代理詞

合議庭：

A律師事務(wù)所依法接受B商貿(mào)有限公司（下稱B公司）的委托，指派

我們作為B公司的代理人，參與B公司與C有限公司（下稱C公司）、D有

限公司（下稱D公司）、E實(shí)業(yè)總公司（下稱E公司）投資權(quán)屬糾紛一案的

訴訟，有關(guān)本案的基本事實(shí)，B公司已在其民事訴狀中作了詳細(xì)的說明，本

代理人在此僅就庭審時(shí)各方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問題發(fā)表代理意見如下：

一、實(shí)際出資情況是認(rèn)定外商投資企業(yè)投資權(quán)屬的根本依據(jù)。

《國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于外商投資企業(yè)股權(quán)爭(zhēng)議問題處理意見的

通知》（工商外企字［2（X）2］第38號(hào)）第二條明確指出：“相關(guān)當(dāng)事人就外商投

資企業(yè)投資權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議，需要重新確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際出資情況，經(jīng)當(dāng)

事人協(xié)商一致，或者經(jīng)司法、仲裁機(jī)關(guān)依法確認(rèn)權(quán)屬后，以法定程序辦理審

批及變更登記手續(xù)」可見，實(shí)際出資情況是認(rèn)定外商投資企業(yè)投資權(quán)屬的

根本依據(jù)。當(dāng)外商投資企業(yè)的股東協(xié)議、公司章程、企業(yè)工商檔案記載的事

項(xiàng)與該企業(yè)的實(shí)際出資情況不符時(shí)，不能依據(jù)該企業(yè)的股東協(xié)議、公司章程、

企業(yè)工商檔案記載的事項(xiàng)確認(rèn)其投資權(quán)屬。而只能依據(jù)該外商投資企業(yè)的實(shí)

際出資情況確定其投資權(quán)屬。

必須指出，國(guó)家工商行政管理總局就外商投資企業(yè)股權(quán)爭(zhēng)議問題制定上

述處理意見，是有很強(qiáng)的針對(duì)性的。由于歷史的原因，各地均存在相當(dāng)一部

分虛假的外資企業(yè)。這些所謂的外資企業(yè)登記的股東雖有外方股東，但這些

登記的外方股東并未真實(shí)出資，所謂的外資實(shí)際是由國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)出資的，相當(dāng)

一部分所謂的外資還是國(guó)有資產(chǎn)。在這種情形下，如果僅僅依據(jù)外商投資企

業(yè)的股東協(xié)議、公司章程、企業(yè)工商檔案記載的事項(xiàng)確認(rèn)其投資權(quán)屬，勢(shì)必

將違法的行為合法化，將大量的國(guó)有資產(chǎn)界定為境外私人或私人機(jī)構(gòu)的資

產(chǎn)，從而造成國(guó)有資產(chǎn)的大量流失，最終損害的將是國(guó)家利益。這當(dāng)然是每

一位公民都不愿意看到的。具體到本案，第一被告C公司的登記外方股東第

二被告D公司就沒有實(shí)際出資，第一被告C公司在設(shè)立過程中也從未收到

一分錢的外幣。以第二被告D公司名義投入第一被告C公司的資本金實(shí)際

是由原佛山市京山高科技投資開發(fā)總公司（下稱京山公司）委托佛山市南發(fā)

實(shí)業(yè)總公司（下稱南發(fā)公司）以第二被告D公司的名義投入的。對(duì)于這一事

實(shí)，南發(fā)公司和D公司均給予確認(rèn)。

二、原告B公司已向第一被告C公司出資人民幣7132.4萬元，依據(jù)涉

案各方簽訂的有關(guān)協(xié)議，原告B公司應(yīng)當(dāng)持有第一被告C公司67%的投資權(quán)

