篇一：如何區(qū)分承包經(jīng)營和承攬協(xié)議中的用工關(guān)系如何區(qū)分承包經(jīng)營和承攬協(xié)議中的用工關(guān)系[案情簡介]：某公司（甲方）是從事織布、印染的織染公司，因廠房屋頂漏水，需進(jìn)行維修。張某（乙方）了解這一情況后，承攬了維修業(yè)務(wù)，與甲方簽訂名為《安全責(zé)任書》的協(xié)議書，約定由乙方組織人員為甲方進(jìn)行廠房屋頂維修，甲方支付材料費(fèi)和人工費(fèi)1萬余元。10月5日，張某組織李某等人進(jìn)場維修。10月15日，在維修工作快結(jié)束時，由乙方找來從事維修的工人李某不慎從屋頂摔下，導(dǎo)致某股骨、頸骨及肋骨等傷害。傷者向區(qū)勞動保障行政部門提出工傷性質(zhì)認(rèn)定申請。區(qū)勞動保障行政部門經(jīng)調(diào)查后認(rèn)為，李某與甲方存在事實(shí)勞動關(guān)系，由此作出了李某受傷害性質(zhì)為工傷的認(rèn)定。甲方不服此決定，向市勞動保障行政部門提出行政復(fù)議申請。市勞動保障局復(fù)議認(rèn)為，甲方與乙方就廠房維修達(dá)成的協(xié)議是承攬協(xié)議關(guān)系，而不是承包經(jīng)營關(guān)系。李某受乙方的聘請參與維修工作，由于乙方不具有用人主體資格，雙方是一種雇傭關(guān)系。李某與甲方不構(gòu)成事實(shí)勞動關(guān)系，其受傷不屬于工傷性質(zhì)認(rèn)定的范圍。因此，復(fù)議決定撤消了區(qū)勞動保障局作出的工傷性質(zhì)認(rèn)定決定。[爭議問題的焦點(diǎn)]：該案中，對于李某受傷的事實(shí)自身并無大的爭議，爭論的焦點(diǎn)重要是甲方與乙方屬于承包經(jīng)營關(guān)系還是承攬關(guān)系，重要有兩種觀點(diǎn)：[簡要評析]：1、承包經(jīng)營協(xié)議與承攬協(xié)議有許多相似的地方，但存在本質(zhì)上的區(qū)別。在承包經(jīng)營協(xié)議，發(fā)包人居于主導(dǎo)地位。承包人承包的是發(fā)包方生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目的部分或所有，是發(fā)包生產(chǎn)經(jīng)營的重要組成部分。這些經(jīng)營項(xiàng)目，本應(yīng)由發(fā)包人自己組織完畢，而依法委托承包人代為組織進(jìn)行。承包人在開展生產(chǎn)經(jīng)營活動中是以發(fā)包人的名義進(jìn)行。發(fā)包人從承包經(jīng)營中獲取經(jīng)營利潤，對承包經(jīng)營活動承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在承攬協(xié)議中，承攬人與定作人是一種完全平等的民事關(guān)系。定作人提出定作的規(guī)定，由承攬人自主完畢。在這種商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，定作人實(shí)際處在消費(fèi)者的地位，而承攬人則是商品或服務(wù)的提供者。承攬人以自己的名義完畢承攬的項(xiàng)目。定作人在承攬活動中只能取得消費(fèi)品或享受服務(wù)，而不能直接獲取利潤。2、由于承包經(jīng)營協(xié)議與承攬協(xié)議屬于兩種不同的法律關(guān)系，同是勞動者的第三方在參與承包經(jīng)營勞動和承攬項(xiàng)目勞動中的用工關(guān)系也不同樣。在承包經(jīng)營勞動中，假如承包人具有用工主體資格，由其聘用的勞動者則與其形成勞動關(guān)系；假如承包人不具有用工主體資格，基于承包經(jīng)營業(yè)務(wù)是發(fā)包方生產(chǎn)經(jīng)營重要組成部分的結(jié)識和相關(guān)法律聯(lián)系，可以推定承包人聘用的勞動者與發(fā)包方形成勞動關(guān)系。而在承攬項(xiàng)目勞動中，假如承攬人具有用工主體資格，由其雇用的勞動者則與其形成勞動關(guān)系；假如承攬人不具有用工主體資格，由其雇用的勞動者則與其形成雇傭關(guān)系。3、在合用228號文獻(xiàn)時不能隨意擴(kuò)大合用范圍。228號文獻(xiàn)只對承包經(jīng)營中的勞動關(guān)系作出了規(guī)定。這里的承包經(jīng)營特指發(fā)包方將自己生產(chǎn)經(jīng)營范圍內(nèi)的部分或所有業(yè)務(wù)委托發(fā)包給承包人組織生產(chǎn)經(jīng)營。比較典型的如建筑工程中進(jìn)行的轉(zhuǎn)承包、分包工程項(xiàng)目，工業(yè)公司、商貿(mào)公司將其部分生產(chǎn)車間、柜臺等實(shí)行租賃、承包經(jīng)營等。