好約定諸如發(fā)生逾

期，貸款行依此有權(quán)自行扣劃的條款。同時，該自行處置的行為防止

借款人的其他債權(quán)人在先查封質(zhì)押存單，引起不必要的執(zhí)行異議程

序，拖延實現(xiàn)債權(quán)的肘間。

附案例：某銀行在借款人逾期后未自行扣劃質(zhì)押存單,導(dǎo)致被借

款人的其他債權(quán)人在先查封，只能在取得生效判決后主張質(zhì)權(quán)。由于

與另案執(zhí)行法官就質(zhì)押存單理解產(chǎn)生爭議，只得啟動執(zhí)行標(biāo)的異議以

及執(zhí)行異議之訴，浪費司法資源、拖延實現(xiàn)債權(quán)?！尽睹袷略V訟法》

第二百二十七條、《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議

案件若干問題的規(guī)定》第十六條】

?質(zhì)押票據(jù)

簽訂《質(zhì)押合同》不等同于設(shè)立質(zhì)權(quán)

質(zhì)押匯票不僅需要簽訂《質(zhì)押合同》，明確質(zhì)押票據(jù)，還需要借

款人向貸款人交付并根據(jù)質(zhì)押時應(yīng)當(dāng)以背書記載“質(zhì)押”字樣的規(guī)定

進(jìn)行背書。票據(jù)持有人（被背書人）在依法實現(xiàn)其質(zhì)權(quán)時，依此行使

匯票權(quán)利【《票據(jù)法》第三十五條】

附案例：某公司以匯票提供質(zhì)押擔(dān)保向銀行借款,匯票到期后，

因賬戶無款項，經(jīng)借款人申請置換了另一張匯票，由于未背書質(zhì)押字

樣，導(dǎo)致貸款行持有的匯票與《質(zhì)押合同》約定的匯票不相一致，從

而在后期訴訟中，質(zhì)權(quán)未獲支持。

三、合同簽訂中需要注意的問題及應(yīng)對措施

★借新還舊

借新還舊，顧名思義就是因為原先的貸款無法按期償還，希望通

過重新簽訂借款合同的形式，延長借款期限。但是借新還舊的過程中

存在貸款時間延長增大清償風(fēng)險、合同銜接、保證人或者抵押物的重

新簽訂保證合同或重新辦理抵押登記的延續(xù)等問題。

1、保證前后兩個借款合同的借款時間以及簽訂時間的連續(xù)性，

尤其要注意合同編號前后一致，在整體上體現(xiàn)出借款合同借新還舊的

性質(zhì)；

2、重新簽訂保證、抵押合同以及增加額外的保證人或者抵押財

產(chǎn)。由于新借款合同作為重新簽訂的合同，舊借款合同的保證、抵押

合同已然失去效力，因此需要重新簽訂上述合同。特別要關(guān)注保證人

的責(zé)任承擔(dān)（連帶/一般保證）、保證期間的連續(xù)性、抵押物的權(quán)力

設(shè)定等問題。

由于抵押房產(chǎn)的特殊性，以及借款人還款能力的不可預(yù)見性以及

借款人可能存在潛在的債權(quán)債務(wù)風(fēng)險等問題，舊借款合同中的抵押房

產(chǎn)在重新簽訂抵押合同、在不動產(chǎn)登記中心進(jìn)行抵押登記時，存在著

撤銷抵押權(quán)登記至重新辦理抵押權(quán)登記的8-10個工作日空檔期。該

空檔期內(nèi)，由于存在其他債權(quán)人將上述房產(chǎn)查封的風(fēng)險，因此需要借

款人提供新的抵押房產(chǎn)，避免優(yōu)先受償權(quán)無法得到保障。

★聯(lián)保類貸款

聯(lián)保類貸款因其借款人互相充當(dāng)保證人而得名。此類貸款中存在

一名借款人償債能力出現(xiàn)問題，會引起其他借款人整體不予償還借款

的問題，舉個例子來說，甲、乙、丙是簽訂聯(lián)保合同的三名借款人，

各自向銀行借款50萬元用于經(jīng)營活動，甲因經(jīng)營困難，無力償還借

款。在此期間，乙、丙按期償還借款，因甲無力償還借款，乙、丙作

為連帶保證人連帶清償甲方的借款。但乙、丙的還款能力僅限于自己

的借款，因此無力承擔(dān)甲方的借款，進(jìn)而引起乙、丙兩方不愿意主動

歸還自己借款、拖延還款的不利后果。如果乙、丙兩方為企業(yè)，還會

引起一連串的企業(yè)倒閉潮，進(jìn)而影響國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

在實務(wù)操作過程中，部分連帶保證人單方提出自行清償自己的借

款，并愿意代借款人償還部分借款，從而免除連帶保證責(zé)任的情形，