屬。

原告B公司共向第一被告C公司注入資本金人民幣7132.4萬元，其中：

原告B公司委托南發(fā)公司以第二被告D公司的名義注入第一被告C公司資

本金人民幣4303萬元，第二被告D公司因此代原告B公司持有第一被告C

公司47%的投資權(quán)屬；另有人民幣2829.4萬元資本金是原告B公司直接注

入第一被告C公司的，原告B公司因此應(yīng)當(dāng)直接持有第一被告C公司20%

的投資權(quán)屬。兩項(xiàng)合計(jì)，原告B公司實(shí)際應(yīng)持有第一被告C公司67%的投

資權(quán)屬。上述出資行為已由相應(yīng)的劃款憑據(jù)、原佛山市C出具的收款收據(jù)等

充分證實(shí)。

第一被告C公司以其從未直接收到原京山公司的款項(xiàng)為由，否定原京山

公司持有第一被告C公司的投資權(quán)屬，第一被告C公司的這一辯駁理由不

能成立。按照第一被告C公司設(shè)立時(shí)有關(guān)各方達(dá)成的合意，第一被告C公

司的注冊(cè)資本不是以貨幣方式出資的，而是以實(shí)物方式出資的。出資的具體

方式是：I、原佛山市C將以其名義報(bào)建的C綜合樓67%的“股權(quán)”賣給原

京山公司（其中47%的“股權(quán)”由D公司代原京山公司持有，20%的“股權(quán)”

由原京山公司直接持有），另有33%的“股權(quán)”由原佛山市C自己持有；2、

各方將持有的C綜合樓的“股權(quán)”全部注入第一被告C公司，作為第一被

告C公司的資本金。上述注資方式?jīng)Q定了原京山公司只能首先將貨幣資金支

付給原佛山市C,用于購買C綜合樓的“股權(quán)”，而后原京山公司再將獲得

的C綜合樓的“股權(quán)”注入第一被告C公司，作為第一被告C公司的資本

金。第一被告C公司一方面確認(rèn)其注冊(cè)資本就是整棟C綜合樓，另一方面

卻否定持有C綜合樓67%“股權(quán)”的原京山公司持有第一被告C公司的投

資權(quán)屬。第一被告C公司的這一辯駁不僅與事實(shí)不符，也與其確認(rèn)的事實(shí)相

矛盾。

三、第一被告C公司的注冊(cè)資本是整棟位于佛山市汾江南路67號(hào)的23

層C綜合樓。各方簽訂的有關(guān)協(xié)議中，合建“娛樂大樓”的意思表示，即是

合資設(shè)立公司的意思表示，對(duì)“娛樂大樓”股權(quán)的分配和占有，即是對(duì)第一

被告C公司股權(quán)的分配和占有。

上述事實(shí)已被大量的證據(jù)所證實(shí)。包括：三位C公司董事出具的《確認(rèn)

書》第三條，《請(qǐng)示報(bào)告》第三條、《補(bǔ)充合同書》第三條第3項(xiàng)的約定，等

等。

首先，第一被告C公司的三位董事在他們提交給法庭的《確認(rèn)書》第三

條中一致確認(rèn)，第一被告C公司的注冊(cè)資本是整棟位于佛山市汾江南路67

號(hào)的23層C綜合樓。各方簽訂的有關(guān)協(xié)議中，合建“娛樂大樓”的意思表

示，即是合資設(shè)立公司的意思表示，對(duì)“娛樂大樓”股權(quán)的分配和占有，即

是對(duì)第一被告C公司股權(quán)的分配和占有。

其次，《請(qǐng)示報(bào)告》第三條出資方式一項(xiàng)清楚寫明：“甲方提供位于佛山

市汾江南路67號(hào)的建筑面積17928m，的樓寓……作為合資項(xiàng)目的主體，評(píng)