區(qū)分承包經(jīng)營與承攬協(xié)議，重要看其承包的內(nèi)容是否屬于發(fā)包方生經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)，同時注意該業(yè)務(wù)是臨時性的、一次性的還是連續(xù)、反復(fù)進(jìn)行的。從本案看，甲方是從事織布、染色、印花及銷售的印染公司，房屋維修不是其經(jīng)營范圍的業(yè)務(wù)，而是其生產(chǎn)經(jīng)營的條件，是公司為了正常經(jīng)營而臨時出現(xiàn)的工作，并且這種工作不是連續(xù)進(jìn)行的狀態(tài)。因此，甲乙雙方實(shí)質(zhì)上是簽訂的承攬協(xié)議，不應(yīng)合用228號文獻(xiàn)關(guān)于勞動關(guān)系認(rèn)定的規(guī)定。4、在合用228號文獻(xiàn)時應(yīng)當(dāng)將其第一條和第二條內(nèi)容結(jié)合起來認(rèn)定。第一條提出了用人單位與勞動者之間具有勞動關(guān)系的三條原則：（1）用人單位提供勞動對象、生產(chǎn)資料或相應(yīng)的勞動條件；（2）勞動者接受用人單位管理；（3）用人單位與勞動者約定以貨幣形式支付勞動報(bào)酬。第二條是對承包經(jīng)營（生產(chǎn)）中勞動關(guān)系界定的特殊規(guī)定。在合用第二條時，也應(yīng)考慮第一條的原則性規(guī)定。從本案看，雖然李某工作的場合屬于甲方所有，甲方工作人員為協(xié)助乙方做好維修工作，還提供了繩索，但上述行為產(chǎn)生的前提是甲乙雙方的承攬關(guān)系，不能將此認(rèn)定為甲方向李某提供了勞動對象、生產(chǎn)資料和相應(yīng)的勞動條件，并由此認(rèn)定李某與甲方存在勞動關(guān)系；另一方面，李某并不受甲方的管理，如甲方的上下班制度、考勤制度等；第三，甲方并未與李某就支付勞動報(bào)酬等有過約定。5、對李某這一類的損害補(bǔ)償，目前未納入工傷保險范圍，但可以按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害補(bǔ)償案件合用法律若干問題的解釋》（法釋[2023]20號）中有關(guān)條款規(guī)定規(guī)定人身損害補(bǔ)償。篇二：承攬協(xié)議和建設(shè)工程協(xié)議的區(qū)別承攬協(xié)議和建設(shè)工程協(xié)議的區(qū)別承攬協(xié)議是一大類協(xié)議的總稱，是平常生活中除買賣協(xié)議外常見和普遍的協(xié)議，傳統(tǒng)民法中承攬協(xié)議涉及加工承攬協(xié)議和建設(shè)工程協(xié)議兩大類。我國《協(xié)議法》第251條第1款對承攬協(xié)議所下定義為：“承攬人按照定作人的規(guī)定完畢工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的協(xié)議。”在承攬協(xié)議中，完畢工作并交付工作成果的一方為承攬人；接受工作成果并支付報(bào)酬的一方稱為定作人?！秴f(xié)議法》中的承攬協(xié)議不涉及建設(shè)工程協(xié)議。由于建設(shè)工程協(xié)議在發(fā)展中形成了許多獨(dú)特的行業(yè)特點(diǎn)，法律將建設(shè)工程協(xié)議獨(dú)立于加工承攬協(xié)議單獨(dú)加以規(guī)定?！秴f(xié)議法》第287條“本章沒有規(guī)定的，合用承攬協(xié)議的有關(guān)規(guī)定?！边@一規(guī)定說明了這兩種協(xié)議之間具有相通性?？梢哉f，建設(shè)工程協(xié)議是一種特殊的承攬協(xié)議，因此，在實(shí)踐中兩者的區(qū)分也就更加困難。根據(jù)《協(xié)議法》的規(guī)定，建設(shè)工程協(xié)議是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的協(xié)議。承攬協(xié)議是承攬人按照定作人的規(guī)定完畢工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的協(xié)議。我們先來看一個案例：建設(shè)工程施工協(xié)議與承攬協(xié)議的區(qū)別2023年10月，日照仲裁委員會受理了一起協(xié)議糾紛案件，案情大體是：申請人某鋼廠委托被申請人某起重機(jī)制造公司制造一個懸梁起重機(jī)，涉及起重機(jī)的制作和安裝。協(xié)議約定竣工日期為2023年5月1日，每延誤一天，需支付協(xié)議價款萬分之5的延期違約金；協(xié)議履行中發(fā)生的一切糾紛，由協(xié)議履行地的仲裁委員會解決等。