第七講法律推理演示文稿第一頁，共43頁。優(yōu)選第七講法律推理第二頁，共43頁。第一節(jié)法律推理的概念一、推理從法學方法論的角度看，司法過程的重要環(huán)節(jié)是法律推理。故此，研究和掌握法律推理的知識和技術無論在法學理論還是司法實踐上均具有重要的意義。一、推理推理是人類必須依賴的工具。推理（reasoning）是由一個或幾個命題作為出發(fā)點得到另一個命題的程序、過程或方法。在推理中，用作推理根據(jù)的命題或命題集叫做前提(premise)，經(jīng)過推理得到的那個命題叫做結(jié)論(conclusion)。我們可以把推理分為必然性推理和或然性推理。如果前提真，結(jié)論不可能假，該推理就是必然性推理。如果前提真，結(jié)論可能真，也可能假，該推理就是或然性推理。演繹推理就是必然性推理，類比推理、歸納推理等是或然性推理。第三頁，共43頁。第一節(jié)法律推理的概念演繹推理：如果張三的行為構(gòu)成侵權(quán)，那么張三應當承擔侵權(quán)責任；張三的行為構(gòu)成了侵權(quán)，所以，張三應當承擔侵權(quán)責任?；蛉恍酝评恚旱厍蚴翘栂敌行?，地球上有大氣層、有水，有適中的溫度，有生物。火星是太陽系行星，火星上有大氣層、有水，有適中的溫度。因此，火星上有生物。第四頁，共43頁。第一節(jié)法律推理的概念邏輯學是研究區(qū)分好的（或正確的）推理和壞的（或錯誤的）推理的原理和方法的一門學科。邏輯學所要做的工作就是將所有好的（或正確的）的推理規(guī)則全部找出來以便于人們用這些方法進行好的（或正確的）的推理。邏輯學關心的是結(jié)論與前提之間的真假關系，前提本身的真假是由具體學科和常識等確定的，不屬于邏輯學的研究范圍。如果前提與結(jié)論之間存在這樣的關系：前提真結(jié)論假是不可能的，那么該推理就是有效的，否則該推理是無效的。通過推理得到的結(jié)論是否為真，取決于前提的真假和推理規(guī)則的有效和無效。它們之間的關系如下：第五頁，共43頁。第一節(jié)法律推理的概念前提推理規(guī)則結(jié)論真有效真真無效真假不定假有效真假不定假無效真假不定也就是說，只有在前提真（如果前提有幾個時要求每一個都真）和推理規(guī)則有效時，結(jié)論才是真的，其他情況結(jié)論都是真假不確定的。第六頁，共43頁。有效推理并不增加真正新的知識，而只是將前提中的知識展示出來。對于或然性推理，我們的判斷標準是好與壞，而不是有效與無效，因為從嚴格意義上說，或然性推理都是無效推理。即使前提都是真的，利用或然性推理得到的結(jié)論也不一定是真的，如果是好的或然性推理，那么得到真結(jié)論的可能性就大些。第七頁，共43頁。第一節(jié)法律推理的概念二、法律推理的涵義當推理用于法律上時，就有法律推理問題。邏輯是對推理的研究，推理包括形式和內(nèi)容兩方面。純粹邏輯學家可能僅僅研究推理形式，應用邏輯的人不僅僅關心推理形式，而且也要關注推理的前提。同樣，法律推理不只是關注推理規(guī)則或者推理形式，而且要關注推理的前提：法律規(guī)范或先例與案件事實。第八頁，共43頁。第一節(jié)法律推理的概念法律推理包括三方面：法律規(guī)范（規(guī)則和原則）推理、事實推理和司法判決推理。法律規(guī)范推理和事實推理在司法中所占比重很大，我們一般所指法律推理是狹義的法律推理，實際上是指司法判決推理。也就是法律適用的推理，是法律論證活動。它是以確認的具體案件事實和援用的法律規(guī)范（或者先例）這兩個已知判斷為前提而運用推理為司法判決提供正當理由。第九頁，共43頁。