知識產(chǎn)權法總論

21世紀普通高等教育法學系列教材第一章知識產(chǎn)權法概述第一節(jié)知識產(chǎn)權法的概念與特征、性質(zhì)和地位一、知識產(chǎn)權法為促進知識生產(chǎn)的方法之一在專利領域，領先時間（ｌｅａｄｔｉｍｅ）、商業(yè)秘密制度、發(fā)明獎勵制度、國家資助研發(fā)制度、專利制度均可解決技術知識生產(chǎn)問題。也就是說，作為保護發(fā)明的手段，除建立專利制度外，還有：（１）表彰；（２）授予榮譽；（３）減免稅金；（４）發(fā)獎金等。①本書這里僅介紹除專利制度之外的解決技術知識生產(chǎn)問題的制度。第一節(jié)知識產(chǎn)權法的概念與特征、性質(zhì)和地位二、知識產(chǎn)權法的概念與特征按照我國傳統(tǒng)的調(diào)整對象和調(diào)整方法的法律定義方法，知識產(chǎn)權法可以定義為調(diào)整知識產(chǎn)權的產(chǎn)生、歸屬、變更、行使和保護等活動中產(chǎn)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱。知識產(chǎn)權法是民法的一部分，但和傳統(tǒng)民法相比具有一些自己的特征。其一，綜合性。其二，技術性。其三，時代性。其四，國際性。第一節(jié)知識產(chǎn)權法的概念與特征、性質(zhì)和地位三、知識產(chǎn)權法的性質(zhì)與地位ＴＲＩＰＳ協(xié)定明確規(guī)定，“承認知識產(chǎn)權為私權”。知識產(chǎn)權的私權屬性和知識產(chǎn)權法的私法屬性已經(jīng)成為學界共識。知識產(chǎn)權法之所以為私法，一是因為其調(diào)整的社會關系是平等主體之間的私的財產(chǎn)關系和人身關系，二是因為其調(diào)整方法是私法的方法。在知識產(chǎn)權法調(diào)整的社會關系上，知識產(chǎn)權法調(diào)整的是因知識產(chǎn)權的歸屬、行使和保護而產(chǎn)生的社會關系。不論是作品、發(fā)明創(chuàng)造還是商標，它們或者是人創(chuàng)造的產(chǎn)物，或者是商業(yè)經(jīng)營的結果，無論是作品、發(fā)明創(chuàng)造、商標的權利的歸屬還是利用與保護關系，均與公權力的行使無關，而是平等主體之間的社會關系。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的立法目的一、知識產(chǎn)權實定法規(guī)定的立法目的立法目的有不同的層次，“第一層次屬于一般性目的，它體現(xiàn)著人們在法律上的總體追求，亦即普遍的法律需要，反映了立法者帶有根本性的法律意向，并且又制約著社會中全部的立法”。“當人們以法律調(diào)整社會關系的總需要與特定的法律形式相結合后，就形成了更為具體的第二層次的立法目的。”知識產(chǎn)權法的立法目的大體上屬于第二層次的立法目的。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的立法目的二、知識產(chǎn)權法的立法目的的學理闡釋保護知識產(chǎn)權（專利權、著作權、商標權）是手段，以激勵發(fā)明者、作者和經(jīng)營者進行發(fā)明創(chuàng)造、創(chuàng)作作品和提供高質(zhì)量商品或服務，而最終目的是促進科學、實用技藝的發(fā)展，保護消費者利益，維護社會經(jīng)濟秩序。知識產(chǎn)權法律中的手段也可以說是直接目的，正如學者所述，“從這三部法律的第一條規(guī)定中都可以看到，立法的直接目的都是保護權利人的權益，同時強調(diào)鼓勵創(chuàng)作、傳播、發(fā)明等權利，兼顧其他人的利益，最終目的是促進整個社會的知識產(chǎn)品和文化的繁榮發(fā)展”第三節(jié)知識產(chǎn)權法的學習研究方法一、法教義學方法知識產(chǎn)權法畢竟是法學的一個分支，因此，法教義學方法當然是知識產(chǎn)權法研究的最重要的方法。