也稱為“脫?！眴栴}。遇到此類情形，主要需經(jīng)過銀行風(fēng)控部門的審

核，屬于債務(wù)重組范疇。經(jīng)審核資質(zhì)及償還能力，銀行批準(zhǔn)審核連帶

責(zé)任保證人可以“脫?！?。為有效避免其他連帶保證人不同意上述保

證人“脫?！?，建議在進(jìn)行上述“脫?！辈僮髦?，由全部連帶責(zé)任保

證人及提出“脫?！钡慕杩钊斯餐炇饏f(xié)議書，約定各方清償份額、

代償款額，并由其他連帶責(zé)任保證人承諾愿意放棄對“脫?！比说淖?/p>

索。值得注意的是，銀行作為債權(quán)人實際上有權(quán)自行選擇借款人追究

債務(wù)責(zé)任，但為避免執(zhí)行過程中發(fā)生不必要爭議及連帶責(zé)任保證法人

拒絕清償借款，因此，該協(xié)議尤為必要。

★訴訟時效

新的規(guī)定

《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條向人民法院請求保

護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

銜接問題

《民法通則》規(guī)定的兩年普通訴訟時效期間與《民法總則》規(guī)定

的三年普通訴訟時效期間存在沖突與適用問題，但尚未有明確的法律

規(guī)定如何適用?？蓞⒄毡本┦懈呒壢嗣穹ㄔ好褚煌プ鞒龅摹蛾P(guān)于＜民

法總則》施行后適用訴訟時效制度的參考意見》第三條第二款“權(quán)利

人之權(quán)利受到損害的事實發(fā)生在2017年9月30日之前，自權(quán)利人知

道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起至2017年10月1

日超過二年的，訴訟時效期間已屆滿，不因《民法總則》的施行而變

更；尚未超過二年的，其向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期

間為三年”之規(guī)定。

四、在訴訟與執(zhí)行中的需要注意的問題及應(yīng)對措施

訴訟

★對部分保證人（擔(dān)保人）暫不起訴

訴訟過程中，銀行可能對某些作為保證人的客戶暫時免予起訴，

如保險公司等含國有成分的擔(dān)保公司。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》

的規(guī)定，保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證人主張保證責(zé)任的，保證

責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)

任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認(rèn)定

保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔(dān)

保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認(rèn)可，能夠認(rèn)定成立

新的保證合同的，人艮法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)

任?！尽蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間

屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》】

因此，務(wù)必在保證期間屆滿前，及時向全部保證人送達(dá)催款通知

書，并附有確認(rèn)回執(zhí)。如果在訴訟中需要追加被告，至遲在一審?fù)?/p>

辯論終結(jié)之前依申請追加【民事訴訟法第一百三十二條“必須共同進(jìn)

行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟”]

★信用卡訴訟中的問題

?管轄法院

該糾紛實為信用卡服務(wù)合同糾紛，由被告住所地或者合同履行地

法院管轄。信用卡糾紛可參照借款合同糾紛，銀行作為貸款人，持卡

人作為借款人，因此合同履行地即銀行住所地。因持卡人多尢法聯(lián)系，

選擇銀行所在地法院起訴最為適宜。

通常情況下，銀行信用卡領(lǐng)用合約中約定甲方為總行，而實際發(fā)