第一節(jié)法律推理的概念法律推理中最難的問題不在于推理形式的有效與否，而在于前提的真假以及或然性推理的好壞。即在于法律規(guī)范或者先例與案件事實的推理或者解釋，以及怎么提高或然性推理的可靠度。法律推理中的推理規(guī)則僅僅是形式，一種形式就像一只空瓶子：它的用處在于其空無一物的空間。如同一只空瓶子可以運載酒和水，一種形式則可以負載有意義或無意義的東西。法律判決的正確性取決于法律形式是如何加以充實的，具體而言，法律規(guī)則與事實的內(nèi)容是如何充實到法律推理的過程之中的，這一點非常重要。第十頁，共43頁。第一節(jié)法律推理的概念法律推理主要采取兩種形式，一種是演繹法律推理，另一種是類比法律推理。兩種法律推理都是將抽象的法律規(guī)范與復雜而具體的案件事實相互聯(lián)系起來的方式。一般認為，類比推理是判例法體系（英美法系）中進行法律適用的方法，其特征是從案件到案件，堅持同樣的案件同樣判決。第十一頁，共43頁。第一節(jié)法律推理的概念而演繹推理為成文法（制定法）體系（大陸法系）所推崇，它強調(diào)從法律規(guī)范到案件的三段論式推演，其特征是從大前提和小前提出發(fā)推導案件結(jié)論。美國法學家伯頓對法律推理的研究表明，兩種推理方式盡管有區(qū)別，但關于案件基點的判斷卻是二者無法回避的，任何案件都存在一個判斷的基點或爭論點。因此，這兩種推理表達了同樣的思想方式：類比推理中的同樣案件同等對待，與演繹推理中要求連貫地適用規(guī)則，非常相象。第十二頁，共43頁。類比推理與演繹推理的區(qū)別主要表現(xiàn)在尋找基點（案件可以援引的規(guī)則）的方法不同。類比推理遵循三個必要步驟：（1）尋找判例；（2）案件事實上的相同點和不同點；（3）判斷相同點與不同點的重要程度。演繹法律推理的基點是指成文法（制定法）適用于案件時要確立的法律規(guī)范，相當于判例法中尋找到的可以援引的先例。實際上就分為三個必要步驟：（1）識別一個權(quán)威性的大前提即基點；（2）明確表述一個真實的小前提；（3）推出一個可靠的結(jié)論。在演繹法律推理的過程中，要確定作為基點的規(guī)范與案件事實之間關聯(lián)性的重要程度，以便做出判決結(jié)論。第十三頁，共43頁。第一節(jié)法律推理的概念三、法律推理的特征法律推理有以下幾個方面的特征：1.法律推理以法律規(guī)范或先例與事實為前提。而要獲得這兩個前提，一般情況下還必須運用法律解釋和法律推理才能達到。2.法律推理是一種尋求正當性證明的活動。3.法律推理是廣義的推理，不僅僅包括形式（演繹）推理，還包括實質(zhì)（辨證）推理。但總體模式應該是一種形式（演繹）論證模式，或者說，形式（演繹）推理是首先應該考慮的，實質(zhì)（辨證）推理是在不能用形式（演繹）推理時才可加以考慮的。4.法律推理必須遵循推理規(guī)則。5.狹義的法律推理是論辯的論證、說理的思維。第十四頁，共43頁。第二節(jié)演繹法律推理一、演繹法律推理的概念演繹形式的法律推理與從成文法（制定法）出發(fā)的推理最為密切。成文法（制定法）通常由一般規(guī)范組成，這種規(guī)范存在于各種官方法律文件之中，如憲法、、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等，這些法律文件是由有權(quán)的國家機構(gòu)制定和公布的。司法判決就是通過案件適用一般規(guī)范得到判決的過程。第十五頁，共43頁。