談?chuàng)ｍ椖恐械姆娠L險

通過對企業(yè)擔保項目時跟蹤，尤其是對產(chǎn)生風險時在保

項目H勺分析和研究，對擔保項目中可以產(chǎn)生日勺法律風險進行

了探討、思索和總結(jié)，形成了某些不成熟的I想法，僅供在家

參照。

一、擔保主體的法律風險

1、非法人主體H勺法律風險

在擔保項目中，首先要考察擔保主體、反擔保主體與否

是合格日勺法人。在法律事務中，只有合格的法人主體，才有

資格申請貸款、申請擔保、提供反擔保等法律事務。否則，

就也許因主體問題產(chǎn)生法律風險。在申保對象中，由法人構(gòu)

成的企業(yè)集團、法人日勺分企業(yè)等均不是合格的I主體，不能成

為擔保，反擔保的主體。

2、公益性主體反擔保的I法律風險

《擔保法》規(guī)定：“國家機關、學校、幼稚園、醫(yī)院等

以公益為目日勺事業(yè)單位和社會團體、企業(yè)法人的I分支機構(gòu)、

職能部門不得作為保證人J《物權(quán)法》規(guī)定：“學校、幼稚

園、醫(yī)院等以公益為目的I的事業(yè)單位、社會團體日勺教育設施、

醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施不得抵押J由此可見，

假如擔保項目中存在學校、醫(yī)院等公益性單位作為申請主體

的狀況，就不能作為反擔保保證主體，也不能以其財產(chǎn)作為

反擔保抵押主體，而只能采用其他反擔保措施。

與此相類似的狀況尚有，以都市供暖系統(tǒng)的財產(chǎn)抵押，

從法律上也許可以辦理有關抵押登記手續(xù)，名義上擔保企業(yè)

是擁有了抵押權(quán)。但一旦發(fā)生風險，由于都市供暖的公益性

質(zhì)，處置抵押財產(chǎn)時，將受到嚴格限制，不也許任意變現(xiàn)。

3、企業(yè)設置存續(xù)過程中的法律見險

擔保主體與否是合格的民事主體，是擔保生效的I一種重

要前提。在受理擔保項目過程中，項目經(jīng)理應重點審核擔保

企業(yè)、反擔保企業(yè)在設置、存續(xù)過程與否符合法律規(guī)定，如

與否有合法的驗資手續(xù)、用于注冊內(nèi)資產(chǎn)與否通過評估確

認、擔保企業(yè)與否進行正常日勺年檢等，以防止因主體問題而

引起擔保風險。

二、訴訟、仲裁、對外擔保法律風險

申保企業(yè)與否面臨訴訟、仲裁、與否有對外擔保等應引

起擔保企業(yè)H勺高度重視。申保企業(yè)假如存在著重大訴訟、仲

裁，以及企業(yè)對外提供擔保等問題，也許對企業(yè)的財務狀況

產(chǎn)生重大影響，有時甚至影響到企業(yè)H勺生存，但無論是訴訟、

仲裁還是對外提供擔保都無法直觀地通過企業(yè)財務報表體

現(xiàn)出來，因此，在企業(yè)申報時，就應當讓企業(yè)自行申報訴訟、

仲裁及擔保狀況，項目經(jīng)理在進行企業(yè)實行考察時，應著重

留心企業(yè)與否存在訴訟、仲裁和對外擔保等法律方面的狀

況。

三、稅務法律風險

在反擔保抵（質(zhì)）押人欠稅日勺狀況下，國家的稅收權(quán)優(yōu)

先于抵押權(quán)?！抖愂照魇展芾矸ā芬?guī)定：“納稅人欠繳的I稅款

發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被

留置之前的，稅收應當先于抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行」

這一規(guī)定的I本意是為了防止欠稅人惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，但卻對擔

保企業(yè)形成了潛在風險。因此，項目經(jīng)理在審核申保企業(yè)時,

一定要嚴格審核企業(yè)的納稅狀況，以防止稅務法律風險的發(fā)