卡銀行可能是天津分行或者某一支行，此種情況下，需要證明具體的

發(fā)卡行，增加訴累。

建議增加約定管轄條款，可將合同簽訂地法院作為管轄法院。

?欠款

訴訟請求中必須明確區(qū)分本金、利息、罰息、滯納金、服務(wù)費等,

并對具體計算方式進(jìn)行說明，確定截止日期。

?開卡及?？?/p>

庭審中，審理法院關(guān)注開卡時間、?？〞r間以及?？ǖ囊?guī)定，需

要提前核實清楚，避免拖延訴訟時間。

?如何確定雙方合同關(guān)系（如：冒用刷卡情形）

雙方之間簽訂信用卡申請表，并且領(lǐng)卡人同意遵循領(lǐng)用合約及章

程的約定，銀行已按約定履行了發(fā)卡義務(wù)，雙方已形成信用卡服務(wù)合

同關(guān)系

1、通過制定明確開卡方式，確保本人開卡（憑身份證、預(yù)留手

機(jī)號碼、信用卡開通）；

2、完善掛失程序乂及未及時掛失責(zé)任自負(fù)的規(guī)定；

3、明確約定賬單送達(dá)地址以及地址變更的通知義務(wù)，并保存郵

寄記錄以及簽收記錄。

★關(guān)于送達(dá)

司法實踐：

為有效解決“送達(dá)難”現(xiàn)象，2016年3月，北京四中院率先向

銀行發(fā)出《關(guān)于有效維護(hù)金融債權(quán)解決“送達(dá)難”在合同中約定送達(dá)

地址的司法建議》（以下簡稱《司法建議》），建議通過合同約定送

達(dá)地址并將其適用范圍覆蓋非訴階段與仲裁、訴訟程序，進(jìn)行有效的

司法確認(rèn)，與送達(dá)程序相銜接。

2017年7月24日，最高人民法院辦公廳印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強

民事送達(dá)工作的若干意見》，將《司法建議》關(guān)于合同約定有效送達(dá)