協(xié)議簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2023年9月14日才將起重機(jī)調(diào)試合格后交付申請人使用。工程交付后，由于雙方當(dāng)事人對工期延誤違約金的計(jì)算發(fā)生爭議，申請人向日照仲裁委員會（起重機(jī)的安裝地）申請仲裁：規(guī)定裁決被申請人支付工程延期違約金40余萬元。被申請人則以“雙方當(dāng)事人簽訂的協(xié)議實(shí)質(zhì)內(nèi)容是被申請人按照申請人的規(guī)定完畢一個起重機(jī)的制作，而起重機(jī)的制作是在被申請人所在地進(jìn)行的，因此該協(xié)議是承攬協(xié)議，被申請人住所地才是協(xié)議履行地”為由，提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為該仲裁委員會沒有管轄權(quán)。根據(jù)最高人民法院現(xiàn)行的法律規(guī)定，建設(shè)工程施工協(xié)議糾紛以施工行為地為協(xié)議履行地，而承攬協(xié)議糾紛通常以加工行為地為協(xié)議履行地。因此，界定該協(xié)議的性質(zhì)，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權(quán)。對此，該仲裁委員會內(nèi)部有兩種不同的觀點(diǎn)，由此引起筆者的注意，特撰此小文?！秴f(xié)議法》第251條規(guī)定：“承攬協(xié)議是承攬人按照定作人的規(guī)定完畢工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的協(xié)議?！钡?69條規(guī)定：“建設(shè)工程協(xié)議是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的協(xié)議。”建設(shè)工程協(xié)議，事實(shí)上是承攬協(xié)議的一種特殊類型。因此，《協(xié)議法》第287條規(guī)定：“法律對建設(shè)工程協(xié)議沒有特別規(guī)定的，合用法律對承攬協(xié)議的有關(guān)規(guī)定?！备鶕?jù)《協(xié)議法》的規(guī)定，建設(shè)工程協(xié)議涉及工程勘察協(xié)議、工程設(shè)計(jì)協(xié)議和工程施工協(xié)議。由于工程勘察協(xié)議和工程設(shè)計(jì)協(xié)議與承攬協(xié)議較易區(qū)分，因此本文重點(diǎn)闡述工程施工協(xié)議與承攬協(xié)議的區(qū)別?，F(xiàn)實(shí)中，建設(shè)工程施工協(xié)議又可分為土木建筑工程協(xié)議、裝飾裝修工程協(xié)議和安裝工程協(xié)議三類。建設(shè)工程施工協(xié)議與承攬協(xié)議都具有以下相同的法律屬性：1、均以完畢一定的工作并交付工作成果為標(biāo)的。在承攬協(xié)議中，承攬人必須按照定作人的規(guī)定，完畢一定的工作，但定作人的目的不是工作過程，而是工作成果。建設(shè)工程施工協(xié)議中，承包人也必須按照發(fā)包人的規(guī)定，或根據(jù)發(fā)包人提供的圖紙資料，完畢一項(xiàng)工程，發(fā)包人的目的，也不是工作過程，而是按期得到一項(xiàng)完整的、合格的工程。2、協(xié)議的標(biāo)的物具有特定性。承攬協(xié)議是為了滿足定作人的特殊規(guī)定而訂立的，因而定作人對標(biāo)的物質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格、形狀等的規(guī)定使承攬標(biāo)的物特定化，使它同市場上的物品有所區(qū)別，以滿足定作人的特殊需要，這是與買賣協(xié)議的最大區(qū)別之處。建設(shè)工程施工協(xié)議，同樣也是根據(jù)發(fā)包人提供的與眾不同的圖紙，為滿足發(fā)包人建設(shè)一項(xiàng)與其他建筑物不同樣的建筑物訂立的。3、承攬人或施工人的工作均具有獨(dú)立性。兩類協(xié)議中，承攬人和承包人都是以自己的設(shè)備、技術(shù)、勞力等完畢工作任務(wù)，不受協(xié)議對方的指揮，獨(dú)立完畢協(xié)議約定的質(zhì)量、期限等責(zé)任，在工作成果和工程交付前，對標(biāo)的物的滅失或工作條件惡化風(fēng)險所導(dǎo)致的損失承擔(dān)責(zé)任。4、均具有一定的人身性質(zhì)。