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第十章工程合同管理與實務(wù)2工程合同風(fēng)險管理工程合同的簽約工程合同的履約管理

第十章工程合同管理與實務(wù)3第1講工程合同風(fēng)險管理

4一、風(fēng)險概述1．風(fēng)險的含義風(fēng)險就是指危險發(fā)生的意外性和不確定性，以及這種危險導(dǎo)致的損失發(fā)生與否及損失程度大小的不確定性?；蛘哒f，風(fēng)險是人們因?qū)ξ磥硇袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預(yù)定目標(biāo)發(fā)生多種負(fù)偏離的綜合。風(fēng)險的內(nèi)涵有以下3個要點：(1)必須是與人們的行為相聯(lián)系的風(fēng)險，否則就不是風(fēng)險而是危險；(2)客觀條件的變化是風(fēng)險的重要成因；(3)風(fēng)險是指可能的后果與項目的目標(biāo)發(fā)生負(fù)偏離。

第1節(jié)風(fēng)險概述52．風(fēng)險的特點要深刻的理解風(fēng)險，必須了解風(fēng)險的以下特點：(1)風(fēng)險存在的客觀性和普遍性。作為損失發(fā)生的不確定性，風(fēng)險是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移并超越人們主觀意識的客觀存在的。(2)單一具體風(fēng)險發(fā)生的偶然性和大量風(fēng)險發(fā)生的必然性。正是由于存在著這種偶然性和必然性，人們才要去研究風(fēng)險，才有可能去計算風(fēng)險發(fā)生的概率和損失程度。(3)風(fēng)險的多樣性和多層次性。(4)風(fēng)險的可變性。

第1節(jié)風(fēng)險概述63．風(fēng)險分類將風(fēng)險清單中的風(fēng)險進(jìn)行分類，可使風(fēng)險管理者更徹底地了解風(fēng)險，管理風(fēng)險時更有目的性、更有效果，并為下一步評估風(fēng)險做好準(zhǔn)備。(1)按風(fēng)險產(chǎn)生的原因分類1)政治風(fēng)險。如政局的不穩(wěn)定性，戰(zhàn)爭狀態(tài)、動亂、政變，國家對外關(guān)系的變化，國家政策的變化等。2)法律風(fēng)險。如法律修改，但更多的風(fēng)險是法律不健全，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)，對有關(guān)法律理解不當(dāng)以及工程中可能有觸犯法律的行為等。

第1節(jié)風(fēng)險概述7

3)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。如國家經(jīng)濟(jì)政策的變化、國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、銀根緊縮、物價上漲，關(guān)稅提高、外匯匯率變化、通貨膨脹速度加快、金融風(fēng)波等。4)自然風(fēng)險。如地震，臺風(fēng)，洪水，干旱，反常的惡劣的雨、雪天氣，特殊的、未探測到的惡劣地質(zhì)條件如流沙、泉眼等。5)社會風(fēng)險。包括宗教信仰的影響和沖擊、社會治安的穩(wěn)定性、社會的禁忌、勞動者的文化素質(zhì)、社會風(fēng)氣等。6)合同風(fēng)險。由于合同條款的不完備或合同欺詐導(dǎo)致合同履行困難或合同無效。7)人員風(fēng)險。這是主觀風(fēng)險，是關(guān)系人惡意行為、不良企圖或重大過失造成的破壞。

第1節(jié)風(fēng)險概述8(2)按風(fēng)險產(chǎn)生的階段分類1)項目決策風(fēng)險。2)融資、籌資風(fēng)險。3)建設(shè)期風(fēng)險。-4)生產(chǎn)經(jīng)營期風(fēng)險。包括技術(shù)風(fēng)險、時機(jī)風(fēng)險、效益風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險等。

第1節(jié)風(fēng)險概述9(3)按風(fēng)險產(chǎn)生的后果分類

1)工期風(fēng)險。即造成局部的(工程活動、分項工程)或整個工程的工期延長，不能及時投入使用。

2)費用風(fēng)險。包括財務(wù)風(fēng)險、成本超支、投資追加、報價風(fēng)險、收入減少、投資回收期延長或無法收回、回報率降低。

3)質(zhì)量風(fēng)險。包括材料、工藝、工程不能通過驗收，工程試生產(chǎn)不合格，經(jīng)過評價工程質(zhì)量未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)。

4)生產(chǎn)風(fēng)險。項目建成后達(dá)不到設(shè)計生產(chǎn)能力，可能是由于設(shè)計、設(shè)備問題，或生產(chǎn)用原材料、能源、水、電供應(yīng)問題。

第1節(jié)風(fēng)險概述105)市場風(fēng)險。工程建成后產(chǎn)品未達(dá)到預(yù)期的市場份額，銷售不足，沒有銷路，沒有競爭力。6)信譽(yù)風(fēng)險。即造成對企業(yè)形象、職業(yè)責(zé)任、企業(yè)信譽(yù)的損害。7)人員、設(shè)備風(fēng)險。如人身傷亡、安全、健康以及工程或設(shè)備的損壞。8)法律風(fēng)險。即可能被起訴或承擔(dān)相應(yīng)法律或合同的處罰。

第1節(jié)風(fēng)險概述11(4)按風(fēng)險的可控性分類按風(fēng)險的可控性分類，可分為可控風(fēng)險和不可控風(fēng)險。1)可控風(fēng)險①合作者的信用風(fēng)險；②市場風(fēng)險；③競爭性風(fēng)險；④項目準(zhǔn)備風(fēng)險；⑤建造或竣工風(fēng)險；⑥成本超支風(fēng)險；⑦技術(shù)故障與設(shè)施質(zhì)量風(fēng)險；⑧安全事故風(fēng)險。