近十余年來，法教義學方法不僅已經(jīng)受到法理學及其他部門法學的重視，在知識產(chǎn)權法學研究中也逐漸受到重視（一）法教義學的概念（二）法教義學與社科法學的不同與相互關系（三）知識產(chǎn)權法教義學（四）知識產(chǎn)權法教義學與知識產(chǎn)權法的學習第三節(jié)知識產(chǎn)權法的學習研究方法二、社科法學方法（一）知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟學分析（二）知識產(chǎn)權法的政治學分析（三）各知識產(chǎn)權法中其他學科知識的運用（四）知識產(chǎn)權社科法學與知識產(chǎn)權法的學習第二章知識產(chǎn)權法的體系與產(chǎn)生演變第一節(jié)知識產(chǎn)權法的體系一、中國現(xiàn)有知識產(chǎn)權法律體系我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法律體系是由以《民法典》為統(tǒng)領的包括著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法以及植物新品種制度、集成電路布圖設計制度、地理標志制度等相關規(guī)定構成的法律體系。《民法典》。著作權法是知識產(chǎn)權法的三大支柱之一，它是調(diào)整著作權的產(chǎn)生、歸屬、變更、行使和保護等活動中產(chǎn)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱。商標法也是知識產(chǎn)權法的三大支柱之一反不正當競爭法是一種不同于以上各知識產(chǎn)權法律的保護知識產(chǎn)權的第一節(jié)知識產(chǎn)權法的體系二、著作權法與工業(yè)產(chǎn)權法將知識產(chǎn)權法律劃分為著作權法與工業(yè)產(chǎn)權法的做法大概源于１９世紀末期的《巴黎公約》與《伯爾尼公約》，《巴黎公約》包括專利權、工業(yè)品外觀設計權、商標權、商號權和制止不正當競爭等工業(yè)產(chǎn)權保護內(nèi)容，而《伯爾尼公約》則包括文學藝術產(chǎn)權。第一節(jié)知識產(chǎn)權法的體系三、創(chuàng)造性智力成果權法與識別性商業(yè)標記權法作品和發(fā)明均屬于創(chuàng)造性智力成果，具有創(chuàng)造性，而商標屬于識別性工商業(yè)標記，不具有創(chuàng)造性。除少數(shù)開拓性發(fā)明之外，發(fā)明創(chuàng)造多是對已有技術的改進，不僅以已有技術為基礎，且常常沿著已有技術原有的方向發(fā)展。第一節(jié)知識產(chǎn)權法的體系四、傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法著作權法、專利法、商標法等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法是知識產(chǎn)權法的另一種重要的分類方法，其分類的標準是知識產(chǎn)權保護的方法不同：“知識財產(chǎn)的具體保護方法，有著各種形態(tài)，現(xiàn)行法中可分為兩大類”?！氨Ｗo知識財產(chǎn)的第一類方法，是一般的違法行為法延長線上的保護?！薄氨Ｗo知識產(chǎn)權的第二類方法，是以構成物權為手段，用對特定種類的信息擬制為類似于‘物’的方式，賦予類似于所有權的物權效力，從而達到信息保護的目的?！蔽覈鴮W者將這兩種模式分別概括為“競爭法模式”與“設權模式”第二節(jié)知識產(chǎn)權法的產(chǎn)生與演變一、專利法的產(chǎn)生與演變（一）專利制度的產(chǎn)生與擴散（二）專利制度演變的波折第二節(jié)知識產(chǎn)權法的產(chǎn)生與演變二、著作權法的產(chǎn)生與演變（一）著作權法的產(chǎn)生（二）著作權法的演變第二節(jié)知識產(chǎn)權法的產(chǎn)生與演變?nèi)?、商標法的產(chǎn)生與演變（一）商標法的產(chǎn)生（二）商標法的演變第二節(jié)知識產(chǎn)權法的產(chǎn)生與演變四、中國知識產(chǎn)權制度的產(chǎn)生與演變（一）中國知識產(chǎn)權制度的初創(chuàng)與中斷（二）中國知識產(chǎn)權制度的恢復重建與發(fā)展完善第三章知識產(chǎn)權法的法律原則第一節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的概念、功能與整體結構一、知識產(chǎn)權法的法律原則的概念與功能法律原則是指可以作為法律規(guī)則的基礎或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則。