承攬人或承包人一般必須以自己的設(shè)備、技術(shù)、勞力完畢工作或工程，并承擔(dān)風(fēng)險，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完畢，且對完畢工作、工程過程中遭受的意外風(fēng)險負(fù)責(zé)。5、均是雙務(wù)、有償協(xié)議。承攬協(xié)議中，承攬人負(fù)有完畢工作并支付工作成果的義務(wù)，而定作人則負(fù)有支付報(bào)酬的義務(wù)，兩者的義務(wù)是互相的、對流的、有償?shù)?。建設(shè)工程施工協(xié)議中，承包人負(fù)有按期保質(zhì)完畢工程并交付工程的義務(wù)，發(fā)包人負(fù)有支付工程款的義務(wù)，兩者的義務(wù)也是互相、有償?shù)摹σ陨辖ㄔO(shè)工程施工協(xié)議與承攬協(xié)議的共同法律屬性，大家的意見是一致的，但對兩類協(xié)議的不同之處，可謂“仁者見仁、智者見智”，從網(wǎng)上搜到的以下兩個案例，也反映出兩種不同的觀點(diǎn)。1、上海市浦東新區(qū)人民法院（以下簡稱浦東法院）2023年在審理上海東方上市公司博覽中心有限公司（以下簡稱上海東方公司）破產(chǎn)案時（見上海市浦東新區(qū)人民法院網(wǎng)），就債權(quán)人上海市建筑設(shè)計(jì)研究所有限公司（以下簡稱建筑研究所）申請優(yōu)先受償工程欠款一案，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》認(rèn)定：建設(shè)工程協(xié)議的標(biāo)的是特指基本建設(shè)工程，假如是為完畢不能構(gòu)成基本建設(shè)的一般工程的建設(shè)項(xiàng)目而訂立的協(xié)議，不屬于建設(shè)工程協(xié)議，而屬于承攬協(xié)議的范疇，因此破產(chǎn)申請人與債權(quán)人簽訂的協(xié)議應(yīng)屬于建設(shè)裝潢工程施工協(xié)議，而非《協(xié)議法》286條所指的建設(shè)工程協(xié)議。浦東法院最終以建設(shè)裝潢工程施工協(xié)議不是建設(shè)工程施工協(xié)議、而是承攬協(xié)議為由，裁決債權(quán)人不得按照《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從協(xié)議名稱入手，認(rèn)為該協(xié)議屬于建設(shè)工程施工協(xié)議。而二審法院采納了被告的上訴意見認(rèn)為：當(dāng)事人雙方標(biāo)明為“定制人”、“承攬人”，協(xié)議標(biāo)的為可拆分物，重要依賴承攬人之技術(shù)特點(diǎn)進(jìn)行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續(xù)，并最終認(rèn)定該案為“承攬協(xié)議糾紛”。筆者認(rèn)為，建設(shè)工程施工協(xié)議和承攬協(xié)議的最大不同之處，重要體現(xiàn)在以下三個方面：1、協(xié)議標(biāo)的物的區(qū)別。建設(shè)工程施工協(xié)議完畢的工作構(gòu)成不動產(chǎn)，即協(xié)議標(biāo)的物是不動產(chǎn)物，涉及民法意義上的完全不動產(chǎn)物和大部分類不動產(chǎn)物，而承攬協(xié)議完畢的工作則不構(gòu)成不動產(chǎn)的，即標(biāo)的物一般是指動產(chǎn)。國務(wù)院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！薄督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。”《建筑業(yè)公司資質(zhì)管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)公司，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴(kuò)建、改建等活動的公司?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出：建設(shè)工程涉及土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點(diǎn)就是：工程施工完畢后，均構(gòu)成了不動產(chǎn)物，涉及完全不動產(chǎn)物和類不動產(chǎn)物。（1）完全不動產(chǎn)物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構(gòu)筑物。不動產(chǎn)物一般是指比較大而復(fù)雜、建設(shè)工程的規(guī)定比較高的土木建筑物和基礎(chǔ)建設(shè)項(xiàng)目，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也涉及投資額小、工程技術(shù)規(guī)定比較簡樸的建設(shè)項(xiàng)目，如民宅、垃圾站、傳達(dá)室等。