第1節(jié)風(fēng)險概述122)不可控風(fēng)險①不可抗力風(fēng)險；②法規(guī)變更風(fēng)險；③違約風(fēng)險；④項目簽約風(fēng)險；⑤利率變化風(fēng)險；⑥供應(yīng)價格變動風(fēng)險；⑦通貨膨脹風(fēng)險；⑧償還期限風(fēng)險；⑨貨幣風(fēng)險。第1節(jié)風(fēng)險概述13二、風(fēng)險管理概述1．風(fēng)險管理的概念風(fēng)險管理是人們對潛在的意外損失進(jìn)行辨識、評估、預(yù)防和控制的過程，是用最低的費用把項目中可能發(fā)生的各種風(fēng)險控制在最低限度的一種管理體系。建筑工程由于其投資的巨大性、地點的固定性、生產(chǎn)的單件性以及規(guī)模大、周期長、施工過程復(fù)雜等特點，比一般產(chǎn)品生產(chǎn)具有更大的風(fēng)險。建設(shè)工程項目的立項及其可行性研究、設(shè)計與計劃都是基于可預(yù)見的技術(shù)、管理與組織條件以及對工程項目的環(huán)境（政治、經(jīng)濟(jì)、社會、自然等各方面）理性預(yù)測的基礎(chǔ)上作出的，而在工程項目實施以及項目建成后運行的過程中，這些因素都有可能會產(chǎn)生變化，都存在著不確定性。風(fēng)險會造成工程項目實施的失控現(xiàn)象，如工期延長、成本增加、計劃修改等，最終導(dǎo)致工程經(jīng)濟(jì)效益降低，甚至項目失敗。第2節(jié)風(fēng)險管理概述14但風(fēng)險和機(jī)會同在，往往是風(fēng)險大的項目才能有較高的盈利機(jī)會。風(fēng)險管理不僅能使建設(shè)項目獲得很高的經(jīng)濟(jì)效益，還能促進(jìn)建設(shè)項目的管理水平和競爭能力的提高。每個工程項目都存在風(fēng)險，對于項目管理者的主要挑戰(zhàn)就是將這種損失發(fā)生的不確定性減至一個可以接受的程度，然后再將剩余不確定性的責(zé)任分配給最適合承擔(dān)它的一方，這個過程構(gòu)成了工程項目的風(fēng)險管理。風(fēng)險管理者的任務(wù)是識別與評估風(fēng)險、制定風(fēng)險處置對策和風(fēng)險管理預(yù)算、制定落實風(fēng)險管理措施、風(fēng)險損失發(fā)生后的處理與索賠管理。風(fēng)險管理是對項目目標(biāo)的主動控制，是建立項目風(fēng)險的管理程序及應(yīng)對機(jī)制，以有效降低項目風(fēng)險發(fā)生的可能性，或一旦風(fēng)險發(fā)生，風(fēng)險對于項目的沖擊能夠最小。第2節(jié)風(fēng)險管理概述152．風(fēng)險管理的內(nèi)容風(fēng)險管理的內(nèi)容主要包括風(fēng)險識別、風(fēng)險分析和風(fēng)險處置。(1)風(fēng)險識別風(fēng)險識別是指找出影響項目質(zhì)量、進(jìn)度、投資等目標(biāo)順利實現(xiàn)的主要風(fēng)險，這既是項目風(fēng)險管理的第一步，也是最重要的一步。這一階段主要側(cè)重于對風(fēng)險的定性分析。風(fēng)險識別應(yīng)從風(fēng)險分類、風(fēng)險產(chǎn)生的原因入手。1)風(fēng)險識別步驟①項目狀態(tài)的分析這是一個將項目原始狀態(tài)與可能狀態(tài)進(jìn)行比較及分析的過程。項目原始狀態(tài)是指項目立項、可行性研究及建設(shè)計劃中的預(yù)想狀態(tài)，是一種比較理想化了的狀態(tài)；可能狀態(tài)則是基于現(xiàn)實、基于變化的一種估計。比較這兩種狀態(tài)下的項目目標(biāo)值的變化，如果這種變化是惡化的，則為風(fēng)險。第2節(jié)風(fēng)險管理概述16理解項目原始狀態(tài)是識別項目風(fēng)險的基礎(chǔ)。只有深刻理解了項目的原始狀態(tài)，才能正確認(rèn)定項目執(zhí)行過程中可能發(fā)生的狀態(tài)變化，進(jìn)而分析狀態(tài)的變化可能導(dǎo)致的項目目標(biāo)的不確定性。②對項目進(jìn)行結(jié)構(gòu)分解通過對項目的結(jié)構(gòu)分解，可以使存在風(fēng)險的環(huán)節(jié)和子項變得容易辨認(rèn)。③歷史資料分析對以前若干個相似項目情況的歷史資料分析，有助于識別目前項目的潛在風(fēng)險。④確認(rèn)不確定性的客觀存在風(fēng)險管理者不僅要辨識所發(fā)現(xiàn)或推測的因素是否存在不確定性，而且要確認(rèn)這種不確定性是客觀存在的，只有符合這兩個條件的因素才可以視作風(fēng)險。第2節(jié)風(fēng)險管理概述17⑤建立風(fēng)險清單如果已經(jīng)確認(rèn)了是風(fēng)險，就需將這些風(fēng)險一一列出，建立一個關(guān)于本項目的風(fēng)險清單。開列風(fēng)險清單必須做到科學(xué)、客觀、全面，尤其是不能遺漏主要風(fēng)險。2)風(fēng)險識別的方法（定性方法）風(fēng)險識別的方法有許多，只要能從工程項目建設(shè)環(huán)境中找出影響項目目標(biāo)的風(fēng)險的就是好方法，但在實踐中用得較多的是頭腦風(fēng)暴法、德爾菲法、因果分析法和情景分析法。①頭腦風(fēng)暴法頭腦風(fēng)暴法，是通過專家會議，發(fā)揮專家的創(chuàng)造性思維來獲取未來信息的一種直觀預(yù)測和識別方法。第2節(jié)風(fēng)險管理概述18頭腦風(fēng)暴法通過主持專家會議的人在會議開始時的發(fā)言激起專家們的思維“靈感”，促使專家們感到急需回答會議提出的問題而激發(fā)創(chuàng)造性的思維，在專家們回答問題時產(chǎn)生信息交流，受到相互啟發(fā)，從而誘發(fā)專家們產(chǎn)生“思維共振”，以達(dá)到互相補(bǔ)充并產(chǎn)生“組合效應(yīng)”，獲取更多的未來信息，使預(yù)測和識別的結(jié)果更準(zhǔn)確。②德爾菲法德爾菲法又稱專家調(diào)查法，是通過函詢收集若干位與該項目相關(guān)領(lǐng)域的專家的意見，然后加以綜合整理，再匿名反饋給各位專家，再次征詢意見。這樣反復(fù)經(jīng)過四至五輪，逐步使專家的意見趨向一致，作為最后預(yù)測和識別的根據(jù)。第2節(jié)風(fēng)險管理概述19③因果分析法因果分析圖因其圖形像魚刺，故也稱魚刺圖分析法。圖中主干是風(fēng)險的后果，枝是風(fēng)險因素和風(fēng)險事件，分支為相應(yīng)的小原因。用因果分析圖來分析風(fēng)險，可以從原因預(yù)見結(jié)果，也可以從可能的后果中找出將誘發(fā)結(jié)果的原因。④情景分析法情景分析法又稱幕景分析法，是根據(jù)發(fā)展趨勢的多樣性，通過對系統(tǒng)內(nèi)外相關(guān)問題的系統(tǒng)分析，設(shè)計出多種可能的未來前景，然后用類似于撰寫電影劇本的手法，對系統(tǒng)發(fā)展態(tài)勢作出自始至終的情景和畫面的描述。情景分析法是一種適用于對可變因素較多的項目進(jìn)行風(fēng)險預(yù)測和識別的系統(tǒng)技術(shù)，它在假定關(guān)鍵影響因素有可能發(fā)生的基礎(chǔ)上，構(gòu)造出多重情景，提出多種未來的可能結(jié)果，以便采取適當(dāng)措施防患于未然。第2節(jié)風(fēng)險管理概述20(2)風(fēng)險分析與評價1)風(fēng)險評估。風(fēng)險評估是指采用科學(xué)的評估方法將辨識并經(jīng)分類的風(fēng)險進(jìn)行評估，再根據(jù)其評估值大小予以排隊分級，為有針對性、有重點地管理好風(fēng)險提供科學(xué)依據(jù)。風(fēng)險評估的對象是項目的所有風(fēng)險，而非單個風(fēng)險。風(fēng)險評估可以有許多方法，如方差與變異系數(shù)分析法、層次分析法（簡稱AHP法）、強(qiáng)制評分法及專家經(jīng)驗評估法等。經(jīng)過風(fēng)險評估，將風(fēng)險分為幾個等級，如重大風(fēng)險、一般風(fēng)險、輕微風(fēng)險、沒有風(fēng)險。對于重大風(fēng)險要進(jìn)一步分析其原因和發(fā)生條件，采取嚴(yán)格的控制措施或?qū)⑵滢D(zhuǎn)移，即使多付出些代價也在所不惜；對于一般風(fēng)險，只要給予足夠的重視即可，當(dāng)采取化解措施時，要較多地考慮成本費用因素；對于輕微風(fēng)險，只要按常規(guī)管理就可以了。第2節(jié)風(fēng)險管理概述212)風(fēng)險分析。為了準(zhǔn)確、深入地了解風(fēng)險產(chǎn)生的原因和事件，尤其是重大風(fēng)險，就需對其做進(jìn)一步的分析。風(fēng)險分析是指應(yīng)用各種風(fēng)險分析技術(shù)，用定性、定量或兩者相結(jié)合的方式處理不確定性的過程。風(fēng)險分析的定量方法有敏感性分析、概率分析、決策樹分析、影響圖技術(shù)、模糊數(shù)學(xué)法、灰色系統(tǒng)理論、效用理論、模擬法、計劃評審技術(shù)、外推法等；風(fēng)險分析的定性方法主要有德爾菲法、頭腦風(fēng)暴法、層次分析法、情景分析法等。風(fēng)險分析方法必須與使用這種方法的環(huán)境相適應(yīng)，具體問題應(yīng)作具體分析。風(fēng)險分析的對象包括風(fēng)險因素和潛在的風(fēng)險事件。風(fēng)險因素是指一系列可能影響項目向好或向壞的方向發(fā)展的因素的總和；潛在的風(fēng)險事件是指如自然災(zāi)害或政治動亂等能影響項目的不連續(xù)事件。風(fēng)險分析的內(nèi)容主要是分析項目風(fēng)險因素或潛在風(fēng)險事件發(fā)生的可能性、預(yù)期的結(jié)果范圍、可能發(fā)生的時間及發(fā)生的頻率。第2節(jié)風(fēng)險管理概述22風(fēng)險分析方法是協(xié)助風(fēng)險管理者分析風(fēng)險，不能代替風(fēng)險管理者的判斷，對風(fēng)險分析的結(jié)果風(fēng)險管理者必須有自己的判斷。(3)風(fēng)險的處置。風(fēng)險處置就是根據(jù)風(fēng)險評估以及風(fēng)險分析的結(jié)果，采取相應(yīng)的措施，也就是制定并實施風(fēng)險處置計劃。通過風(fēng)險評估以及風(fēng)險分析，可以知道項目發(fā)生各種風(fēng)險的可能性及其危害程度，將此與公認(rèn)的安全指標(biāo)相比較，就可確定項目的風(fēng)險等級，從而決定應(yīng)采取什么樣的措施。在實施風(fēng)險處置計劃時應(yīng)隨時將變化了的情況反饋，以便能及時地結(jié)合新的情況對項目風(fēng)險進(jìn)行預(yù)測、識別、評估和分析，并調(diào)整風(fēng)險處置計劃，實現(xiàn)風(fēng)險的動態(tài)管理，使之能適應(yīng)新的情況，盡量減少風(fēng)險所導(dǎo)致的損失。常用的風(fēng)險處置措施主要有4種。