法律原則的特點是，未預先設定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，未規(guī)定具體的權利、義務和確定的法律后果，但是法律原則指導和協(xié)調(diào)著全部社會關系或某一領域社會關系的法律調(diào)整機制，尤其在處理重大、復雜、疑難案件時，執(zhí)法機關和司法機關可以利用法律原則平衡互相重疊或沖突的利益，為案件尋找合法合理的解決辦法第一節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的概念、功能與整體結構二、知識產(chǎn)權法的法律原則的具體構造知識產(chǎn)權法法律原則的具體構造分為兩個方面：一是從整體上進行構造，即知識產(chǎn)權法共有哪些法律原則以及為什么應該具有這些法律原則。整體上的構造又可以分為兩個方面：社會對知識產(chǎn)權法的功能需求，這是設計知識產(chǎn)權法法律原則的出發(fā)點；知識產(chǎn)權法法律原則的整體結構。二是從個體上進行構造，即構造知識產(chǎn)權法的某個原則的含義與具體內(nèi)容，探尋其原因或根據(jù)。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的具體內(nèi)容一、知識產(chǎn)權主體原則：獨立確定的主體知識產(chǎn)權的獨立確定的主體原則是指知識產(chǎn)權作為一種對一定知識資源的權利，其主體必須具有獨立的利益，必須是確定的。因為只有其權利主體具有獨立利益，他才能既享有其收益，也承受生產(chǎn)這種知識的成本，即承擔對這種知識資源的活動的全部后果，也只有這樣，作為追求個人效用最大化的自利的理性人或經(jīng)濟人的人性才能夠發(fā)揮其作用。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的具體內(nèi)容二、知識產(chǎn)權類型與內(nèi)容原則：法律限定主義或法定主義上述知識產(chǎn)權主體原則把對某一項知識的權利賦予了知識產(chǎn)權人，但是僅此還是不夠的，還需要對所賦予的權利的類型與內(nèi)容作清楚的規(guī)定，知識產(chǎn)權人的權利才能夠更加完善。在物權法中，多數(shù)國家或地區(qū)的法律對物權的類型采取法律限定主義或法定主義。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的具體內(nèi)容三、知識產(chǎn)權客體原則：一客體一知識產(chǎn)權由于知識產(chǎn)權法和物權法在法律價值與功能上有諸多的相同點，所以本書認為知識產(chǎn)權法應該同樣堅持一客體一權利原則，即在同一個知識產(chǎn)權客體上只允許存在一個同樣的知識產(chǎn)權，其意義和理由與物權法堅持一物一權原則相同。當然，由于知識產(chǎn)權客體的特殊性，知識產(chǎn)權法的這一原則還有其獨特之處，即：一是一客體的確定要比一物的確定復雜得多；二是由于知識產(chǎn)權客體的特殊性，在物理上看來相同的一個知識產(chǎn)權客體上可能存在不同的知識產(chǎn)權，于是就有了知識產(chǎn)權的沖突與協(xié)調(diào)問題。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的具體內(nèi)容四、知識產(chǎn)權變動原則：公示與公信主義前面所談的知識產(chǎn)權法的三個原則基本上都是“賦予所有者處理事物的自由”。但是這還是不完善的，它還是一個靜態(tài)的框架，而要能讓知識產(chǎn)權順利地在主體之間自由流轉以增加其效用，還需要一定的條件，合同自由與完善的合同法當然是必需的，但是那已經(jīng)是知識產(chǎn)權法之外的東西。實際上，在知識產(chǎn)權法范圍之內(nèi)仍然還有一些需要滿足的條件，這種條件是合同法合同自由的基礎。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的具體內(nèi)容五、知識產(chǎn)權的權利邊界原則：公共領域保留原則知識產(chǎn)權法中的公共領域是指不受知識產(chǎn)權（包括著作權、專利權、商標權等知識產(chǎn)權）保護的材料或者知識產(chǎn)權的效力所不及的材料的某些方面。公共領域總是和知識產(chǎn)權或者私人財產(chǎn)權相對而言的，即對人類有價值的知識領域可以被分為知識產(chǎn)權保護下的知識領域和公共領域，一項知識或知識的某一方面或者處于知識產(chǎn)權保護之下或者處于公共領域，非此即彼。公共領域保留原則，也稱公共領域不可移除原則，是指已經(jīng)處于公共領域中的材料不可重新置于知識產(chǎn)權的效力之下。