不動產(chǎn)物的建設(shè)，通常要涉及對土地運(yùn)用的強(qiáng)制性規(guī)范的限制，當(dāng)事人不得違反規(guī)定自行約定。例如，發(fā)包人擬投資建設(shè)一座廠房，必須通過有關(guān)部門的審批，辦理土地使用、占用手續(xù)，符合有關(guān)規(guī)劃規(guī)定，辦理開工許可證等。國家建設(shè)主管部門制定的工程類別及等級中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業(yè)及生態(tài)工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機(jī)電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點(diǎn)是，工程完畢后均成為了完全不動產(chǎn)物。因此，凡是為施工完全不動產(chǎn)物而簽訂的協(xié)議，均是建設(shè)工程施工協(xié)議。那么在不動產(chǎn)物上的施工行為，是否是建設(shè)工程施工協(xié)議的內(nèi)容呢？筆者認(rèn)為：在不動產(chǎn)物上的施工行為，假如行為的后果添附在不動產(chǎn)物上，并最終形成了與不動產(chǎn)物一體的、不可分割、不可拆分的部分，由此簽訂的協(xié)議，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工協(xié)議，而不能認(rèn)定為承攬協(xié)議。例如室內(nèi)裝修活動。該類工程雖然也許技術(shù)規(guī)定比較低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不動產(chǎn)物上不可分割的部分，因此也是建設(shè)工程施工協(xié)議的內(nèi)容，而不是承攬協(xié)議的內(nèi)容。實(shí)踐中對建設(shè)工程施工協(xié)議的標(biāo)的物有個誤區(qū)，即有人認(rèn)為：建設(shè)工程協(xié)議的標(biāo)的限于比較大而復(fù)雜的土木建筑等工程，建設(shè)工程的規(guī)定較高，因此為完畢一般建設(shè)項(xiàng)目而訂立的協(xié)議不屬于建設(shè)工程協(xié)議，而應(yīng)屬于承攬協(xié)議，如為個人建造住房與建筑隊(duì)訂立的協(xié)議就是承攬協(xié)議，而不是建設(shè)施工工程協(xié)議。筆者對此持不同見解：個人建造的住房，也構(gòu)成不動產(chǎn)；個人住房雖然工程較小、難度比較小，建設(shè)規(guī)定不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已將建筑活動范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造”。應(yīng)當(dāng)涉及個人住房在內(nèi)的各類建筑。此外，個人建造住房，同樣需要取得有關(guān)部門的許可，施工中同樣具有一定的危險性，同樣需要具有一定資質(zhì)的人員進(jìn)行施工，因此，為完畢一般建設(shè)項(xiàng)目而簽訂的協(xié)議也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工協(xié)議。（2）部分類不動產(chǎn)物，涉及鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡樸拆除之鋼板車間等。有人認(rèn)為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡樸拆除之鋼板車間等屬于類不動產(chǎn)物，不構(gòu)成民法意義上的不動產(chǎn)物，歸屬于可拆分物，因此，該類協(xié)議重要是依據(jù)加工方的技術(shù)而簽訂，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為加工承攬協(xié)議，方符合立法之精神。筆者認(rèn)為：施工上述類不動產(chǎn)物時，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結(jié)合下面第2個不同之處，即對協(xié)議主體的規(guī)定來分析。2、協(xié)議主體的區(qū)別。建設(shè)工程施工協(xié)議的承包人為特殊主體，法律對承包人有特殊規(guī)定，即承包人必須是經(jīng)國家認(rèn)可的具有一定建設(shè)資質(zhì)的法人。