第二節(jié)演繹法律推理二、法律規(guī)范推理司法判決推理表現(xiàn)在法官司法活動的整個過程中，這個推理過程表達為：以選擇的法律規(guī)范為大前提，以查明的案件事實為小前提，然后按照司法三段論推出案件的處理結(jié)論。第十六頁，共43頁。第二節(jié)演繹法律推理廣義的法律推理也表現(xiàn)在法官解釋法律、推出適用的法律規(guī)范和確認事實的過程中。很多情況下，作為司法推理的大前提之規(guī)范并不是意義明確而清晰的，即使有時候從字面上看它是明確和清晰的，但由于并不完全適合已經(jīng)查實的案件事實，不能將案件事實“剪裁”為法律推理的小前提，那么就需要法官通過解釋明確其含義或者引申出新的含義，只有這樣它才能作為法律適用推理的大前提。在此意義上，有些法律解釋具有廣義的法律推理特征。第十七頁，共43頁。第二節(jié)演繹法律推理《刑事訴訟法》第11條規(guī)定：“人民法院有義務保證被告人獲得辯護”，可以推出“必須‘人民法院保證被告人獲得辯護’”，還可以推出“禁止‘人民法院不保證被告人獲得辯護’”。更為常見的是通過法律解釋得到可適用的法律規(guī)范。例如民法通則第93條關于無因管理的規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權(quán)要求收益人償付由此而支出的必要費用。”我們參見下例：第十八頁，共43頁。張某與李某之間是鄰居，2004年4月早晨張某在樓頂上的平臺上擺放了30盆君子蘭。下午突然刮起大風，大雨即將來臨。在家的李某去樓頂收拾晾曬的衣服，發(fā)現(xiàn)張某的君子蘭將遭雨淋，遂動手將花盆搬下樓，在搬花的過程中不慎摔了一跤，扭傷了自己的腳。被送至醫(yī)院，支付醫(yī)療費800元。李某請求張某支付其因治療腳扭傷而支付的醫(yī)療費。第十九頁，共43頁。本案中涉及到管理人（李某）因無因管理活動所受損失是否算作“由此而支出的必要費用”而要求收益人（張某）償付？如果此項損失不予償付，那么可能會帶來負面的社會效果：無人再積極從事無因管理行為（從道德角度看，無因管理行為是應當受到贊賞的善行），他人利益正在遭受損失時無人救助。顯然這不符合立法本意。最高人民法院在適用法律時對此采用擴張解釋方法，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第132條規(guī)定：“民法通則第93條規(guī)定的管理人或者服務人可以要求收益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失?！备鶕?jù)這一解釋，張某應該支付李某因治療腳扭傷而花費的醫(yī)療費。當然，我們也可以把最高人民法院的解釋看作是法律規(guī)范的推理。第二十頁，共43頁。第二節(jié)演繹法律推理三、事實推理司法判決推理中的小前提，即案件事實的確認是構(gòu)建法律推理的出發(fā)點。在多數(shù)情況下，法官能夠通過觀察判定法得到對案件事實的認定，即使在少數(shù)證據(jù)不能達到證明案件事實的證明標準而使案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法官也可以通過法律確認的證明責任之分配規(guī)則來解決其裁判的方法。但是，司法實踐中仍然存在著需要法官依靠邏輯推理的方法確認案件事實的情況。在這一推理過程中，法官通常是根據(jù)已經(jīng)查明的某一基本事實，推定出另一事實存在，只要沒有相反證據(jù)，就可以認定該事實真相而將其作為裁判的事實依據(jù)。或者法官通過“一致性推理”（一致性判別法）排除一些證據(jù)，避免冤假錯案的發(fā)生。第二十一頁，共43頁。