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的具體內(nèi)容六、知識產(chǎn)權內(nèi)在限制原則：比例原則比例原則起源于德國，被稱為行政法的“皇冠原則”或“帝王條款”①，比例原則包括適當性、必要性與衡量性三個方面。②鑒于“比例原則表達了一種適度、均衡的理念和思想”，“是一項理性的行為準則，”它“能夠作用于包括民法在內(nèi)的整個法律秩序”③。知識產(chǎn)權法自不例外，甚至有學者說，“盡管我相信，公共領域不可移除是知識產(chǎn)權制度的一個重要目標，但它仍不足以堅實地使之成為第一順位的原則”。知識產(chǎn)權法的比例原則，是指“一項知識產(chǎn)權應當與一件創(chuàng)造性成果的貢獻比例相當……它才是知識產(chǎn)權法的中心”。比例“原則的核心之處，還是關乎基本的公平：一項財產(chǎn)權的范圍應當與構成該權利基礎的貢獻大小相當?shù)谒恼轮R產(chǎn)權客體的理論范疇第一節(jié)知識產(chǎn)權客體的地位與功能一、知識產(chǎn)權客體的地位：知識產(chǎn)權的“支點”權利客體，也被稱為權利標的，是指權利主體法律上的支配權所可能涉及的一切物，其中法律上的支配權客體可以是物、精神財產(chǎn)和權利。①知識產(chǎn)權是在某物之上設立財產(chǎn)權并在個人之間設定一系列關系，這里的物是一種“可表達物”、一種“抽象實體”、一種“作為一個概念存在于人腦之中”的“現(xiàn)成的人腦中的想象物”，抽象物“在人們的社會關系和生產(chǎn)關系中發(fā)揮一種動因的作用”，“由于它可以影響到人們的行為，也就成為法律的潛在規(guī)范對象的備選材料，”是“在個人之間的財產(chǎn)關系中起中介作用的‘物’”②。第一節(jié)知識產(chǎn)權客體的地位與功能二、知識產(chǎn)權客體的功能首先，知識產(chǎn)權客體是理解知識產(chǎn)權制度的鑰匙。其次，知識產(chǎn)權客體的范圍決定了知識產(chǎn)權的保護范圍最后，知識產(chǎn)權客體的條件是知識產(chǎn)權保護強度的重要調(diào)控指標。第二節(jié)創(chuàng)造性智力成果的本質(zhì)一、作品的本質(zhì)作品是著作權的客體，是最重要的一種知識產(chǎn)權客體。按照我國著作權法的規(guī)定，著作權法所保護的作品是文學、藝術和科學領域內(nèi)的智力成果。根據(jù)前述法律與社會實際生活的關系，文學、藝術、科學領域中的作品與著作權法上的作品之間具有緊密的關系，是著作權作品的起點和基礎。文學、藝術和科學領域內(nèi)的作品可以分為科學作品和文學藝術作品兩類，它們在創(chuàng)作、作品構成、欣賞或理解方面大不相同，其中文學藝術作品不但是作品最為重要的組成部分，而且比科學作品復雜得多，因此，弄懂了文學藝術作品的本質(zhì)與特征就弄懂了作品的本質(zhì)與特征。第二節(jié)創(chuàng)造性智力成果的本質(zhì)二、發(fā)明的本質(zhì)發(fā)明是專利權的客體，也是知識產(chǎn)權客體中最為重要的一種。發(fā)明的本質(zhì)決定了對待發(fā)明的根本方法，是研究專利權（法）的出發(fā)點。（一）發(fā)明詞語考辨（二）發(fā)明的知識本質(zhì)第二節(jié)創(chuàng)造性智力成果的本質(zhì)三、發(fā)明與作品之間的工業(yè)品外觀設計與集成電路布圖設計的本質(zhì)（一）發(fā)明和作品之間的工業(yè)品外觀設計工業(yè)品外觀設計作為工業(yè)品外觀設計權的客體，其性質(zhì)在一定程度上決定了法律對工業(yè)品外觀設計應該持有的態(tài)度，也決定了工業(yè)品外觀設計權的性質(zhì)、工業(yè)品外觀設計法的結構，因此必須明晰工業(yè)品外觀設計的本質(zhì)和屬性。（二）發(fā)明與作品之間的集成電路布圖設計集成電路布圖設計目前已經(jīng)成為一種重要的知識產(chǎn)權客體，集成電路布圖設計的本質(zhì)決定了它是否能歸入知識產(chǎn)權客體以及集成電路布圖設計法律制度的性質(zhì)和具體制度結構，對知識產(chǎn)權客體范疇的理論構造也有著重要影響。第三節(jié)識別性商業(yè)標記的本質(zhì)一、商標的經(jīng)濟功能、地位與本質(zhì)（一）商標的經(jīng)濟功能商標是工業(yè)化和商品經(jīng)濟發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，因此要了解商標的本質(zhì)就必須到商標發(fā)揮作用的經(jīng)濟過程中去尋找。