1)風(fēng)險回避。風(fēng)險回避就是在考慮到某項目的風(fēng)險及其所致?lián)p失都很大時，主動放棄或終止該項目以避免與該項目相聯(lián)系的風(fēng)險及其所致?lián)p失的一種處置風(fēng)險的方式。第2節(jié)風(fēng)險管理概述23它是一種最徹底的風(fēng)險處置技術(shù)，在風(fēng)險事件發(fā)生之前將風(fēng)險因素完全消除，從而完全消除了這些風(fēng)險可能造成的各種損失。風(fēng)險回避是一種消極的風(fēng)險處置方法，因為再大的風(fēng)險也都只是一種可能，既可能發(fā)生，也可能不發(fā)生。采取回避，當(dāng)然是能徹底消除風(fēng)險，但同時也失去了實施項目可能帶來的收益，所以這種方法一般只在存在以下情況之一時才會采用：①某風(fēng)險所致的損失頻率和損失幅度都相當(dāng)高；②應(yīng)用其他風(fēng)險管理方法的成本超過了其產(chǎn)生的效益時。2)風(fēng)險控制。對損失小、概率大的風(fēng)險，可采取控制措施來降低風(fēng)險發(fā)生的概率，當(dāng)風(fēng)險事件已經(jīng)發(fā)生則盡可能降低風(fēng)險事件的損失，也就是風(fēng)險降低。所以，風(fēng)險控制就是為了最大限度地降低風(fēng)險事故發(fā)生的概率和減小損失幅度而采取的風(fēng)險處置技術(shù)。為了控制工程項目的風(fēng)險，首先要對實施項目的人員進(jìn)行風(fēng)險教育以增強(qiáng)其風(fēng)險意識，同時采取相應(yīng)的技術(shù)措施。第2節(jié)風(fēng)險管理概述24①根據(jù)風(fēng)險因素的特性，采取一定措施使其發(fā)生的概率降至接近于零，從而預(yù)防風(fēng)險因素的產(chǎn)生；②減少已存在的風(fēng)險因素；③防止已存在的風(fēng)險因素釋放能量；④改善風(fēng)險因素的空間分布從而限制其釋放能量的速度；⑤在時間和空間上把風(fēng)險因素與可能遭受損害的人、財、物隔離；⑥借助人為設(shè)置的物質(zhì)障礙將風(fēng)險因素與人、財、物隔離；⑦改變風(fēng)險因素的基本性質(zhì)，加強(qiáng)風(fēng)險部門的防護(hù)能力；⑧做好救護(hù)受損人、物的準(zhǔn)備；⑨制定嚴(yán)格的操作規(guī)程，減少錯誤的作業(yè)造成不必要的損失。風(fēng)險控制是一種最積極、最有效的處置方式，它不僅能有效地減少項目由于風(fēng)險事故所造成的損失，而且能使全社會的物質(zhì)財富少受損失。第2節(jié)風(fēng)險管理概述253)風(fēng)險轉(zhuǎn)移。對損失大、概率小的風(fēng)險，可通過保險或合同條款將責(zé)任轉(zhuǎn)移。風(fēng)險轉(zhuǎn)移是指借用合同或協(xié)議，在風(fēng)險事件發(fā)生時將損失的一部分或全部轉(zhuǎn)移到有相互經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的另一方。風(fēng)險轉(zhuǎn)移主要有兩種方式，即保險風(fēng)險轉(zhuǎn)移和非保險風(fēng)險轉(zhuǎn)移。①保險風(fēng)險轉(zhuǎn)移保險是最重要的風(fēng)險轉(zhuǎn)移方式，是指通過購買保險的辦法將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險公司或保險機(jī)構(gòu)。②非保險風(fēng)險轉(zhuǎn)移非保險風(fēng)險轉(zhuǎn)移是指通過保險以外的其他手段將風(fēng)險轉(zhuǎn)移出去。非保險風(fēng)險轉(zhuǎn)移主要有：擔(dān)保合同；租賃合同；委托合同；分包合同；無責(zé)任約定；合資經(jīng)營；實行股份制。通過轉(zhuǎn)嫁方式處置風(fēng)險，風(fēng)險本身并沒有減少，只是風(fēng)險承擔(dān)者發(fā)生了變化，因此轉(zhuǎn)移出去的風(fēng)險，應(yīng)盡可能讓最有能力的承受者分擔(dān)，否則就有可能給項目帶來意外的損失。第2節(jié)風(fēng)險管理概述26保險和擔(dān)保是風(fēng)險轉(zhuǎn)移最有效、最常用的方法，是工程合同履約風(fēng)險管理的重要手段，也是符合國際上慣例的做法。工程保險著重解決“非預(yù)見的意外情況”，包括自然災(zāi)害或意外事故造成的物質(zhì)損失或人身傷亡。工程擔(dān)保著重解決“可為而不為者”，是用市場化的方式來解決合同約定問題；工程擔(dān)保屬于工程保障機(jī)制的范疇；通過工程擔(dān)保，在被擔(dān)保人違約、失敗、負(fù)債時，債權(quán)人的權(quán)益得到保障。這是保險和擔(dān)保最重要、最根本的區(qū)別。另外，工程保證擔(dān)保中，保證人要求被保證人簽訂一項賠償協(xié)議，在被保證人不能完成合同時，被保證人須同意賠償保證人。因此而造成的由保證人代為履約時所需支付的全部費用；而在工程保險中，作為保險人的保險公司將按期收取一定數(shù)額的保險費，事故發(fā)生后，保險公司負(fù)擔(dān)全部或部分費用，投保人無需再作任何補(bǔ)償。第2節(jié)風(fēng)險管理概述27在工程保證擔(dān)保中，保證人所承擔(dān)的風(fēng)險小于被保證人，只有當(dāng)被保證人的所有資產(chǎn)都付給保證人后，仍然無法還清保證人代為履約所支付的全部費用時，保證人才會蒙受損失；而在工程保險中，保險人（保險公司）作為惟一的責(zé)任者，將為投保人所造成的事故負(fù)責(zé)，與工程保證擔(dān)保相比，保險人所承擔(dān)的風(fēng)險明顯增加。4)風(fēng)險保留。對損失小、概率小的風(fēng)險留給自己承擔(dān)，這種方法通常在下列情況下采用：①處理風(fēng)險的成本大于承擔(dān)風(fēng)險所付出的代價；②預(yù)計某一風(fēng)險造成的最大損失項目可以安全承擔(dān)；③當(dāng)風(fēng)險降低、風(fēng)險控制、風(fēng)險轉(zhuǎn)移等風(fēng)險控制方法均不可行時；④沒有識別出風(fēng)險，錯過了采取積極措施處置的時機(jī)。第2節(jié)風(fēng)險管理概述28綜上所述，不難看出風(fēng)險保留有主動保留和被動保留之分。主動保留是指在對項目風(fēng)險進(jìn)行預(yù)測、識別、評估和分析的基礎(chǔ)上，明確風(fēng)險的性質(zhì)及其后果，風(fēng)險管理者認(rèn)為主動承擔(dān)某些風(fēng)險比其他處置方式更好，于是籌措資金將這些風(fēng)險保留，如前3種情況。被動保留則是指未能準(zhǔn)確識別和評估風(fēng)險及損失后果的情況下，被迫采取自身承擔(dān)后果的風(fēng)險處置方式。被動保留是一種被動的、無意識的處置方式，往往造成嚴(yán)重的后果，使項目遭受重大損失。被動保留是管理者應(yīng)該力求避免的。第2節(jié)風(fēng)險管理概述29第2講工程合同的簽約