地址的建議確定下來，并明確微信，短信、電話送達(dá)等新型送達(dá)方式

的合法地位。

相關(guān)對策：

?完善相關(guān)合同條款（將上述《司法建議》中的合同條款加入合

同中）

XXXA公司（銀行）與XXXB公司（個人）就XXX合同中涉及各類

通知、協(xié)議等文件以及就合同發(fā)生糾紛時相關(guān)文件和法律文書送達(dá)時

的送達(dá)地址及法律后果作如下約定：

1、XXXA公司（銀行）確認(rèn)其有效的送達(dá)地址為o

2、XXXB公司（個人）確認(rèn)其有效的送達(dá)地址為o

3、雙方該送達(dá)地址適用范圍包括雙方非訴時各類通知、協(xié)議等

文件以及就哈?同發(fā)生糾紛時相關(guān)文件和法律文W的送達(dá)，同時包括在

爭議進(jìn)入仲裁、民事訴訟程序后的一審、二審、再審和執(zhí)行程序。

4、XXXA公司（銀行）的送達(dá)地址需要變更時應(yīng)當(dāng)履行通知義務(wù)，

通過的方式向XXXB公司（個人）進(jìn)行通知；XXXB公司

（個人）的送達(dá)地址需要變更時應(yīng)當(dāng)履行通知義務(wù)，通過

的方式向XXXA公司（銀行）進(jìn)行通知。

在仲裁及民事訴訟程序時當(dāng)事人地址變更時應(yīng)當(dāng)向仲裁機(jī)構(gòu)、法院履

行送達(dá)地址變更通知義務(wù)。

XXXA公司（銀行）或XXXB公司（個人）未按前述方式履行通知

義務(wù)，雙方所確認(rèn)的送達(dá)地址仍視為有效送達(dá)地址，因當(dāng)事人提供或

者確認(rèn)的送達(dá)地址不準(zhǔn)確、送達(dá)地址變更后未及時依程序告知對方和

法院、當(dāng)事人或指定的接收人拒絕簽收等原因，導(dǎo)致法律文書未能被

當(dāng)事人實際接收的，郵寄送達(dá)的，以文書退回之日視為送達(dá)之日；直

接送達(dá)的，送達(dá)人當(dāng)場在送達(dá)回證上記明情況之日視為送達(dá)之日；履

行送達(dá)地址變更通知義務(wù)的，以變更后的送達(dá)地址為有效送達(dá)地址。

對于上述當(dāng)事人在合同中明確約定的送達(dá)地址，法院進(jìn)行送達(dá)時可直

接郵寄送達(dá)，即使當(dāng)事人未能收到法院郵寄送達(dá)的文書，由于其在合

同中的約定，也應(yīng)當(dāng)視為送達(dá)。

5、糾紛進(jìn)入仲裁、民事訴訟程序后，如當(dāng)事人應(yīng)訴并直接向仲

裁機(jī)構(gòu)、法院提交送達(dá)地址確認(rèn)書，該確認(rèn)地址與訴前確認(rèn)的送達(dá)地

址不一致的，以向仲裁機(jī)構(gòu)、法院提交確認(rèn)的送達(dá)地址為準(zhǔn)（該送達(dá)

地址適用上述第3條規(guī)定的送達(dá)方式及送達(dá)的法律后果）。

?制定嚴(yán)密的送達(dá)流程

1、采用郵寄方式送達(dá)的，送達(dá)人員應(yīng)記錄寄送地址、聯(lián)系人、

聯(lián)系電話和寄送時間、送達(dá)文件名稱，并留存郵寄單、打印快遞回執(zhí)

單，存卷備查。

2、采用傳真、電子郵件方式送達(dá)的，送達(dá)人員應(yīng)記錄傳真發(fā)送

和接收號碼、電子郵件發(fā)送和接收郵箱、發(fā)送時間、送達(dá)文件名稱，

并打印傳真發(fā)送確認(rèn)單、電子郵件發(fā)送成功網(wǎng)頁，存卷備查。

3、采用短信、微信等方式送達(dá)的，送達(dá)人員應(yīng)記錄收發(fā)手機(jī)號

碼、發(fā)送時間、送達(dá)訴文件名稱，并將短信、微信等送達(dá)內(nèi)容拍攝照

片，存卷備查。

執(zhí)行

★被執(zhí)行人死亡或不足以清償債務(wù)

《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》

第十條作為被執(zhí)行人的公民死亡或被宣告死亡，申請執(zhí)行人申

請變更、追加該公民的遺囑執(zhí)行人、繼承人、受遺贈人或其他因該公

民死亡或被宣告死亡取得遺產(chǎn)的主體為被執(zhí)行人，在遺產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)

責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。繼承人放棄繼承或受遺贈人放棄受遺贈,

又無遺囑執(zhí)行人的，人民法院可以直接執(zhí)行遺產(chǎn)。

作為被執(zhí)行人的公民被宣告失蹤，申請執(zhí)行人申請變更該公民的

財產(chǎn)代管人為被執(zhí)行人，在代管的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院

應(yīng)予支持。

第十七條作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人，財產(chǎn)不足以清償生效法律

文書確定的債務(wù)，申請執(zhí)行人申請變更、追加未繳納或未足額繳納出

資的股東、出資人或依公司法規(guī)定對該出資承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)起人為

被執(zhí)行人，在尚未繳納出資的范圍內(nèi)依法承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予

支持。

第十八條作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人，財產(chǎn)不足以清償生效法律

文書確定的債務(wù)，申請執(zhí)行人申請變更、追加抽逃出資的股東、出資

人為被執(zhí)行人，在抽逃出資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

笫十九條作為被執(zhí)行人的公司，財產(chǎn)不足以清償生效法律文書

確定的債務(wù)，其股東未依法履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，申請執(zhí)行人申

請變更、追加該原股東或依公司法規(guī)定對該出資承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)起

人為被執(zhí)行人，在未依法出資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支

持。

★公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行

概念：

公證債權(quán)文書，是指經(jīng)過公證程序公證的債權(quán)文書。《中華人民

共和國公證