第二節(jié)演繹法律推理某縣法院審理了這樣一起故意殺人案，被告劉某被指控“用鼠藥摻入死者食用的苞谷粑內(nèi)，導致被害人黃某死亡。”在確認這一案件事實為真的根據(jù)中，就有證人李某的如下證詞：“黃某確實是吃了苞谷粑致死的。我同黃某在一起吃苞谷粑，吃的時候我們就覺得有點怪味，只是當時我們都很餓，也就顧不得這些，大家都吃了不少?！边@里，要么“黃某是吃苞谷粑致死的”是假的，要么證人“也吃了苞谷粑”是假的，也可能兩種陳述都是假的，但絕對不可能兩種陳述都是真的。運用“一致性推理”（一致性判別法）就可以判定該證人的證言不可靠。第二十二頁，共43頁。第二節(jié)演繹法律推理某儲蓄所保險柜里面存放7000多元現(xiàn)金被盜。經(jīng)過現(xiàn)場勘查發(fā)現(xiàn)，保險柜的門、鎖、四周均無撬壓痕跡。辦案人員在認定事實時推出：本案作案人是用鑰匙打開保險柜的。同時還進一步認定：本案作案人是具備掌握鑰匙或有接觸鑰匙條件的人。第二十三頁，共43頁。第二節(jié)演繹法律推理四、法律規(guī)范與案件事實之間的對應法律的適用，即涵攝并非表面上那么簡單，而是一項謹嚴、精致、艱難的法律思維過程：一方面須從法律規(guī)范去認定事實，另一方面亦須從案件事實去探求法律規(guī)范，剖析規(guī)范所規(guī)定的構(gòu)成要件，來回穿梭于二者之間，必須達到完全確信，即案件事實完全符合法律規(guī)范的要件時，涵攝的工作才告完成，可進而適用法律，從而確定當事人之間的權(quán)利義務關系。我們可以把這個過程看作是法律規(guī)范與案件事實之間的對應過程。請看下例：第二十四頁，共43頁。第二節(jié)演繹法律推理宋福祥案的基本事實是，1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因瑣事與其妻李霞發(fā)生爭吵廝打。李霞說：“三天兩頭吵，活著還不如死了?！北桓嫒怂胃Ｏ檎f：“那你就死去?！焙罄钕荚趯ふ覝蕚渥钥O用的凳子時，宋福祥喊來鄰居葉宛生對李霞進行規(guī)勸。葉宛生走后，二人又發(fā)生吵罵廝打。在李霞尋找自縊用的繩索時，宋福祥采取放任態(tài)度不管不問不加勸阻，致使李霞于當晚在其家門框上上吊自縊身亡。經(jīng)技術鑒定：李霞系機械性窒息死亡（自縊）。

第二十五頁，共43頁。一審法院經(jīng)審理認為：被告人宋福祥目睹其妻李霞尋找工具準備自縊，應當預見李霞會發(fā)生自縊的后果而放任這種后果的發(fā)生，在家中只有夫妻二人這樣的特定環(huán)境中，被告人宋福祥負有特定的義務，其放任李霞自縊身亡的行為，已構(gòu)成故意殺人罪（不作為）。被告人不服一審判決，提起上訴，二審法院審理后維持原判決。為什么法院做出這樣的判決呢？第二十六頁，共43頁。事實上，在宋福祥案中沒有明確的法律規(guī)范之條文可以援引，解決本案被告人宋福祥刑事責任的問題，需要“解釋”法律規(guī)范，尋求該案裁決的根據(jù)。法官在刑法規(guī)范中找到了本案的基點，即以“不作為方式故意殺人者構(gòu)成犯罪”，如果認為宋福祥的行為與“不作為方式故意殺人”含義相同，那么，就可以認定宋福祥的行為構(gòu)成故意殺人罪；如果確認宋福祥的行為與“不作為方式故意殺人”的通常含義不相同，宋福祥的行為就不構(gòu)成故意殺人罪。用法律推理的理論來表述，關鍵是要區(qū)分，是宋福祥的行為與推理的基點相同更為重要，還是宋福祥的行為與推理的基點不相同更為重要。第二十七頁，共43頁。這種關于重要性的論證還需要深入一步，不作為犯罪必須以行為人負有特定的“作為義務”（積極義務）為前提。