而一般承攬協(xié)議在法律沒有明確規(guī)定的情況下，協(xié)議雙方為一般主體。（1）《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定：“建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理，堅(jiān)持安全第一、防止為主的方針”；《建筑業(yè)公司資質(zhì)管理規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)對建筑活動的監(jiān)督管理，維護(hù)公共利益和建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《建筑法》、《行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定”。由于建設(shè)工程施工過程一般較長，施工中需要一定的技術(shù)，過程存在一定的危險性，建設(shè)工程體現(xiàn)國家利益和社會公共利益、事關(guān)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全，因此需要由有技術(shù)、有能力的隊(duì)伍來建設(shè)，此外建設(shè)工程的質(zhì)量的好壞，也許會涉及到社會公眾的人身安全和財(cái)產(chǎn)利益，國家對施工單位實(shí)行資質(zhì)管理是十分必要的。因此，為了加強(qiáng)建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理，保障人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全，國家對建筑業(yè)公司實(shí)行資質(zhì)管理，以加強(qiáng)對建筑市場的管理。（2）《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。嚴(yán)禁建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。嚴(yán)禁建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本公司的名義承攬工程?！钡?9條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；……嚴(yán)禁總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”；《招標(biāo)投標(biāo)法》第26條規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具有承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的能力；國家有關(guān)規(guī)定對投標(biāo)人資格條件或者招標(biāo)文獻(xiàn)對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具有規(guī)定的資格條件”；《建筑業(yè)公司資質(zhì)管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)申請建筑業(yè)公司資質(zhì)，實(shí)行對建筑業(yè)公司資質(zhì)監(jiān)督管理，合用本規(guī)定”；第3條規(guī)定：“建筑業(yè)公司應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完畢的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)公司資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動”。此外法律對建筑從業(yè)技術(shù)人員也有相應(yīng)的條件限制。以上都是法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反上述規(guī)定的建設(shè)工程施工協(xié)議依法無效。由此可見，建設(shè)工程協(xié)議對承包人不僅有規(guī)定，并且對承包人的規(guī)定是十分嚴(yán)格的。公司承攬工程，必須依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。反過來講，凡是需要取得建筑業(yè)資質(zhì)證書才干施工的項(xiàng)目，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的協(xié)議都是建設(shè)工程施工協(xié)議。