（二）商標在通信系統(tǒng)中的地位可以看出，商標發(fā)揮著一種在買者與賣者之間傳遞信息的功能，是一種信息傳遞工具，它最終區(qū)分出了具有不同特征的商品或服務，因此，可以說商標是買者與賣者之間的信息傳遞系統(tǒng)即通信系統(tǒng)的一個組成部分，這樣就可以觀察商標在其中的位置。第三節(jié)識別性商業(yè)標記的本質(zhì)一、商標的經(jīng)濟功能、地位與本質(zhì)（三）商標的本質(zhì)本書認為，商標在本質(zhì)上是一種商品的符號，是一種關于商品的知識和信息。第三節(jié)識別性商業(yè)標記的本質(zhì)二、其他識別性商業(yè)標記地理標志也是識別性商業(yè)標記的一種，這里之所以把它獨立作為一類來探討主要是因為它本身的特殊性。雖然地理標志與商標均是符號，但是它們是不同的符號。地理標志既然是一種處于商標與產(chǎn)品之間的知識產(chǎn)權客體，那么它就必然具有商標與產(chǎn)品二者的特征，即具有“非規(guī)約性的”符號的特征?？梢哉f它是一種受到地理因素限制的識別性商業(yè)標記，它與商標的本質(zhì)基本上是相同的。第四節(jié)知識產(chǎn)權客體的本質(zhì)、自然屬性與法律特征一、知識產(chǎn)權客體的本質(zhì)知識產(chǎn)權客體的本質(zhì)是知識產(chǎn)權客體的根本性質(zhì)，是由知識產(chǎn)權客體的各個特殊組成要素及其結構決定的。知識產(chǎn)權客體由發(fā)明、商標和作品等具體知識產(chǎn)權客體構成，是對這些具體知識產(chǎn)權客體的概括與抽象。知識產(chǎn)權客體概念還必須能夠涵蓋發(fā)明、商標和作品等具體知識產(chǎn)權客體的根本性質(zhì)，從發(fā)明、商標和作品等具體知識產(chǎn)權客體中抽象出知識產(chǎn)權客體的根本性質(zhì)。第四節(jié)知識產(chǎn)權客體的本質(zhì)、自然屬性與法律特征二、知識產(chǎn)權客體的自然屬性權利客體中與作為知識產(chǎn)權客體的知識最接近的是物權法上的有體物，客觀物質(zhì)世界由質(zhì)料、能量和信息組成。有體物總是一定技術水平下的物，總是包含有一定信息和能量的質(zhì)料，是質(zhì)料、能量與信息的統(tǒng)一體。知識則是一定的信息，它雖然不能脫離質(zhì)料與能量而單獨存在，但本質(zhì)上與質(zhì)料和能量是不同的。有體物是重要的社會財富自不待言，知識同樣是重要的社會財富，知識的本質(zhì)是信息，“抽象物是一種信息”，“信息是一種基本利益”，因為它“是需要交流的人類的日常生活的血液”以及“它對于人類計劃的關鍵作用”②。不僅如此，在知識經(jīng)濟時代，知識的重要性已經(jīng)遠遠超過以有體物為核心的物質(zhì)財富的重要性。因為知識本質(zhì)上是有體物的形式，控制一項知識就能夠控制含有同樣知識的無數(shù)有體物。正如學者所說的，“抽象物既是資本的一種形式，又是獲得其他種類資本的一種手段，而這種資本也是其他人所依賴的資本”③。第四節(jié)知識產(chǎn)權客體的本質(zhì)、自然屬性與法律特征三、知識產(chǎn)權客體的法律特征第一，公共性。第二，共享性。第三，永不磨損性、不可被侵犯和永存性。第五章知識產(chǎn)權的概念、法律性質(zhì)與法律特征第一節(jié)知識產(chǎn)權的概念一、知識產(chǎn)權的外延式定義知識產(chǎn)權的外延式定義，又稱列舉式定義、范圍式定義，即通過對知識產(chǎn)權種類和范圍的列舉對知識產(chǎn)權下定義。這種分類是依據(jù)具體知識產(chǎn)權的客體作出的，每一類直接細分到具體的權利類型。列舉式又可以分為不完全列舉與完全列舉。第一節(jié)知識產(chǎn)權的概念二、知識產(chǎn)權的內(nèi)涵式定義知識產(chǎn)權的內(nèi)涵式定義，又稱概括式定義，即通過對保護對象的概括抽象的描述，以簡要說明這一權利的“屬加種差”的方式，給出知識產(chǎn)權的定義。第一節(jié)知識產(chǎn)權的概念三、知識產(chǎn)權概念的明確第一，知識產(chǎn)權是依法產(chǎn)生的。二，知識產(chǎn)權的客體是特定的知識。第三，知識產(chǎn)權是支配權和絕對權。和物權類似，知識產(chǎn)權屬于支配權和絕對權。當然，鑒于知識的無體性和共享性特征，知識產(chǎn)權人對知識的支配是一種擬制的支配，而不是一種物理的支配。和物權類似，知識產(chǎn)權的權利人是特定的，而義務人是不特定的。第四，知識產(chǎn)權是一種私權。知識產(chǎn)權是平等主體的私人之間的社會關系的法律化，是一種私權，權利人可以自由處分。