估折合人民幣8104萬元。甲方以其中的40%實(shí)物折價(jià)作為甲方的增資

額，……。占有合資項(xiàng)目的40%股權(quán)。乙方用現(xiàn)金投入增資至港幣4515萬元

（折合人民幣4862萬元），以獲得甲方所提供的大樓--合資項(xiàng)目主體的60%

股權(quán)，即占有合資項(xiàng)目的60%股權(quán)。

再次，《補(bǔ)充合同書》第三條第3項(xiàng)同樣清楚寫明：“甲方以實(shí)物作價(jià)增

加投入。甲方以現(xiàn)有位于佛山市汾江南路67號(hào)建筑面積17928平方米的樓

寓，……的40%股權(quán)作價(jià)投入，……。即占有臺(tái)資企業(yè)的40%股權(quán)。乙方用

現(xiàn)金投入，投資港幣4515萬元（折合人民幣4862萬元），以獲得甲方所提

供大樓的60%股權(quán)。即占有合資企業(yè)的60%股權(quán)。

第一被告C公司、第三被告E公司關(guān)于原告B公司與E公司和D公司

簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議（之三）》、《補(bǔ)充協(xié)議（之四）》合同，是一份合資建房合

同，而不是三方合資成立C公司合同的主張，不僅歪曲、割裂了各方設(shè)立C

公司時(shí)約定的出資方式，更經(jīng)不起起碼的邏輯推理。

這從涉案各方提交法庭的《關(guān)于合資經(jīng)營(yíng)C的意向書》、《佛山市C、香

港D有限公司合資營(yíng)建“C旅業(yè)娛樂大樓”協(xié)議書及附件》、及其《補(bǔ)充協(xié)

議（之一）》、《補(bǔ)充協(xié)議（之二）》、《補(bǔ)充協(xié)議（之三）》、《補(bǔ)充協(xié)議（之四）》

可以有一個(gè)清楚的了解。《補(bǔ)充協(xié)議（之一）》、《補(bǔ)充協(xié)議（之二）》、《補(bǔ)充

協(xié)議（之三）》、《補(bǔ)充協(xié)議（之四）》都是對(duì)《合資營(yíng)建“C旅業(yè)娛樂大樓“協(xié)

議書》的補(bǔ)充，而《合資營(yíng)建“C旅業(yè)娛樂大樓“協(xié)議書》又是在《關(guān)于合

資經(jīng)營(yíng)C的意向書》的框架下、為實(shí)現(xiàn)《關(guān)于合資經(jīng)營(yíng)C的意向書》的合

同目的而訂立的。所以，《補(bǔ)充協(xié)議（之一）》、《補(bǔ)充協(xié)議（之二）》、《補(bǔ)充

協(xié)議（之三）》、《補(bǔ)充協(xié)議（之四）》同樣是為實(shí)現(xiàn)《關(guān)于合資經(jīng)營(yíng)C的意向

書》的合同目的而訂立的。原告B公司參與合建大樓并獲得C綜合樓的份

額正是為了實(shí)現(xiàn)出資設(shè)立C公司的合同目的，是其履行出資義務(wù)的必耍前提

和必然結(jié)果。合建大樓是設(shè)立C公司的手段，設(shè)立C公司則是合建大樓的

目的。

如果按照第一被告、第三被告的邏輯，B公司與E公司等簽訂的僅僅是

一份合資建房合同，而不是合資成立C公司的合同，B公司僅僅是獲得了C

綜合樓的份額。那么，B公司獲得的C公司綜合樓的份額為何卻被E公司等

作為他們的資產(chǎn)投入了C公司呢？而第二被告D公司作為一個(gè)境外私人機(jī)

構(gòu)，為何又要將持有C公司60%股權(quán)享有的巨大利益拱手讓給原告B公司

呢？顯然，第一被告C公司、第三被告E公司的這一主張是經(jīng)不起起碼的邏

輯推理的。

四、以原佛山市C及第二被告D公司名義提交審批機(jī)關(guān)、登記機(jī)關(guān)的

《請(qǐng)示報(bào)告》、《補(bǔ)充合同書》等文件意思表示不真實(shí)，不具有合法性，不能

作為第一被告C公司等反駁原告B公司主張的依據(jù)。

具體表現(xiàn)在：

1、意思表示不真實(shí)。以原佛山市C、第二被告D公司名義提交審批機(jī)