在司法實踐中，通常意義上的特定作為義務主要產(chǎn)生于以下幾個方面：（1）法律直接規(guī)定的作為義務；（2）職務和業(yè)務上要求的特定作為義務；（3）在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。（4）先行行為引起的作為義務。在作為義務不明確的情況下，如何推導出宋福祥是否具有作為義務？關于本案法律推理中重要性的判斷就轉(zhuǎn)化為，是宋福祥的作為義務與通常意義上的作為義務相同更為重要，還是宋福祥的作為義務與通常意義上的作為義務不相同更為重要，這種關于重要性的判斷事實上貫穿了法官裁判的全過程。第二十八頁，共43頁。判斷這種重要性可以選取多個角度，有人從現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的夫妻間有相互撫養(yǎng)義務為出發(fā)點加以論證，也有人從先行行為（宋福祥在爭吵中用言語刺激李霞）引起作為義務來論述本案。從這些觀點出發(fā)，論證不夠有力。如果采用常人標準來進行判斷，在宋福祥家中沒有第三人在場的特定環(huán)境中，宋福祥與其妻子發(fā)生口角并引起廝打，在言語相激后李霞上吊，宋福祥發(fā)現(xiàn)后也未采取有效措施或呼喊鄰居，而是“采取放任態(tài)度不管不問不加勸阻”。在這種特定情境之中，被告人有能力、有條件實施救助行為的情況下，竟然對于被害人的生命視而不見，沒有采取任何救助行動，而致被害人死亡，這就構(gòu)成了“不作為方式故意殺人”。第二十九頁，共43頁。第三節(jié)類比法律推理類比推理是這樣一種非演繹推理：根據(jù)兩個或兩個以上事物在某些屬性上相同，從而推出它們在其它屬性上也相同。我們只討論兩個事物，其它可以類推。若用A和B分別表示兩個不同的事物，用a1，a2，……an和b分別表示事物的不同屬性，類比推理的形式可以表示為：A有屬性a1，a2，……an，bB有屬性a1，a2，……an因此，B也有屬性b第三十頁，共43頁。第三節(jié)類比法律推理類比推理的根本特點：（1）前提中事物間相同屬性或相似屬性越多，結(jié)論可靠性越大。因為類比對象間相同屬性越多，類比對象的類別越接近。（2）前提中事物間相同屬性（a1，a2，……an）與類推屬性（b）之間關系越密切，結(jié)論可靠性程度就越大。

第三十一頁，共43頁。第三節(jié)類比法律推理二、類比推理在反駁中的作用在邏輯論證中，反駁的方法一般有三種：前提假，結(jié)論假，論證方式假。類比推理是通過說明論證方式假來達到說明結(jié)論假的目的。運用類比推理的方式進行反駁比直接指出對方推理形式無效更有說服力，更能讓對方放棄其原來的觀點。其要求是：第一，要與對方的推理形式一致；第二，要運用這個推理形式構(gòu)造一個前提為真而且結(jié)論為假的推理。第三十二頁，共43頁。美國憲法第一條修正案（權(quán)利法案）規(guī)定：“國會不得制定關于下列事項的法律：剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權(quán)利?！泵绹?lián)邦法院大法官TomC.Clark應用類比推理對“超現(xiàn)實主義的反政府影片”之權(quán)利保護問題做出裁判：“很多人強烈要求電影不應該在美國憲法第一修正案的保護之下，因為它們的生產(chǎn)、放映和展覽是一種由私人利潤主導著的大批量商業(yè)行為。我們堅決反對。那些書、報紙、雜志出版和售賣也是為了利潤，但它們發(fā)表的自由受第一修正案的保護。我們不明白為什么為利潤的操作對電影就有不同的作用。所以，超現(xiàn)實主義的反政府影片不應受到任何政府部門的干預或?qū)彶椤！