30合同的正確簽訂，只是履行合同的基礎(chǔ)。合同的最終實現(xiàn)，還需要當(dāng)事人雙方嚴(yán)格按照合同約定，認(rèn)真全面地履行各自的合同義務(wù)。工程合同一經(jīng)簽訂，即對合同當(dāng)事人雙方產(chǎn)生法律約束力，任何一方都無權(quán)擅自修改或解除合同。如果任何一方違反合同規(guī)定，不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定而給對方造成損失時，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于土木工程合同具有價值高、建設(shè)周期長的特點，合同能否順利履行將直接對當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)效益乃至社會效益產(chǎn)生很大影響。因此，在合同訂立后，當(dāng)事人必須認(rèn)真分析合同條款，做好合同交底和合同控制工作，加強(qiáng)合同的變更管理，以保證合同能夠順利履行。31一、合同談判前的審查分析1．概述工程承包經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)、授標(biāo)的一系列交易過程之后，根據(jù)《合同法》規(guī)定，發(fā)包人和承包人的合同法律關(guān)系就已經(jīng)建立。但是，由于建設(shè)工程標(biāo)的規(guī)模大、金額高、履行時間長、技術(shù)復(fù)雜，再加上可能由于時間緊、工程招標(biāo)投標(biāo)工作較倉促，從而可能會導(dǎo)致合同條款完備性不夠，甚至合法性不足，給今后合同履行帶來很大困難。因此，中標(biāo)后，發(fā)包人和承包人在不背離原合同實質(zhì)性內(nèi)容的原則下，還必須通過合同談判，將雙方在招投標(biāo)過程中達(dá)成的協(xié)議具體化或作某些增補(bǔ)或刪減，對價格等所有合同條款進(jìn)行法律認(rèn)證，最終訂立一份對雙方均有法律約束力的合同文件。根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定，發(fā)包人和承包人必須在中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30天內(nèi)簽訂合同。第1節(jié)合同談判前的審查分析32由于這是雙方合同關(guān)系建立的最后也是最關(guān)鍵的一步，因而無論是發(fā)包人還是承包人都極為重視合同的措辭和最終合同條款的制定，力爭在合同條款上通過談判全力維護(hù)自己的合法利益。雙方愿意進(jìn)一步通過合同談判簽訂合同的原因是：(1)完善合同條款。招標(biāo)文件中往往存在缺陷和漏洞，如工程范圍含糊不清，合同條款較抽象，可操作性不強(qiáng)，合同中出現(xiàn)錯誤、矛盾和二義性等，從而給今后合同履行帶來很大困難。為保證工程順利實施，必須通過合同談判完善合同條款。(2)降低合同價格。在評標(biāo)時，雖然從總體上可以接受承包人的報價，但發(fā)現(xiàn)承包人投標(biāo)報價仍有部分不太合理。因此，希望通過合同談判，進(jìn)一步降低正式的合同價格。(3)評標(biāo)時發(fā)現(xiàn)其他投標(biāo)人的投標(biāo)文件中某些建議非?？尚?，而中標(biāo)人并未提出，發(fā)包人非常希望中標(biāo)人能夠采納這些建議。因此需要與承包人商討這些建議，并確定由于采納建議導(dǎo)致的價格變更。第1節(jié)合同談判前的審查分析33(4)討論某些局部變更，包括設(shè)計變更、技術(shù)條件或合同條件變更對合同價格的影響。對承包人來說，由于建筑市場競爭非常激烈，發(fā)包人在招標(biāo)時往往提出十分苛刻的條件，在投標(biāo)時，承包人只能被動應(yīng)付。進(jìn)入合同談判、簽訂合同階段，由于被動地位有所改變，承包人往往利用這一機(jī)會與發(fā)包人討價還價，力爭改善自己的不利處境，以維護(hù)自己的合法利益。承包人的主要目標(biāo)有：1)澄清標(biāo)書中某些含糊不清的條款，充分解釋自己在投標(biāo)文件中的某些建議或保留意見；2)爭取改善合同條件，謀求公正和合理的權(quán)益，使承包人的權(quán)利與義務(wù)達(dá)到平衡；3)利用發(fā)包人的某些修改變更進(jìn)行討價還價，爭取更為有利的合同價格；第1節(jié)合同談判前的審查分析34為了切實維護(hù)自己的合法利益，在合同談判之前，無論是發(fā)包人還是承包人都必須認(rèn)真仔細(xì)地研究招標(biāo)文件及雙方在招投標(biāo)過程中達(dá)成的協(xié)議，審查每一個合同條款，分析該條款的履行后果，從中尋找合同漏洞及于己不利的條款，力爭通過合同談判使自己處于較為有利的位置，以改善合同條件中一些主要條款的內(nèi)容，從而能夠從合同條款上全力維護(hù)自己的合法權(quán)益。2.合同審查分析的內(nèi)容合同審查分析是一項技術(shù)性很強(qiáng)的綜合性工作，它要求合同管理者必須熟悉與合同相關(guān)的法律法規(guī)，精通合同條款，對工程環(huán)境有全面的了解，有合同管理的實際工作經(jīng)驗并有足夠的細(xì)心和耐心。工程合同審查分析主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：(1)合同效力的審查與分析合同必須在合同依據(jù)的法律基礎(chǔ)的范圍內(nèi)簽訂和實施，否則會導(dǎo)致合同全部或部分無效，從而給合同當(dāng)事人帶來不必要的損失。這是合同審查分析的最基本也是最重要的工作。合同效力的審查與分析主要從以下幾方面入手：第1節(jié)合同談判前的審查分析351)合同當(dāng)事人資格的審查。即合同主體資格的審查。無論是發(fā)包人還是承包人必須具有發(fā)包和承包工程、簽訂合同的資格，即具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。有些招標(biāo)文件或當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)對外地或外國承包商有一些特別規(guī)定，如在當(dāng)?shù)刈?、獲取許可證等。在我國，對承包方的資格審查主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)對外承攬工程。跨省、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù),行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權(quán)利能力,未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。第1節(jié)合同談判前的審查分析362)工程項目合法性審查。即合同客體資格的審查。主要審查工程項目是否具備招標(biāo)投標(biāo)、簽訂和實施合同的一切條件，包括：①是否具備工程項目建設(shè)所需要的各種批準(zhǔn)文件；②工程項目是否已經(jīng)列入年度建設(shè)計劃；③建設(shè)資金與主要建筑材料和設(shè)備來源是否已經(jīng)落實。3)合同訂立過程的審查。如審查招標(biāo)人是否有規(guī)避招標(biāo)行為和隱瞞工程真實情況的現(xiàn)象；投標(biāo)人是否有串通作弊、哄抬標(biāo)價或以行賄的手段謀取中標(biāo)的現(xiàn)象；招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是否有泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的現(xiàn)象以及其他違反公開、公平、公正原則的行為。任何單位和個人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。對依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)的合同無效。第1節(jié)合同談判前的審查分析37特別需要強(qiáng)調(diào)的是，在工程招標(biāo)投標(biāo)過程中，出現(xiàn)少數(shù)發(fā)包人和承包人簽訂黑白合同的現(xiàn)象。所謂黑白合同是指合同當(dāng)事人出于某種利益考慮，對同一合同標(biāo)的物簽訂的、價款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案等公示的合同稱為“白合同”，而另一份僅由雙方當(dāng)事人持有的、內(nèi)容與備案合同不一致的私下協(xié)議，稱為“黑合同”。對于黑白合同，《司法解釋》第21條規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。有些合同需要公證或由官方批準(zhǔn)后才能生效，這應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中說明。在國際工程中，有些國家項目、政府工程，在合同簽訂后或業(yè)主向承包商發(fā)出中標(biāo)通知書后，還得經(jīng)過政府批準(zhǔn)后，合同才能生效。對此，應(yīng)當(dāng)特別注意。第1節(jié)合同談判前的審查分析384)合同內(nèi)容合法性審查。主要審查合同條款和所指的行為是否符合法律規(guī)定，主要包括：①審查合同規(guī)定的工程項目是否符合政府批文；②審查合同規(guī)定的項目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策；③政府投資項目合同是否約定帶、墊資施工條款。合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認(rèn)，應(yīng)具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務(wù)性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。其他，如分包轉(zhuǎn)包的規(guī)定、勞動保護(hù)的規(guī)定、環(huán)境保護(hù)的規(guī)定、賦稅和免稅的規(guī)定、外匯額度條款、勞務(wù)進(jìn)出口等條款是否符合相應(yīng)的法律規(guī)定。第1節(jié)合同談判前的審查分析39(2)合同的完備性審查根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同應(yīng)包括合同當(dāng)事人、合同標(biāo)的、標(biāo)的的數(shù)量和質(zhì)量、合同價款或酬金、履行期限、地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議的方法。一份完整的合同應(yīng)包括上述所有條款。由于建設(shè)工程的工程活動多，涉及面廣，合同履行中不確定性因素多，從而給合同履行帶來很大風(fēng)險。如果合同不夠完備，就可能會給當(dāng)事人造成重大損失。因此，必須對合同的完備性進(jìn)行審查。合同的完備性審查包括：1)合同文件完備性審查。即審查屬于該合同的各種文件是否齊全。如發(fā)包人提供的技術(shù)文件等資料是否與招標(biāo)文件中規(guī)定的相符，合同文件是否能夠滿足工程需要等。2)合同條款完備性審查。這是合同完備性審查的重點，即審查合同條款是否齊全，對工程涉及到的各方面問題都有規(guī)定，合同條款是否存在漏項等。合同條款完備性程度與采用何種合同文本有很大關(guān)系：第1節(jié)合同談判前的審查分析40①如果采用的是合同示范文本，如FIDIC條件或我國施工合同示范文本等，則一般認(rèn)為該合同條款較完備。此時，應(yīng)重點審查專用合同條款是否與通用合同條款相符，是否有遺漏等。②如果未采用合同示范文本，但合同示范文本存在。在審查時應(yīng)當(dāng)以示范文本為樣板，將擬簽訂的合同與示范文本的對應(yīng)條款一一對照，從中尋找合同漏洞。③無標(biāo)準(zhǔn)合同文本，如聯(lián)營合同等。無論是發(fā)包人還是承包人在審查該類合同的完備性時，應(yīng)盡可能多地收集實際工程中的同類合同文本，并進(jìn)行對比分析，以確定該類合同的范圍和合同文本結(jié)構(gòu)形式。再將被審查的合同按結(jié)構(gòu)拆分開，并結(jié)合工程的實際情況，從中尋找合同漏洞。第1節(jié)合同談判前的審查分析41(3)合同條款的公正性審查公平公正、誠實信用是履行合同的基本原則，當(dāng)事人無論是簽訂合同還是履行合同，都必須遵守該原則。但是，在實際操作中，由于建筑市場競爭異常激烈，而合同的起草權(quán)掌握在發(fā)包人手中，承包人只能處于被動應(yīng)付的地位，因此業(yè)主所提供的合同條款往往很難達(dá)到公平公正的程度。所以，承包人應(yīng)逐條審查合同條款是否公平公正，對明顯缺乏公平公正的條款，在合同談判時，通過尋找合同漏洞、向發(fā)包人提出自己合理化建議、利用發(fā)包人澄清合同條款及進(jìn)行變更的機(jī)會，力爭使發(fā)包人對合同條款作出有利于自己的修改。同時，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查研究承包人的投標(biāo)文件，從中分析投標(biāo)報價過程中承包人是否存在欺詐等違背誠實信用原則的現(xiàn)象。對施工合同而言，應(yīng)當(dāng)重點審查以下內(nèi)容：第1節(jié)合同談判前的審查分析421)工作范圍。即承包人所承擔(dān)的工作范圍。包括施工，材料和設(shè)備供應(yīng)，施工人員的提供，工程量的確定，質(zhì)量、工期要求及其他義務(wù)。工作范圍是制定合同價格的基礎(chǔ)，因此工作范圍是合同審查與分析中一項極其重要的不可忽視的問題。招標(biāo)文件中往往有一些含糊不清的條款，故有必要進(jìn)一步明確工作范圍。在這方面，經(jīng)常發(fā)生的問題有：①因工作范圍和內(nèi)容規(guī)定不明確或承包人未能正確理解而出現(xiàn)報價漏項，從而導(dǎo)致成本增加甚至整個項目出現(xiàn)虧損；②由于工作范圍不明確，對一些應(yīng)包括進(jìn)去的工程量沒有進(jìn)行計算而導(dǎo)致施工成本上升；③規(guī)定工作內(nèi)容時，對于規(guī)格、型號、質(zhì)量要求、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)文字表達(dá)不清楚，從而在實施過程中易產(chǎn)生合同糾紛第1節(jié)合同談判前的審查分析43④對于承包的國際工程，在將外文標(biāo)書翻譯成中文時出現(xiàn)錯誤，如將金扶手翻譯成鍍金扶手，將發(fā)電機(jī)翻譯成發(fā)動機(jī)等。這必然導(dǎo)致報價失誤。因此，合同審查一定要認(rèn)真仔細(xì)，規(guī)定工作內(nèi)容時一定要明確具體，責(zé)任分明。特別是在固定總價合同中，根據(jù)雙方已達(dá)成的價格，查看承包人應(yīng)完成哪些工作，界面劃分是否明確，對追加工程能否另計費用。對招標(biāo)文件中已經(jīng)體現(xiàn)，工程質(zhì)量也已列入，但總價中未計入者，是否已經(jīng)逐項指明不包括在本承包范圍內(nèi)，否則要補(bǔ)充計價并相應(yīng)調(diào)整合同價格。為現(xiàn)場監(jiān)理工程師提供的服務(wù)如包含在報價內(nèi)，分析承包人應(yīng)提供的辦公及住房的建筑面積、標(biāo)準(zhǔn)，工作、生活設(shè)備數(shù)量和標(biāo)準(zhǔn)等是否明確。合同中有否諸如“除另有規(guī)定外的一切工程”、“承包人可以合理推知需要提供的為本工程服務(wù)所需的一切工程”等含糊不清的詞句。第1節(jié)合同談判前的審查分析442)權(quán)利和責(zé)任。合同應(yīng)公平合理地分配雙方的責(zé)任和權(quán)益。因此，在合同審查時，一定要列出雙方各自的責(zé)任和權(quán)利，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行權(quán)利義務(wù)關(guān)系分析，檢查合同雙方責(zé)權(quán)是否平衡，合同有否邏輯問題等。同時，還必須對雙方責(zé)任和權(quán)力的制約關(guān)系進(jìn)行分析。如在合同中規(guī)定一方當(dāng)事人有一項權(quán)力，則要分析該權(quán)力的行使會對對方當(dāng)事人產(chǎn)生什么影響，該權(quán)力是否需要制約，權(quán)力方是否會濫用該權(quán)力，使用該權(quán)力的權(quán)力方應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任等。據(jù)此可以提出對該項權(quán)力的反制約。例如，合同中規(guī)定“承包商在施工中隨時接受工程師的檢查”條款。作為承包商，為了防止工程師濫用檢查權(quán)，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)增加“如果檢查結(jié)果符合合同規(guī)定，則業(yè)主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損失(包括工期和費用賠償)”條款，以限制工程師的檢查權(quán)。如果合同中規(guī)定一方當(dāng)事人必須承擔(dān)一項責(zé)任，則要分析承擔(dān)該責(zé)任應(yīng)具備什么前提條件，以及相應(yīng)該擁有什么權(quán)力，如果對方不履行相應(yīng)的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任等。例如，合同規(guī)定承包商必須按時開工，則在合同中應(yīng)相應(yīng)地規(guī)定業(yè)主應(yīng)按時提供現(xiàn)場施工條件，及時支付預(yù)付款等。第1節(jié)合同談判前的審查分析45在審查時，還應(yīng)當(dāng)檢查雙方當(dāng)事人的責(zé)任和權(quán)利是否具體、詳細(xì)、明確，責(zé)權(quán)范圍界定是否清晰等。例如，對不可抗力的界定必須清晰，如風(fēng)力為多少級，降雨量為多少毫米，地震的震級為多少等等。如果招標(biāo)文件提供的氣象、水文和地質(zhì)資料明顯不全，則應(yīng)爭取列入非正常氣象、水文和地質(zhì)情況下業(yè)主提供額外補(bǔ)償?shù)臈l款，或在合同價格中約定對氣象、水文和地質(zhì)條件的估計，如超過該假定條件，則需要增加額外費用。3)工期和施工進(jìn)度計劃①工期。工期的長短直接與承發(fā)包雙方利益密切相關(guān)。對發(fā)包人而言，工期過短，不利于工程質(zhì)量，還會造成工程成本增加；而工期過長，則影響發(fā)包人正常使用，不利于發(fā)包人及時收回投資。因此，發(fā)包人在審查合同時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮工期、質(zhì)量和成本三者的制約關(guān)系，以確定一個最佳工期。第1節(jié)合同談判前的審查分析46