關(guān)、公司登記機(jī)關(guān)的《請(qǐng)示報(bào)告》（提交于1995年II月29日）、《補(bǔ)充合同

書》（提交于1996年1月2日）中的意思表示與他們先前及后來同原佛山市

京山高科技投資開發(fā)總公司（下稱京山公司）簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議（之三）》（簽

訂于1995年8月14日）、《補(bǔ)充協(xié)議（之四）》（簽訂于1996年2月28日）

中的意思表示相矛盾。在《請(qǐng)示報(bào)告》和《補(bǔ)充合同書》中，原佛山市C持

有C綜合樓40%的股權(quán)、第二被告D公司持有C綜合樓60%的股權(quán)；而在

《補(bǔ)充協(xié)議（之三）》、《補(bǔ)充協(xié)議（之四）》中，約定原佛山市C持有C綜

合樓33%的股權(quán)、第二被告D公司持有C綜合樓47%的股權(quán)。從時(shí)間遺輯

上判斷，《請(qǐng)示報(bào)告》和《補(bǔ)充合同書》中的意思表示顯然是虛假的。

2、《請(qǐng)示報(bào)告》和《補(bǔ)充合同書》的內(nèi)容違反法律規(guī)定。原佛山市C

和第二被告D公司在《請(qǐng)示報(bào)告》和《補(bǔ)充合同書》中處分了本不屬于自己

的財(cái)產(chǎn)，他們將本不屬于自己的財(cái)產(chǎn)當(dāng)成自己的財(cái)產(chǎn)作為資本金投入了第一

被告C公司。

3、《請(qǐng)示報(bào)告》和《補(bǔ)充合同書》中表述和約定的事項(xiàng)并未實(shí)際履行，

而原京山公司則按《補(bǔ)充協(xié)議（之三）》、《補(bǔ)充協(xié)議（之四）》中的約定完全

履行了出資義務(wù)，第一被告C公司也完全接受了原京山公司的出資。

五、第二被告D公司與原告B公司之間的代持股權(quán)關(guān)系是由原佛山市C、

第二被告D公司、原京山公司三方協(xié)商一致確認(rèn)的，各方對(duì)此是明知的。本

案不存在第一被告C公司、原佛山市C循規(guī)蹈矩，卻被原京山公司、第二

被告D公司欺騙的問題。

第一被告C公司董事、法定代表人馬秋一對(duì)第二被告D公司與原告B

公司之間的代持股權(quán)關(guān)系有明確的說明，第一被告C公司的另兩位董事對(duì)此

也給予確認(rèn)，第二被告D公司1998年12月8日還專門就此致函原佛山市C。

第一被告C公司對(duì)B公司這一主張的反駁與事實(shí)不符，也與其法定代表人

的說明相矛盾。

六、中外合資企業(yè)的董事會(huì)是該企業(yè)的權(quán)利機(jī)關(guān)和最高意思表示機(jī)關(guān)。

以第一被告C公司名義提交法庭的答辯觀點(diǎn)實(shí)際上并不是第一被告C公司

的真實(shí)意思表示，而僅僅是E公司的意思表示。法庭對(duì)三位董事陳述的事實(shí)

應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。

以第一被告C公司名義提交法庭的答辯觀點(diǎn)與第一被告C公司三位董

事（其中一位還是第一被告C公司的法定代表人）提交法庭的《確認(rèn)書》中

陳述并確認(rèn)的事實(shí)完仝相反，其中的原因，正如三位董事在《確認(rèn)書》中所

指出的，第一被告C公司實(shí)際由僅持有C公司33%投資權(quán)屬的原佛山市C

及后來的E公司獨(dú)家控制。也就是說，以第一被告C公司名義提交法庭的答

辯觀點(diǎn)實(shí)際上并不是第一被告C公司的真實(shí)意思表示，而僅僅是E公司的意

思表示。有關(guān)司法解釋明確規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟過程中陳述的對(duì)己方不利的