第五，知識產(chǎn)權主要是一種財產(chǎn)權。第二節(jié)知識產(chǎn)權的法律性質(zhì)一、知識產(chǎn)權的法律性質(zhì)的爭論ＴＲＩＰＳ協(xié)定的序言已經(jīng)明確，“承認知識產(chǎn)權為私權”。私權性是知識產(chǎn)權的根本法律性質(zhì)本已得到公認，然而，２１世紀初的兩篇文章引起了一場對知識產(chǎn)權法律性質(zhì)的爭議，這兩篇文章認為，“知識經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權，其權利屬性正由傳統(tǒng)意義上的私權蛻變?yōu)橐环N私權公權化的權利，以私權屬性為主，兼具有公權的屬性，體現(xiàn)了私權與公權在一定程度上的對立融合”②。“作為對‘知識產(chǎn)權屬于私權’的補充，提出知識產(chǎn)權的公權性質(zhì)是符合深入研究知識產(chǎn)權制度和充分有效利用這一制度發(fā)展的需要的”，知識產(chǎn)權的公權性質(zhì)主要表現(xiàn)在社會公益性、國家授予性和利益權衡性三個方面①，知識產(chǎn)權私權的公權化趨向是“建構知識產(chǎn)權法的利益平衡機制、保障知識產(chǎn)權人的專有權、實現(xiàn)知識產(chǎn)權法的公共利益價值之所需”②。有學者則提出反對意見認為，權利的屬性，取決于權利的基本內(nèi)容而不是權利的產(chǎn)生方式，私法的公法化并非私權的公權化，知識產(chǎn)權制度內(nèi)部的平衡與調(diào)整的利益平衡沒有也不應該改變知識產(chǎn)權的本質(zhì)屬性第二節(jié)知識產(chǎn)權的法律性質(zhì)二、知識產(chǎn)權的私權屬性知識產(chǎn)權作為民事權利的屬性取決于它所調(diào)整的利益關系的性質(zhì)，而利益關系是客觀的，不以人的主觀意志而改變。知識產(chǎn)權之所以屬于民事權利是因為它所反映和調(diào)整的社會關系是平等主體之間的財產(chǎn)關系，因而具備了民事權利共同的本質(zhì)的特征。第二節(jié)知識產(chǎn)權的法律性質(zhì)三、知識產(chǎn)權的公共政策性知識產(chǎn)權在私權屬性之外還具有的這種公共目的與政策特征就是知識產(chǎn)權的公共政策性，“知識產(chǎn)權保護具有獨特的宏觀意義”?！爸R產(chǎn)權保護的定位、姿態(tài)和限度，必須從公共政策上進行理解和把握，以恰當?shù)貙崿F(xiàn)公共政策為底層邏輯?！薄爸R產(chǎn)權是實現(xiàn)公共政策的法律工具?！雹诠舱呤墙y(tǒng)治階級在政治上的代表和執(zhí)行者為有效維護、確保與最終實現(xiàn)統(tǒng)治階級利益所采取的一定政治行為方式③，是政府為管理公共事務、提供公共服務而規(guī)定的行為準則。④公共政策是由政府機構和政府官員制定的，體現(xiàn)了他們在政治系統(tǒng)和特定環(huán)境下的活動方式和活動過程，表達了他們的行為和目的，反映了他們實際所做的事情和效果。⑤知識產(chǎn)權的公共政策性意味著知識產(chǎn)權這種權利的設定具有公共政策屬性，意味著知識產(chǎn)權在一定意義上是政府的一種公共政策工具。知識產(chǎn)權的手段的地位則規(guī)定了它必須為實現(xiàn)某種公共目標———在知識產(chǎn)權法中即是促進知識的生產(chǎn)與傳播———而存在。第三節(jié)知識產(chǎn)權的法律特征一、知識產(chǎn)權具有法定性知識產(chǎn)權的法定性在很大程度上取決于知識產(chǎn)權的公共政策性，它決定了知識產(chǎn)權“可以被恰當?shù)厮茉?、限制而最終被制定法取消”①。知識產(chǎn)權是一種法定的權利。第三節(jié)知識產(chǎn)權的法律特征二、知識產(chǎn)權是支配權支配權是傳統(tǒng)民法權利分類中的一種重要類型，它是指主體可直接支配特定權利客體并享受其利益的排他性權利。物權、人身權等均屬于支配權。支配權對應的是請求權，即權利人可以請求他人為特定行為（包括作為、不作為）的權利。債權是典型的請求權。知識產(chǎn)權屬于支配權。作為一種支配權，知識產(chǎn)權的行使原則上不需要他人配合，依賴權利人自己行為即可行使權利，比如著作權人復制自己的圖書并發(fā)行以營利，專利權人實施自己的專利以營利，商標權人使用自己的商標以營利，這些行為原則上均不需他人配合，他人不干涉知識產(chǎn)權人的行為即可。