對承包人來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析自己能否在發(fā)包人規(guī)定的工期內(nèi)完工；為保證自己按期竣工，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提供什么條件，承擔(dān)什么義務(wù)；如發(fā)包人不履行義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任，以及承包人不能按時完工應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任等。如果根據(jù)分析，很難在規(guī)定工期內(nèi)完工，承包人應(yīng)在談判過程中依據(jù)施工規(guī)劃，在最優(yōu)工期的基礎(chǔ)上，考慮各種可能的風(fēng)險影響因素，爭取確定一個承發(fā)包雙方都能夠接受的工期，以保證施工的順利進(jìn)行。②開工。主要審查開工日期是已經(jīng)在合同中約定還是以工程師在規(guī)定時間發(fā)出開工通知為準(zhǔn)，從簽約到開工的準(zhǔn)備時間是否合理，發(fā)包人提交的現(xiàn)場條件的內(nèi)容和時間能否滿足施工需要，施工進(jìn)度計劃提交及審批的期限，發(fā)包人延誤開工、承包人延誤進(jìn)點各應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任等。第1節(jié)合同談判前的審查分析47③竣工。主要審查竣工驗收應(yīng)當(dāng)具備什么條件，驗收的程序和內(nèi)容；對單項工程較多的工程，能否分批分棟驗收交付，已竣工交付部分，其維修期是否從出具該部分工程竣工證書之日算起；工程延期竣工罰款是否有最高限額；對于工程變更、不可抗力及其他發(fā)包人原因而導(dǎo)致承包人不能按期竣工的，承包人是否可延長竣工時間等。4)工程質(zhì)量主要審查工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定能否體現(xiàn)優(yōu)質(zhì)優(yōu)價的原則；材料設(shè)備的標(biāo)準(zhǔn)及驗收規(guī)定；工程師的質(zhì)量檢查權(quán)力及限制；工程驗收程序及期限規(guī)定；工程質(zhì)量瑕疵責(zé)任的承擔(dān)方式；工程保修期期限及保修責(zé)任等。5)工程款及支付問題第1節(jié)合同談判前的審查分析48工程造價條款是工程施工合同的關(guān)鍵條款，但通常會發(fā)生約定不明或設(shè)而不定的情況，往往為日后爭議和糾紛的發(fā)生埋下隱患。實際情況表明，業(yè)主與承包商之間發(fā)生的爭議、仲裁和訴訟等，大多集中在付款上，承包工程的風(fēng)險或利潤，最終也都要在付款中表現(xiàn)出來。因此，無論發(fā)包人還是承包人都必須花費相當(dāng)多的精力來研究與付款有關(guān)的各種問題。包括：①合同價格。包括合同的計價方式，如采用固定價格方式，則應(yīng)檢查在合同中是否約定合同價款風(fēng)險范圍及風(fēng)險費用的計算方法，價格風(fēng)險承擔(dān)方式是否合理；如采用單價方式，則應(yīng)檢查在合同中是否約定單價隨工程量的增減而調(diào)整的變更限額百分比(如15%、20%或25%)；如采用成本加酬金方式，則應(yīng)檢查合同中成本構(gòu)成和酬金的計算方式是否合理。還應(yīng)分析工程變更對合同價格的影響。同時，還應(yīng)檢查合同中是否約定工程最終結(jié)算的程序、方式和期限。對單項工程較多的工程，是否約定按各單項工程竣工日期分批結(jié)算；對“三邊”工程，能否設(shè)定分階段決算程序。當(dāng)合同當(dāng)事人對結(jié)算工程最終造價有異議時應(yīng)當(dāng)如何處理等。第1節(jié)合同談判前的審查分析49②工程款支付。工程款支付主要包括以下內(nèi)容：預(yù)付款。由于施工初期承包人的投入較大，因此如在合同中約定預(yù)付款以支付承包人初期準(zhǔn)備費用是公平合理的。對承包人來說，爭取預(yù)付款既可以使自己減少墊付的周轉(zhuǎn)資金及利息，也可以表明業(yè)主的支付信用，減少部分風(fēng)險。因此，承包人應(yīng)當(dāng)力爭取得預(yù)付款，甚至可適當(dāng)降低合同價款以換取部分預(yù)付款，同時還要分析預(yù)付款的比例、支付時間及扣還方式等。在沒有預(yù)付款時，通過合同，分析能否要求發(fā)包人根據(jù)工程初期準(zhǔn)備工作的完成情況給付一定的初期付款。付款方式。對于采用根據(jù)工程進(jìn)度按月支付的，主要審查工程計量及工程款的支付程序以及檢查合同中是否有中期支付的支付期限及延期支付的責(zé)任。對于采用按工程形象進(jìn)度付款的，應(yīng)重點分析各付款階段付款額對工程資金現(xiàn)金流的影響，以合理確定各階段的付款比例。第1節(jié)合同談判前的審查分析50支付保證。支付保證包括承包人預(yù)付款保證和發(fā)包人工程款支付保證。對預(yù)付款保證，應(yīng)重點審查保證的方式及預(yù)付款保證的保值是否隨被扣還的預(yù)付款金額而相應(yīng)遞減。業(yè)主支付能力直接影響到承包商資金風(fēng)險是否會發(fā)生及風(fēng)險發(fā)生后影響程度的大小，承包商事先必須詳細(xì)調(diào)查業(yè)主的資信狀況，并盡可能要求業(yè)主提供銀行出具的資金到位的證明或資金支付擔(dān)保。保留金。主要檢查合同中規(guī)定的保留金限額是否合理，保留金的退還時間，分析能否以維修保函代替扣留的應(yīng)付款。對于分批交工的工程，是否可分批退還保留金。6)違約責(zé)任違約責(zé)任條款訂立的目的在于促使合同雙方嚴(yán)格履行合同義務(wù)，防止違約行為的發(fā)生。發(fā)包人拖欠工程款、承包人不能保證工程質(zhì)量或不按期竣工，均會給對方以及第三人帶來不可估量的損失。因此，違約責(zé)任條款的約定必須具體、完整。在審查違約責(zé)任條款時，要注意：第1節(jié)合同談判前的審查分析51①對雙方違約行為的約定是否明確，違約責(zé)任的約定是否全面。在工程施工合同中，雙方的義務(wù)繁多，因此一些違反非合同主要義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)往往容易被忽視。而違反這些義務(wù)極可能影響到整個合同的履行，所以，應(yīng)當(dāng)注意必須在合同中明確違約行為，否則很難追究對方的違約責(zé)任。②違約責(zé)任的承擔(dān)是否公平。針對自己關(guān)鍵性權(quán)利，即對方的主要義務(wù)，應(yīng)向?qū)Ψ揭?guī)定違約責(zé)任，如對承包人必須按期完工、發(fā)包人必須按規(guī)定付款等，都要詳細(xì)規(guī)定各自的履行義務(wù)和違約責(zé)任。在對自己確定違約責(zé)任時，一定要同時規(guī)定對方的某些行為是自己履約的先決條件，否則自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第1節(jié)合同談判前的審查分析52③對違約責(zé)任的約定不應(yīng)籠統(tǒng)化，而應(yīng)區(qū)分情況作相應(yīng)約定。有的合同不論違約的具體情況，籠而統(tǒng)之約定一筆違約金，這很難與因違約而造成的實際損失相匹配，從而導(dǎo)致出現(xiàn)違約金過高或過低等不合理現(xiàn)象。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的違約行為，如工程質(zhì)量不符合約定、工期延誤等分別約定違約責(zé)任。同時，對同一種違約行為，應(yīng)視違約程度，承擔(dān)不同的違約責(zé)任。④雖然規(guī)定了違約責(zé)任，在合同中還要強(qiáng)調(diào)，對雙方當(dāng)事人發(fā)生爭執(zhí)而又解決不了的違約行為及由此而造成的損失可用協(xié)商調(diào)解和仲裁(或訴訟)辦法來解決，以作為督促雙方履行各自的義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任的一種保證措施。此外，在合同審查時，還必須注意合同中關(guān)于保險、擔(dān)保、工程保修、變更、索賠、爭議的解決及合同的解除等條款的約定是否完備、公平合理。第1節(jié)合同談判前的審查分析533.合同審查表(1)合同審查表的作用合同審查后，對上述分析研究結(jié)果可以用合同審查表進(jìn)行歸納整理。用合同審查表可以系統(tǒng)地針對合同文本中存在的問題提出相應(yīng)的對策。合同審查表的主要作用有：1)通過合同的結(jié)構(gòu)分解，使合同當(dāng)事人及合同談判者對合同有一個全面的了解；2)檢查合同內(nèi)容的完整性，與標(biāo)準(zhǔn)的合同結(jié)構(gòu)對照，即可發(fā)現(xiàn)該合同缺少哪些必需條款；3)分析評價每一合同條款執(zhí)行的法律后果及風(fēng)險，為合同談判和簽訂提供決策依據(jù)。4)通過審查還可以發(fā)現(xiàn)：第1節(jié)合同談判前的審查分析54①合同條款之間的矛盾；②不公平條款如過于苛刻、責(zé)權(quán)利不平衡、單方面約束性條款；③隱含著較大風(fēng)險的條款；④內(nèi)容含糊，概念不清，或未能完全理解的條款。對于一些重大工程或合同關(guān)系與合同文本很復(fù)雜的工程，合同審查的結(jié)果應(yīng)經(jīng)律師或合同法律專家核對評價，或在其指導(dǎo)下進(jìn)行審查，以減少合同風(fēng)險，減少合同談判和簽訂中的失誤。(2)合同審查表1)合同審查表的格式。要達(dá)到合同審查的目的，合同審查表應(yīng)具備以下功能：①完整的審查項目和審查內(nèi)容，通過審查表可以直接檢查合同條款的完整性；②被審查合同在對應(yīng)審查項目上的具體條款和內(nèi)容；③對合同內(nèi)容的分析評價，即合同中有什么樣的問題和風(fēng)險；④針對分析出來的問題提出建議或?qū)Σ?。?節(jié)合同談判前的審查分析55某承包人的合同審查表見表8-1。