（3）建設(shè)部會同鐵道部、交通部、水利部、信息產(chǎn)業(yè)部、民航總局等有關(guān)部門組織制定的《建筑業(yè)公司資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》將公司資質(zhì)分為施工總承包公司資質(zhì)、專業(yè)承包公司資質(zhì)和專業(yè)承包公司資質(zhì)三大部分。其中施工總承包公司資質(zhì)涉及房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機(jī)電安裝工程等12個專業(yè)資質(zhì)。專業(yè)承包資質(zhì)涉及地基與基礎(chǔ)工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程等60個專業(yè)資質(zhì)；勞務(wù)分包工程涉及木工作業(yè)、砌筑等13各專業(yè)資質(zhì)。從上述資質(zhì)分類看，國家對從事上述工程的公司，涉及施工總承包、專業(yè)分包和勞務(wù)分包，均實(shí)行資質(zhì)管理，公司均需辦理相應(yīng)的資質(zhì)證書，否則，不能承攬工程，也不能承擔(dān)工程施工任務(wù)。建設(shè)工程施工協(xié)議中的承包人，必須具有相應(yīng)的施工資質(zhì)，才干承攬工程，否則，雙方當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工協(xié)議會由于承包人沒有施工資質(zhì)而無效。因此也可以說：凡是必須具有上述資質(zhì)才干施工的項(xiàng)目，就是建設(shè)工程，為此簽訂的協(xié)議，就是建設(shè)工程施工協(xié)議?，F(xiàn)實(shí)中，當(dāng)事人對建設(shè)工程施工協(xié)議中的安裝工程協(xié)議和承攬協(xié)議最容易混淆。從國家對建設(shè)工程施工協(xié)議承包人的特殊規(guī)定可以看出：安裝工程協(xié)議與承攬協(xié)議的最明顯的區(qū)別就在于國家對協(xié)議中的承包人有無資質(zhì)的規(guī)定。假如無資質(zhì)的規(guī)定，就是承攬協(xié)議；反之就是建設(shè)工程施工協(xié)議中的安裝工程協(xié)議。還要注意的一個問題就是：有的建設(shè)工程施工協(xié)議的承包人沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)訂立的協(xié)議，只能認(rèn)定協(xié)議為無效協(xié)議，而不能由于承包人沒有資質(zhì)就認(rèn)定協(xié)議是承攬協(xié)議。3、結(jié)算方式的區(qū)別。通常情況下，建設(shè)工程施工協(xié)議簽訂時，協(xié)議價款是不擬定的、暫定的，需要雙方當(dāng)事人根據(jù)協(xié)議履行情況，通過專門的工程造價征詢單位，依據(jù)國家或地方編制的結(jié)算定額，計(jì)算出協(xié)議的最終價款。而承攬協(xié)議往往在簽訂協(xié)議時就約定了明確的價款或價款的計(jì)算方式，雙方當(dāng)事人根據(jù)協(xié)議的約定，不需要通過專門的審計(jì)機(jī)關(guān)結(jié)算就能容易計(jì)算出協(xié)議的最終價款。建設(shè)工程施工協(xié)議需要進(jìn)行工程結(jié)算才干擬定最終價款。所謂工程結(jié)算是指承包人在工程實(shí)行過程中，依據(jù)承包協(xié)議中關(guān)于付款條款的規(guī)定和已經(jīng)完畢的工程量，并按照規(guī)定的程序向建設(shè)單位收取工程價款的一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動。工程結(jié)算關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的直接經(jīng)濟(jì)利益，它是建設(shè)單位控制建設(shè)投資的最終環(huán)節(jié)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，同時也是施工單位實(shí)現(xiàn)經(jīng)營收益的最終環(huán)節(jié)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。國家為此出臺了一系列關(guān)于工程結(jié)算的規(guī)定：如《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第2條規(guī)定：“凡在中華人民共和國境內(nèi)的建