當然，和傳統(tǒng)民法中的物權法不同，由于知識產(chǎn)權客體為無體的知識，知識產(chǎn)權人無法物理地支配權利客體，支配只能是法律的支配，在知識產(chǎn)權法上，這種支配通常表現(xiàn)為使用知識產(chǎn)權客體需經(jīng)知識產(chǎn)權人許可，未經(jīng)許可則構成侵權。第三節(jié)知識產(chǎn)權的法律特征三、知識產(chǎn)權是絕對權絕對權又稱對世權，是指其效力及于一切人，即義務人為不特定的任何人的權利。這類權利包括物權、人身權等。絕對權對應的是相對權。相對權，又稱對人權，是指其效力僅及于特定人的權利，即義務人為特定人的權利，如債權。知識產(chǎn)權為絕對權，知識產(chǎn)權人之外的一切人均為知識產(chǎn)權的義務人，均有不侵犯知識產(chǎn)權的義務。和物權不同的是，作為知識產(chǎn)權客體的知識不具有消費上的競爭性與排他性，且知識具有公共性，知識產(chǎn)權這種絕對權的絕對性要弱于物權，即在法定條件下，比如在著作權法中的合理使用制度之下，知識產(chǎn)權人并不能排除他人對知識的使用。第三節(jié)知識產(chǎn)權的法律特征四、知識產(chǎn)權具有地域性知識產(chǎn)權具有地域性，即根據(jù)一國法律所取得的知識產(chǎn)權，僅在該國領域內(nèi)有效，在其他國家原則上不發(fā)生效力。即便由于國際公約的規(guī)定，知識產(chǎn)權的地域性有所突破，但各國取得的知識產(chǎn)權的效力是有差異的，各個成員國的知識產(chǎn)權是相互獨立的。第三節(jié)知識產(chǎn)權的法律特征五、知識產(chǎn)權具有時間性時間性是知識產(chǎn)權最為典型的特征，學者對此幾乎無任何爭議。的確，知識產(chǎn)權法大多規(guī)定有權利的有效期限。第六章知識產(chǎn)權的正當性第一節(jié)知識產(chǎn)權正當性概述一、知識產(chǎn)權正當性的概念本書的標題具有雙重含義。我既想要證明知識財產(chǎn)的正當性，從這個意義上講，就是針對各種各樣的批評而為其進行辯護；同時，我也想要從另一重含義，即從諸如調(diào)整版面大小或者字體粗細的意義上，對這個領域加以整理（ｊｕｓｔｉｆｙ）、厘清、整治，使之更加井然有序”①。本書的知識產(chǎn)權正當性采用莫杰思的正當性含義，同時也借助其標題的另一意義，即整理知識產(chǎn)權正當性理論。第一節(jié)知識產(chǎn)權正當性概述二、知識產(chǎn)權正當性問題的意義知識產(chǎn)權的正當性問題對于知識產(chǎn)權法具有非常重要的意義，它不僅回答了為什么要授予或者創(chuàng)設知識產(chǎn)權的根本問題，也部分回答或者影響了應該如何保護知識產(chǎn)權的問題，對于知識產(chǎn)權法的理解以及具體制度設計均具有非常重要的意義。知識產(chǎn)權制度中的爭論問題，比如：對于是否給予某種新的客體以知識產(chǎn)權保護？知識產(chǎn)權應該歸屬于何種主體？知識產(chǎn)權保護的強度應該如何把握？歸根到底，都要追溯至知識產(chǎn)權本身的正當性根源。有學者認為，管各種知識產(chǎn)權正當性理論均有缺陷，但它們?nèi)匀皇怯杏锰幍?，可以促使負責制定法律的各種人和機構之間進行有益的對話，明確依賴知識產(chǎn)權正當性理論將改善立法者與選民之間的對話，可以使立法者變得更加負責，通過學者、立法者、法官、訴訟當事人、游說者和廣大公眾之間的持續(xù)對話，可以解決現(xiàn)有理論的不足之處，而通過持續(xù)的反思和對話，我們可以做得更好。①第一節(jié)知識產(chǎn)權正當性概述三、知識產(chǎn)權正當性論證的基礎知識產(chǎn)權正當性論證的一個前提問題是：作為知識產(chǎn)權客體的知識財產(chǎn)是什么？知識財產(chǎn)是不是一種財產(chǎn)？回答這個問題是知識產(chǎn)權正當性論證的起點或者前提。莫杰思說：“什么樣的東西才是最基本的思想呢？第一，知識財產(chǎn)就是財產(chǎn)?！薄暗诙€重大認識是，假如知識財產(chǎn)真的就是財產(chǎn)，那么我就應當從有關考察財產(chǎn)哲學的文獻中去尋求相關的指導。諸如杰里米·沃爾德倫的《私有財產(chǎn)的權利》、斯蒂芬·芒澤爾的《財產(chǎn)理論》之類的專著，再加上那些從洛克、康德與羅爾斯的著作中演化出來的書籍，都是合適的閱讀對象?！雹鄄还苁欠褚庾R到或承認，幾乎所有知識產(chǎn)權正當性論證都暗含了這一基礎或者前提，本書同樣承認這一點并以這一點為基礎展開。