表8.1合同審查表第1節(jié)合同談判前的審查分析562)審查項目。審查項目的建立和合同結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)化是審查的關(guān)鍵。在實際工程中，某一類合同，其條款內(nèi)容、性質(zhì)和說明的對象往往基本相同，此時，即可將這類合同的合同結(jié)構(gòu)固定下來，作為該類合同的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)。合同審查可以將合同標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)中的項目和子項目作為具體的審查項目。3)編碼。這是為了計算機(jī)數(shù)據(jù)處理的需要而設(shè)計的，以方便調(diào)用、對比、查詢和儲存。編碼應(yīng)能反映所審查項目的類別、項目、子項目等項目特征，對復(fù)雜的合同還可以細(xì)分。為便于操作，合同結(jié)構(gòu)編碼系統(tǒng)要統(tǒng)一。4)合同條款號及內(nèi)容。審查表中的條款號必須與被審查合同條款號相對應(yīng)。被審查合同相應(yīng)條款的內(nèi)容是合同分析研究的對象，可從被審查合同中直接摘錄該被審查合同條款到合同審查表中來。第1節(jié)合同談判前的審查分析575)說明。這是對該合同條款存在的問題和風(fēng)險進(jìn)行分析研究。主要是具體客觀地評價該條款執(zhí)行的法律后果及將給合同當(dāng)事人帶來的風(fēng)險。這是合同審查中最核心的問題，分析的結(jié)果是否正確、完備將直接影響到以后的合同談判、簽訂乃至合同履行時合同當(dāng)事人的地位和利益。因此合同當(dāng)事人對此必須給予高度重視。6)建議或?qū)Σ?。針對審查分析得出的合同中存在的問題和風(fēng)險，提出相應(yīng)的對策或建議，并將合同審查表交給合同當(dāng)事人和合同談判者。合同談判者在與對方進(jìn)行合同談判時可以針對審查出來的問題和風(fēng)險，落實審查表中的對策或建議，做到有的放矢，以維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。第1節(jié)合同談判前的審查分析58二、工程合同的談判與簽訂1.合同談判的準(zhǔn)備工作合同談判是業(yè)主與承包商面對面的直接較量，談判的結(jié)果直接關(guān)系到合同條款的訂立是否于己有利，因此，在合同正式談判前，無論是業(yè)主還是承包商，必須深入細(xì)致地做好充分的思想準(zhǔn)備、組織準(zhǔn)備、資料準(zhǔn)備等，做到知己知彼、心中有數(shù)，為合同談判的成功奠定堅實的基礎(chǔ)。(1)談判的思想準(zhǔn)備合同談判是一項艱苦復(fù)雜的工作，只有有了充分的思想準(zhǔn)備，才能在談判中堅持立場，適當(dāng)妥協(xié)，最后達(dá)到目標(biāo)。因此，在正式談判之前，應(yīng)對以下兩個問題做好充分的思想準(zhǔn)備：1)談判目的。這是必須明確的首要問題，因為不同的目標(biāo)決定了談判方式與最終談判結(jié)果，一切具體的談判行為方式和技巧都是為談判的目的服務(wù)的。因此，首先必須確定自己的談判目標(biāo)，同時，要分析揣摩對方談判的真實意圖，從而有針對性地進(jìn)行準(zhǔn)備并采取相應(yīng)的談判方式和談判策略。第2節(jié)工程合同的談判與簽訂592)確立己方談判的基本原則和談判中的態(tài)度。明確談判目的后，必須確立己方談判的基本立場和原則，從而確定在談判中哪些問題是必須堅持的，哪些問題可以作出一定的合理讓步以及讓步的程度等。同時，還應(yīng)具體分析在談判中可能遇到的各種復(fù)雜情況及其對談判目標(biāo)實現(xiàn)的影響，談判有無失敗的可能，遇到實質(zhì)性問題爭執(zhí)不下該如何解決等。做到既保證合同談判能夠順利進(jìn)行，又保證自己能夠獲得于己有利的合同條款。(2)合同談判的組織準(zhǔn)備在明確了談判目標(biāo)并做好了應(yīng)付各種復(fù)雜局面的思想準(zhǔn)備后，就必須著手組織一個精明強(qiáng)干、經(jīng)驗豐富的談判班子具體進(jìn)行談判準(zhǔn)備和談判工作。談判組成員的專業(yè)知識結(jié)構(gòu)、綜合業(yè)務(wù)能力和基本素質(zhì)對談判結(jié)果有著重要的影響。一個合格的談判小組應(yīng)由有著實質(zhì)性談判經(jīng)驗的技術(shù)人員、財務(wù)人員、法律人員組成。談判組長應(yīng)由思維敏捷、思路清晰、具備高度組織能力與應(yīng)變能力、熟悉業(yè)務(wù)并有著豐富經(jīng)驗的談判專家擔(dān)任。第2節(jié)工程合同的談判與簽訂60(3)合同談判的資料準(zhǔn)備合同談判必須有理有據(jù)，因此，談判前必須收集整理各種基礎(chǔ)資料和背景材料，包括對方的資信狀況、履約能力，發(fā)展階段，項目由來及資金來源，土地獲得情況，項目目前進(jìn)展情況等，以及在前期接觸過程中已經(jīng)達(dá)成的意向書、會議紀(jì)要、備忘錄等。并將資料分成3類：一是準(zhǔn)備原招標(biāo)文件中的合同條件、技術(shù)規(guī)范及投標(biāo)文件、中標(biāo)函等文件，以及向?qū)Ψ教岢龅慕ㄗh等資料；二是準(zhǔn)備好談判時對方可能索取的資料以及在充分估計對方可能提出各種問題的基礎(chǔ)上準(zhǔn)備好適當(dāng)?shù)馁Y料論據(jù)，以便對這些問題作出恰如其分的回答；三是準(zhǔn)備好能夠證明自己能力和資信程度等的資料，使對方能夠確信自己具備履約能力。(4)背景材料的分析在獲得上述基礎(chǔ)資料及背景材料后，必須對這些資料進(jìn)行詳細(xì)分析。包括：第2節(jié)工程合同的談判與簽訂611)對己方的分析。簽訂工程合同之前，必須對自己的情況進(jìn)行詳細(xì)分析。對發(fā)包人來說，應(yīng)按照可行性研究的有關(guān)規(guī)定，作定性和定量的分析研究，在此基礎(chǔ)上論證項目在技術(shù)上、經(jīng)濟(jì)上的可行性，經(jīng)過方案比較，推薦最佳方案。在此基礎(chǔ)上，了解自己建設(shè)準(zhǔn)備工作情況，包括技術(shù)準(zhǔn)備、征地拆遷、現(xiàn)場準(zhǔn)備及資金準(zhǔn)備等情況，以及自己對項目在質(zhì)量、工期、造價等方面的要求，以確定己方的談判方案。對承包商而言，在接到中標(biāo)函后，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)分析項目的合法性與有效性、項目的自然條件和施工條件、己方承包該項目有哪些優(yōu)勢及存在哪些不足，以確立己方在談判中的地位。同時，必須熟悉合同審查表中的內(nèi)容，以確立己方的談判原則和立場。2)對對方的分析。對對方的基本情況的分析主要從以下幾個方面入手：①對方是否為合法主體，資信情況如何。這是首先必須要確定的問題。如果承包人越級承包，或者承包人履約能力極差，就可能會造成工程質(zhì)量低劣，工期嚴(yán)重延誤，從而導(dǎo)致合合同根本無法順利進(jìn)行，給發(fā)包人帶來巨大損害。第2節(jié)工程合同的談判與簽訂62相反，如果工程項目本身因為缺少政府批文而不合法，發(fā)包主體不合法，或者發(fā)包人的資信狀況不良，也會給承包人帶來巨大損失。因此，在談判前必須確認(rèn)對方是履約能力強(qiáng)、資信情況好的合法主體；否則，就要慎重考慮是否與對方簽訂合同。②談判對手的真實意圖。只有在充分了解對手的談判誠意和談判動機(jī)后，并對此做好充分的思想準(zhǔn)備，才能在談判中始終掌握主動權(quán)。③對方談判人員的基本情況。包括對方談判人員的組成，談判人員的身份、年齡、健康狀況、性格、資歷、專業(yè)水平、談判風(fēng)格等，以便己方有針對性地安排談判人員并做好思想上和技術(shù)上的準(zhǔn)備，并注意與對方建立良好的關(guān)系，發(fā)展談判雙方的友誼，爭取在到達(dá)談判桌以前就有親切感和信任感，為談判創(chuàng)造良好的氛圍。同時，還要了解對方是否熟悉己方。