生。

四、抵押法律風險

在擔保項目中，常常采用日勺反擔保措施是抵押反擔保。

因此，抵押過程的法律風險也是擔保項目最常見日勺風險。重

要有如下幾種狀況：

1、抵押必須辦理登記

根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，抵押擔保應到對應日勺登記機關進行

抵押登記，未登記H勺，不發(fā)生物權(quán)效力。因此，為防止法律

風險，必須在履行抵押手續(xù)時辦理登記。在辦理擔保手續(xù)過

程中，申保企業(yè)有時提出將有關權(quán)利證書等留置，其實，從

法律意義上講，留置并不具有抵押效力，一旦項目發(fā)生風險,

擔保企業(yè)則無法從中優(yōu)先受償。

2、倒貸時應重新辦理抵押登記

在履行擔保手續(xù)時，不辦理抵押登記的狀況較少。但另

一種狀況卻比較常見，即企業(yè)以還舊貸新日勺方式進行倒貸。

原貸款時，抵押已經(jīng)登記并獲得他項權(quán)證，一般狀況下，擔

保企業(yè)但愿不重新辦理抵押登記。但從法律上講，本來抵押

所擔保的債權(quán)已經(jīng)伴隨企業(yè)還貸而消滅，而針對新的貸款，

企業(yè)并未辦理抵押登記。嚴格講，雖然本來的他項權(quán)證仍由

擔保企業(yè)占有，抵押也是無效的。由于這種狀況常常發(fā)生，

大家應予以高度重視。

3、抵押資產(chǎn)價值并非越高越好

擔保企業(yè)準備用于抵押反擔保的資產(chǎn)應以可變現(xiàn)價值

作為價值確定根據(jù)。并應與借款數(shù)額相稱。如資產(chǎn)價值局限

性，發(fā)生風險時，將出現(xiàn)損失無法賠償?shù)臓顩r，但抵押資產(chǎn)

價值是不是越高越好呢？回答與否認H勺。根據(jù)《最高院有關

人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》，拍賣必須要

有保留價。拍賣保留價由人民法院參照評估價確定；未作評

估時，參照市價確定，并應當征詢有關當事人的意見，人民

法院確定的保留價，第一次拍賣時，不得低于評估價或者市

價的百分之八十；假如出現(xiàn)流拍，再行拍賣時，可以酌情減

少保留價，但每次減少的數(shù)額不得超過前次保留價的百分之

二十，拍賣動產(chǎn)可進行兩次，拍賣不動產(chǎn)可進行三次。如屆

時仍出現(xiàn)流拍，申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人拒絕接受或

者依法不能交付其抵債的I,人民法院應當解除查封、扣押，

并將該財產(chǎn)退還被執(zhí)行人。這樣，假如抵押資產(chǎn)原始價值較

高，則也許出現(xiàn)最終流拍，而給擔保企業(yè)導致變現(xiàn)損失。

4、不能以閑置土地使用權(quán)進行抵押

目前，國家采用了更為嚴格的土地政策，以控制出現(xiàn)土

地閑置。國務院前很快公布了《有關增進節(jié)省集約用地的告

知》，深入強調(diào)了嚴格土地管理的措施。《告知》對閑置用地

問題提出詳細懲罰措施。規(guī)定：“土地閑置滿兩年、依法應

當免費收回的，堅決免費收回，重新安排使用；不符合法定

收回條件H勺，也應采用變化用途、等價置換、安排臨時使用、

納入政府儲備等途徑及時處置、充足運用。土地閑置滿一年

不滿兩年日勺，按出讓或劃撥土地價款的20%征收土地閑置

費J假如在辦理擔保手續(xù)過程中以申保企業(yè)未開發(fā)歐I土地

進行抵押，則也許出現(xiàn)擔保企業(yè)被收取高額土地閑置費，甚

至被國家強制收回的狀況，從而導致抵押落空。

5、不能以集體土地使用權(quán)單獨抵押

《擔保法》規(guī)定：以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)H勺廠房等建筑物抵

押時，該企業(yè)H勺廠房等建筑物占用范圍內(nèi)H勺集體土地使用權(quán)