事實(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。由于第一被告C公司五位董事中的三位已向

法庭陳述并確認(rèn)了相同的事實(shí)，他們的陳述已經(jīng)形成第一被告C公司董事會(huì)

多數(shù)人的意見。因此，他們的陳述也就形成了第一被告C公司董事會(huì)的意見,

法庭對(duì)三位董事陳述的事實(shí)應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。被E公司獨(dú)家控制的第一被告C

公司的代理人在沒有充足的相反證據(jù)的情形下，企圖推翻第一被告C公司董

事、法定代表人馬秋一及另外兩位董事向法庭陳述并確認(rèn)的事實(shí)，第一被告

C公司代理人的這一主張違反了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)

定》第七十四條的明確規(guī)定。

本代理律師在此特別指出：

1、因?yàn)榈诙桓鍰公司是代原告B公司持有第一被告C公司的股權(quán)，

第二被告D公司并未對(duì)第一被告C公司實(shí)際行使資產(chǎn)所有者的權(quán)利；由于

原京山公司及后來的原告B公司的股東地位一直未依法得到確認(rèn)，原京山公

司及后來的原告B公司對(duì)第一被告C公司資產(chǎn)所有者權(quán)利的行使受到多方

面的限制。第一被告C公司實(shí)際上由僅持有第一被告公司33%投資權(quán)屬的原

佛山市C及后來的第三被告E公司獨(dú)家控制。

2、由于第一被告C公司目前實(shí)際由第三被告E公司獨(dú)家控制，而且第

一被告C公司代理人在法庭上陳述的答辯觀點(diǎn)、以第一被告C公司名義提

交法庭的答辯觀點(diǎn)與第一被告C公司董事、法定代表人馬秋一及另外兩位董

事向法庭陳述并確認(rèn)的事實(shí)完全相反，第一被告C公司應(yīng)當(dāng)向法庭出具C

公司董事會(huì)的意見書，以確認(rèn)C公司代理人在法庭上陳述的答辯觀點(diǎn)、以C

公司名義提交法庭的答辯觀點(diǎn)是否是C公司董事會(huì)的意思表示。否則，第一

被告C公司代理人在法庭上陳述的答辯觀點(diǎn)、以第一被告C公司名義提交

法庭的答辯觀點(diǎn)就不是第一被告C公司的真實(shí)意思表示，而只能是第三被告

E公司的意思表示。

3、第三被告E公司之所以千方百計(jì)地阻撓原告B公司實(shí)際持有的C公

司投資權(quán)屬依法得到確認(rèn)，并希望C公司目前投資權(quán)屬虛假、混亂的狀況長(zhǎng)

期持續(xù)下去，是因?yàn)橹挥羞@樣，第三被告E公司才能長(zhǎng)期持續(xù)地獨(dú)家控制第

一被告C公司，才能長(zhǎng)期持續(xù)地以33%的投入控制第一被告C公司100%的財(cái)

產(chǎn)，才能長(zhǎng)期持續(xù)地從第一被告C公司處獲得非法利益。

4、有關(guān)C公司三位董事向法庭陳述并確認(rèn)的事實(shí)，B公司已向法庭提

交了三位董事親筆簽名的《確認(rèn)書》原件。B公司已充分履行了自己的舉證

責(zé)任。如果第一被告C公司、第三被告E公司否認(rèn)這三份《確認(rèn)書》的真實(shí)

性，他們就應(yīng)當(dāng)對(duì)他們的主張履行相應(yīng)的舉證責(zé)