另外，必須了解對方各談判人員對談判所持的態(tài)度、意見，從而盡量分析并確定談判的關(guān)鍵問題和關(guān)鍵人物的意見和傾向。第2節(jié)工程合同的談判與簽訂63(5)談判方案的準(zhǔn)備在確立己方的談判目標(biāo)及認(rèn)真分析己方和對手情況的基礎(chǔ)上，擬定談判提綱。同時，要根據(jù)談判目標(biāo)，準(zhǔn)備幾個不同的談判方案，還要研究和考慮其中哪個方案較好以及對方可能傾向于哪個方案。這樣，當(dāng)對方不易接受某一方案時，就可以改換另一種方案，通過協(xié)商就可以選擇一個為雙方都能夠接受的最佳方案。談判中切忌只有一個方案，當(dāng)對方拒不接受時，易使談判陷入僵局。(6)會議具體事務(wù)的安排準(zhǔn)備這是談判開始前必須的準(zhǔn)備工作，包括三方面內(nèi)容：選擇談判的時機(jī)、談判的地點以及談判議程的安排。盡可能選擇有利于己方的時間和地點，同時要兼顧對方能否接受。應(yīng)根據(jù)具體情況安排議程，議程安排應(yīng)松緊適度。第2節(jié)工程合同的談判與簽訂642.談判程序(1)一般討論。談判開始階段通常都是先廣泛交換意見，各方提出自己的設(shè)想方案，探討各種可能性，經(jīng)過商討逐步將雙方意見綜合并統(tǒng)一起來，形成共同的問題和目標(biāo)，為下一步詳細(xì)談判做好準(zhǔn)備。不要一開始就使會談進(jìn)入實質(zhì)性問題的爭論或逐條討論合同條款。要先搞清基本概念和雙方的基本觀點，在雙方相互了解了基本觀點之后，再逐條逐項仔細(xì)地討論。(2)技術(shù)談判。在一般討論之后，就要進(jìn)入技術(shù)談判階段。主要對原合同中技術(shù)方面的條款進(jìn)行討論，包括工程范圍、技術(shù)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)、施工條件、施工方案、施工進(jìn)度、質(zhì)量檢查、竣工驗收等。(3)商務(wù)談判。主要對原合同中商務(wù)方面的條款進(jìn)行討論，包括工程合同價款、支付條件、支付方式、預(yù)付款、履約保證、保留金、貨幣風(fēng)險的防范、合同價格的調(diào)整等。需要注意的是，技術(shù)條款與商務(wù)條款往往是密不可分的，因此，在進(jìn)行技術(shù)談判和商務(wù)談判時，不能將兩者分割開來。第2節(jié)工程合同的談判與簽訂65(4)合同擬定。談判進(jìn)行到一定階段后，在雙方都已表明了觀點，對原則問題雙方意見基本一致的情況下，相互之間就可以交換書面意見或合同稿了。然后以書面意見或合同稿為基礎(chǔ)，逐條逐項審查討論合同條款。先審查一致性問題，后審查討論不一致的問題，對雙方不能確定、達(dá)不成一致意見的問題，再請示上級審定，下次談判繼續(xù)討論，直至雙方對新形成的合同條款一致同意并形成合同草案為止。3.談判的策略和技巧談判是通過不斷討論、爭執(zhí)、讓步確定各方權(quán)利、義務(wù)的過程，實質(zhì)上是雙方各自說服對方和被對方說服的過程，它直接關(guān)系到談判桌上各方最終利益的得失，因此，必須注重談判的策略和技巧。以下介紹幾種常見的談判的策略和技巧。第2節(jié)工程合同的談判與簽訂66(1)掌握談判議程，合理分配各議題時間。工程合同談判一般會涉及諸多需要討論的事項，而各事項的重要程度并不相同，談判各方對同一事項的關(guān)注程度也不一定相同。成功的談判者善于掌握談判的進(jìn)程，在充滿合作氣氛的階段，商討自己所關(guān)注的議題，從而抓住時機(jī)，達(dá)成有利于己方的協(xié)議。在氣氛緊張時，則引導(dǎo)談判進(jìn)入雙方具有共識的議題，一方面緩和氣氛，另一方面縮小雙方差距，推進(jìn)談判進(jìn)程。同時，談判者應(yīng)合理分配談判時間，對于各議題的商討時間應(yīng)得當(dāng)，不要過于拘泥于細(xì)節(jié)性問題。這樣可以縮短談判時間，降低交易成本。(2)高起點戰(zhàn)略。談判的過程是各方妥協(xié)的過程，通過談判，各方都或多或少會放棄部分利益以求得項目的進(jìn)展。而有經(jīng)驗的談判者在談判之初會有意識地向?qū)Ψ教岢隹量痰恼勁袟l件，這樣對方會過高地估計本方的談判底線，從而在談判中作出更多讓步。第2節(jié)工程合同的談判與簽訂67(3)注意談判氛圍。談判各方往往存在利益沖突，要兵不血刃即獲得談判成功是不現(xiàn)實的。但有經(jīng)驗的談判者會在各方分歧嚴(yán)重、談判氣氛激烈時采取潤滑措施，舒緩壓力。在我國最常見的方式是飯桌式談判。通過宴請，聯(lián)絡(luò)對方感情，拉近雙方的心理距離，進(jìn)而在和諧的氛圍中重新回到議題。(4)拖延與休會。當(dāng)談判遇到障礙，陷入僵局時，拖延與休會可以使明智的談判者有時間冷靜思考，在客觀分析形勢后提出替代方案。在一段時間的冷處理后，各方都可以進(jìn)一步考慮整個項目的意義，進(jìn)而彌合分歧，將談判從低谷引向高潮。(5)避實就虛。談判各方都有自己的優(yōu)勢和弱點。談判者應(yīng)在充分分析形勢的情況下，作出正確判斷，利用正確判斷，抓住對方弱點，猛烈攻擊，迫其就范，作出妥協(xié)。而對己方的弱點，則要盡量注意回避。第2節(jié)工程合同的談判與簽訂68(6)對等讓步。當(dāng)己方準(zhǔn)備對某些條件作出讓步時，可以要求對方在其他方面也作出相應(yīng)的讓步。要爭取把對方的讓步作為自己讓步的前提和條件。同時應(yīng)分析對方讓步與己方作出的讓步是否均衡，在未分析研究對方可能作出的讓步之前輕易表態(tài)讓步是不可取的。(7)分配談判角色。談判時應(yīng)利用本談判組成員各自不同的性格特征各自扮演不同的角色。有的唱紅臉，積極進(jìn)攻；有的唱白臉，和顏悅色。這樣軟硬兼施，可以事半功倍。(8)善于抓住實質(zhì)性問題。任何一項談判都有其主要目標(biāo)和主要內(nèi)容。在整個項目的談判過程中，要始終注意抓住主要的實質(zhì)性問題，如工作范圍、合同價格、工期、支付條件、驗收及違約責(zé)任等來談，不要為一些雞毛蒜皮的小事爭論不休，而把大的問題放在一邊。要防止對方轉(zhuǎn)移視線，回避主要問題，或避實就虛，在主要問題上打馬虎眼，而故意在無關(guān)緊要的問題上兜圈子。這樣，若到談判快結(jié)束時再把主要問題提出來，就容易草草收場，形成于己不利的結(jié)局，使談判達(dá)不到預(yù)期效果。第2節(jié)工程合同的談判與簽訂694.談判時應(yīng)注意的問題(1)談判態(tài)度。談判時必須注意禮貌，態(tài)度要友好，平易近人。當(dāng)對方提出相反意見或不愿接受自己的意見時，要特別耐心，不能急躁，絕對不能用無理或侮辱性語言傷害對方。(2)內(nèi)部意見要統(tǒng)一。內(nèi)部有不同意見時不要在對手面前暴露出來，應(yīng)在內(nèi)部討論解決，大的原則性問題不能統(tǒng)一時可請示領(lǐng)導(dǎo)審批。在談判中，一切讓步和決定都必須由組長作出，其他人不能擅自表態(tài)。而組長對對方提出的各種要求，不應(yīng)急于表態(tài)，特別是不要輕易承諾承擔(dān)違約責(zé)任，而是在和大家討論后，再作出決定。(3)注重實際。在雙方初步接觸、交換基本意見后，就應(yīng)當(dāng)對談判目標(biāo)和意圖盡可能多地商討具體的辦法和意見，切不可說大話、空話和不現(xiàn)實的話，以免談判進(jìn)行不下去。(4)注意行為舉止。在談判中必須明白自己的行為舉止代表著己方單位的形象，因此，必須注意行為舉止，講究文明。絕對禁止一些不文明的舉動。第2節(jié)工程合同的談判與簽訂705.工程合同的簽訂經(jīng)過合同談判，雙方對新形成的合同條款一致同意并形成合同草案后，即進(jìn)入合同簽訂階段。這是確立承發(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最后一步工作，一個符合法律規(guī)定的合同一經(jīng)簽訂，即對合同當(dāng)事人雙方產(chǎn)生法律約束力。因此，無論發(fā)包人還是承包人，應(yīng)當(dāng)抓住這最后的機(jī)會，再認(rèn)真審查分析合同草案，檢查其合法性、完備性和公正性，爭取改變合同草案中的某些內(nèi)容，以最大限度地維護(hù)自己的合法權(quán)益。第2節(jié)工程合同的談判與簽訂71第3講工程合同的履約管理