同步抵押。因此，集體土地使用權(quán)不得單獨設置抵押，否則

抵押無效。

6、以劃撥土地使用權(quán)抵押應在土地部門辦理同意手續(xù)

《都市房地產(chǎn)管理法》第四十七條規(guī)定：依法獲得的房

屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設定抵

押權(quán)。因此，個別單位認為劃撥土地使用權(quán)不可抵押這一觀

點是不對日勺日勺。

最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)國土資源部《有關國有劃撥土地使用

權(quán)抵押登記有關問題的告知》時告知中規(guī)定：“以國有劃撥

土地使用權(quán)為標的物設定抵押，土地行政管理部門依法辦理

抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限H勺土地行政管理部

門同意，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。”可

見，劃撥土地是可以抵押日勺，但必須在國土部門辦理同意手

續(xù)，實現(xiàn)抵押權(quán)、處置劃撥土地使用權(quán)時應補交土地出讓金。

根據(jù)上述司法解釋，劃撥土地使用權(quán)抵押登記與同意手

續(xù)可以合二為一。但根據(jù)國家立法精神，未來有也許成立新

的登記機構(gòu)統(tǒng)一辦理包括房產(chǎn)、土地、動產(chǎn)等所有抵押登記。

假如由新日勺登記機構(gòu)負責辦理土地使用權(quán)抵押登記，上述司

法解釋將不再合用。屆時，申保企業(yè)以劃撥土地使用權(quán)抵押

時，應分別辦理國土部門區(qū)J同意手續(xù)和登記部門H勺抵押登記

手續(xù)。

7、辦理抵押資產(chǎn)時應注意其與否存在租賃關系

抵押資產(chǎn)假如存在著租賃關系，承租人口勺優(yōu)先購置權(quán)優(yōu)

先于擔保物權(quán)。抵押資產(chǎn)已經(jīng)存在著租賃關系不受抵押權(quán)的

影響。因此，雖然辦理了抵押資產(chǎn)登記，抵押效力也不能對

抗租賃關系，即“買賣不破租賃”原則。假如企業(yè)到期不能

準時償還貸款，擔保企業(yè)需要處置抵押物時，則也許受到租

賃關系日勺約束。

8、辦理反擔保手續(xù)時要看其房產(chǎn)與地產(chǎn)與否分離，房

產(chǎn)與地產(chǎn)是不可分割的I,但在實際操作中，假如擔保企業(yè)管

理不嚴，則也許出現(xiàn)房產(chǎn)、與地產(chǎn)未所有抵押或分別抵押給

兩個主體日勺狀況，那么在房產(chǎn)或地產(chǎn)變現(xiàn)時，不可防止地會

產(chǎn)生不一樣抵押之間的矛盾沖突，發(fā)生風險。因此，在辦理

反擔保手續(xù)時，必須做到房產(chǎn)與對應日勺地產(chǎn)同步辦理抵押登

記。

9、對在建工程抵押要關注其與否已足夠支付價款

在建工程中，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押

權(quán)，根據(jù)《協(xié)議法》規(guī)定，發(fā)包人未按約定支付價款的I,承

包人可以申請人民法院將該工程依法拍賣，并從中優(yōu)先受

償。同步在最高人民法院《有關建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問

題的批復》的司法解釋中規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾

紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當認定建筑工程H勺承包人的優(yōu)

先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)J因此，在反擔保抵押過

程中，如波及到在建工程抵押時，項目經(jīng)理應充足審核抵押

人與否已足額支付價款。以防止抵押權(quán)落空。

五、申保企業(yè)的反擔保保證人為其子企業(yè)的法律風險

最高人民法院于2023年12月公布《有關合用〈中華人

民共和國擔保法〉若干問題時解釋》（法釋[2023]44號）對于

這個問題有所明確。法釋