痹谶@個推理過程中，TomC.Clark大法官認為“超現(xiàn)實主義的反政府影片”在實質(zhì)方面與美國憲法權(quán)利法案所保護事項相同。第三十三頁，共43頁。第三節(jié)類比法律推理三、普通法中類比法律推理的運用在遵循先例的英美法系，司法判決的法律推理采用的是類比法律推理。類比法律推理必須將問題案件與先例進行比較，找出其相同點與不同點，并且判斷其重要程度。類比法律推理的過程包括三個步驟：尋找判例；發(fā)現(xiàn)事實上的相同點和不同點；判斷重要程度。第三十四頁，共43頁。第三節(jié)類比法律推理類比法律推理的第一步是“識別”。即：確定相關管轄范圍中最高一級法院在以往判決的某個法律案件作為一個特殊的基點。在美國，聯(lián)邦法院對于涉及國家利益的案件負主要責任，州最高法院對占多數(shù)的其他案件承擔主要責任，這些法院在過去判決的案件，對于各自管轄范圍內(nèi)以后案件的判決來說，是最具權(quán)威的判例。當然也可以運用任何其他法院（包括外國法院）的判例，甚至于運用學者著作中假設的案件作為判決的基點，即使不是具有約束力的判例，也是有說服力的。第三十五頁，共43頁。類比法律推理的第二步是“區(qū)別”。即：當一個判例的事實與一個問題案件的事實相似到要求有同樣的結(jié)果時，法官的判決必須依照判例（除非這個早先的判決被否決）進行；而當一個判例的事實不同到要求有不同的結(jié)果時，法官的判決必須區(qū)別判例。同樣案件應該同樣判決這一理念意味著：如果在某種情形下不同點更為重要，那么不同的案件應該有不同判決。遵循先例原則要求法官依照相似的判例，同樣也要求他們區(qū)別不相似的判例。法官在一個法律案件中并非隨意確定任何理由的重要程度。法官的義務是依照正義觀念、社會政策等因素決定這個問題，同時必須給出論證。第三十六頁，共43頁。案件1：A為馬的所有者；B盜竊；C善意購買，A起訴C以便要回馬。案件2：A為馬的所有者；B欺詐，A起訴B以便要回馬。案件3：A為馬的所有者；B欺詐；C善意購買，A起訴C以便要回馬。案件4：A為馬的所有者；B欺詐；C善意購買；D購買，并且D曾聽說此欺詐。A起訴D以便要回馬。判例1：如果出賣人不具有出賣物的所有權(quán)，那么購買人并不取得該物的所有權(quán)，而且應當把該物返還給出賣物的合法所有人。所以，A勝訴。判例2：如果一個人通過欺詐的購買行為取得某財產(chǎn)，則其不能獲得財產(chǎn)的所有權(quán)，而且必須把該財產(chǎn)返還給合法所有人。所以，A勝訴。判例2的法律目的強調(diào)對合法財產(chǎn)所有人的財產(chǎn)安全保障。第三十七頁，共43頁。法官在判決第三個案件時，可以援引判例1和判例2。綜合案件1和案件2的規(guī)則來看，似乎A應該勝訴，因為：如果財產(chǎn)的合法所有人因另一個人的過錯行為而失去對該財產(chǎn)的占有，如果該過錯行為是盜竊時，那么其有權(quán)從盜竊者或購買盜竊財產(chǎn)的第三方收回該財產(chǎn)。但是，法院的決定是，欺詐與盜竊之間的差異是相當重要的，欺詐只是一種民事過錯，其不負刑事責任；而盜竊是一種刑事過錯，要負刑事責任。以至于必須有不同的結(jié)論，所以法院做出新的裁決，判決C勝訴。判例3的法律目的強調(diào)促進財產(chǎn)的交易和增值。第三十八頁，共43頁。我們在判決第四個案件時，可以援引判例1、判例2和判例3。如果D是“從善意購買人手中購買”這一事實比D曾聽到“欺詐的傳聞”這一事實更重要的話，所爭議案件更像判例3；如果D曾聽到“欺詐的傳聞”這一事實比D是“從善意購買人手中