第二節(jié)知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權勞動理論一、財產(chǎn)權勞動理論財產(chǎn)權勞動理論主要是洛克提出的，洛克認為，上帝將世界給予人類共有，并給予他們以理性，讓他們?yōu)榱松詈捅憷淖畲蠛锰幎右岳?。土地、土地上所有自然生產(chǎn)的果實和它所養(yǎng)活的獸類都為人類所共有，并不具有排斥其余人類的私人所有權；但是，這些既然是給人類使用的，那就必然要通過某種撥歸私用的方式，然后才能對于某一個人有。用處或者有好處。每個人對他自己的人身享有一種所有權，除他以外任何人都沒有這種權利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作是正當?shù)貙儆谒?。第二?jié)知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權勞動理論二、洛克的財產(chǎn)權勞動理論對知識產(chǎn)權的適用性就洛克的財產(chǎn)權勞動理論是否適用于知識產(chǎn)權的第一個問題來說，所有知識都是人類認識的結果，均是人造的，因此，不存在自然的知識共有領域。就洛克的財產(chǎn)權勞動理論是否適用于知識產(chǎn)權的第二個問題來說，生產(chǎn)思想的活動幾乎可以毫無疑問地歸屬于勞動。生產(chǎn)思想的活動可以說就是腦力勞動，不僅是體力勞動，腦力勞動也屬于創(chuàng)造商品價值的勞動。⑤事實上，按照洛克的邏輯，本質(zhì)上并不一定是人的勞動而是人的活動使人取得財產(chǎn)權。第二節(jié)知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權勞動理論三、洛克的財產(chǎn)權勞動理論適用于知識產(chǎn)權的局限性洛克的財產(chǎn)權勞動理論適用于知識產(chǎn)權的局限性首先是理論本身的缺陷帶來的，盡管諾齊克的批評不一定正確，但后文其他財產(chǎn)權正當性理論的提出仍然表明了洛克的財產(chǎn)權勞動理論本身的缺陷。除此之外，洛克的財產(chǎn)權勞動理論適用于知識產(chǎn)權時，知識產(chǎn)權法中的許多制度無法得到解釋，比如，不管是采用先發(fā)明、先使用還是先申請制度，專利法、商標法通常采用權利取得需履行必要手續(xù)的制度，既然專利權、商標權是相關行為人的行為取得的，那為什么取得權利需要履行手續(xù)呢？第三節(jié)知識產(chǎn)權的功利理論一、財產(chǎn)權功利理論霍布斯、洛克、盧梭創(chuàng)立的強調(diào)權利和自由的社會契約理論在１９世紀被一個對立的思想流派取代，這就是邊沁的功利主義。自１９世紀初直至２０世紀７０年代，功利主義在西方一直處于支配地位，２０世紀７０年代前后出現(xiàn)的以羅爾斯為代表的學者對功利主義的強烈批評結束了功利主義一統(tǒng)天下的局面，但功利主義并未終結①，在知識產(chǎn)權正當性論證中，功利主義不但是影響最大的理論，而且事實上已經(jīng)成為各國知識產(chǎn)權立法的主要理論基礎。第三節(jié)知識產(chǎn)權的功利理論二、財產(chǎn)權功利理論對知識產(chǎn)權的適用性就知識產(chǎn)權的正當性論證而言，功利主義認為，社會創(chuàng)立知識產(chǎn)權制度的根本原因是為增加知識的供給提供激勵，以逐步擴大知識公共領域，確保公眾更充分的獲取權。第三節(jié)知識產(chǎn)權的功利理論三、財產(chǎn)權功利理論適用于知識產(chǎn)權的局限性對于知識產(chǎn)權來說，財產(chǎn)權功利理論的缺陷主要在于兩個方面：其一，財產(chǎn)權功利理論的主要衡量標準是經(jīng)濟效益，然而經(jīng)濟效益并不是法律方案的唯一目標，甚至有時候不是法律方案的主要目標，因此，將經(jīng)濟效益作為法律方案的基礎并不可靠。效率是經(jīng)濟效益的重要方面，但用以解釋知識產(chǎn)權的正當性也存在缺陷，“雖然效率對于構成知識產(chǎn)權法的實踐具有普遍影響，但它并不足以成為一項基本原則或者規(guī)范性原則。它無法解釋知識產(chǎn)權法領域的重要特征（著作人身權即為其中一例）”③。其二，盡管理論上和邏輯上知識產(chǎn)權的功利理論似乎能夠自圓其說，但知識產(chǎn)權是否有利于社會并無經(jīng)驗證據(jù)，比如專利制度是否對社會真正有好處，連功利論的主要堅持者蘭德斯和波斯納都無法肯定。④第四節(jié)知識產(chǎn)權的人格理論一、財產(chǎn)權人格理論康德是財產(chǎn)權人格理論的代表，他既不滿足于洛克財產(chǎn)權勞動理論的“經(jīng)驗性的占有”①，也不滿足于休謨的功利主義財產(chǎn)