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合同的正確簽訂，只是履行合同的基礎(chǔ)。合同的最終實現(xiàn)，還需要當(dāng)事人雙方嚴(yán)格按照合同約定，認(rèn)真全面地履行各自的合同義務(wù)。工程合同一經(jīng)簽訂，即對合同當(dāng)事人雙方產(chǎn)生法律約束力，任何一方都無權(quán)擅自修改或解除合同。如果任何一方違反合同規(guī)定，不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定而給對方造成損失時，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于土木工程合同具有價值高、建設(shè)周期長的特點，合同能否順利履行將直接對當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)效益乃至社會效益產(chǎn)生很大影響。因此，在合同訂立后，當(dāng)事人必須認(rèn)真分析合同條款，做好合同交底和合同控制工作，加強(qiáng)合同的變更管理，以保證合同能夠順利履行。73一、工程合同履行的含義工程合同的履行是指工程建設(shè)項目的發(fā)包方和承包方根據(jù)合同規(guī)定的時間、地點、方式、內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)等要求，各自完成合同義務(wù)的行為。根據(jù)當(dāng)事人履行合同義務(wù)的程度，合同履行可分為全部履行、部分履行和不履行。對于發(fā)包方來說，履行工程合同最主要的義務(wù)是按約定支付合同價款，而承包方最主要的義務(wù)是按約定交付工作成果。但是，當(dāng)事人雙方的義務(wù)都不是單一的最后交付行為，而是一系列義務(wù)的總和。例如，對工程設(shè)計合同來說，發(fā)包方不僅要按約定支付設(shè)計報酬，還要及時提供設(shè)計所需要的地質(zhì)勘探等工程資料，并根據(jù)約定給設(shè)計人員提供必要的工作條件等；而承包方除了按約定提供設(shè)計資料外，還要參加圖紙會審、地基驗槽等工作。對施工合同來說，發(fā)包方不僅要按時支付工程備料款、進(jìn)度款，還要按約定按時提供現(xiàn)場施工條件，及時參加隱蔽工程驗收等；而承包方義務(wù)的多樣性則表現(xiàn)為工程質(zhì)量必須達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn)，施工進(jìn)度不能超過合同工期等等?？傊こ毯贤穆男校鋬?nèi)容之豐富，經(jīng)歷時間之長，是其他合同所無法比擬的，因此，對工程合同的履行，尤應(yīng)強(qiáng)調(diào)貫徹合同的履行原則。第1節(jié)工程合同履行的含義74二、工程項目合同分析1.合同分析的基本要求(1)合同分析概念合同分析是指從執(zhí)行的角度分析、補(bǔ)充、解釋合同，將合同目標(biāo)和合同規(guī)定落實到合同實施的具體問題上和具體事件上，用以指導(dǎo)具體工作，使合同能符合日常工程管理的需要。合同簽訂后，合同當(dāng)事人的主要任務(wù)是按合同約定圓滿地實現(xiàn)合同目標(biāo)，完成合同責(zé)任。而整個合同責(zé)任的完成是靠在一段段時間內(nèi)完成一項項工程和一個個工程活動實現(xiàn)的。因此，對承包商來說，必須將合同目標(biāo)和責(zé)任貫徹落實在合同實施的具體問題上和各工程小組以及各分包商的具體工程活動中。承包商的各職能人員和各工程小組都必須熟練地掌握合同，用合同指導(dǎo)工程實施和工作，以合同作為行為準(zhǔn)則。第2節(jié)工程項目合同分析75從項目管理的角度來看，合同分析就是為合同控制確定依據(jù)。合同分析確定合同控制的目標(biāo)，并結(jié)合項目進(jìn)度控制、質(zhì)量控制、成本控制的計劃，為合同控制提供相應(yīng)的合同工作、合同對策、合同措施。從此意義上講，合同分析是承包商項目管理的起點。合同履行階段的合同分析不同于合同談判階段的合同審查與分析。合同談判時的合同分析主要是對尚未生效的合同草案的合法性、完備性和公正性進(jìn)行審查，其目的是針對審查發(fā)現(xiàn)的問題，爭取通過合同談判改變合同草案中于己不利的條款，以維護(hù)己方的合法權(quán)益。而合同履行階段的合同分析主要是對已經(jīng)生效的合同進(jìn)行分析，其目的主要是明確合同目標(biāo)，并進(jìn)行合同結(jié)構(gòu)分解，將合同落實到合同實施的具體問題上和具體事件上，用以指導(dǎo)具體工作，保證合同能夠順利履行。第2節(jié)工程項目合同分析76(2)合同分析作用1)分析合同漏洞，解釋爭議內(nèi)容。工程的合同狀態(tài)是靜止的，而工程施工的實際情況千變?nèi)f化，一份再標(biāo)準(zhǔn)的合同也不可能將所有問題都考慮在內(nèi)，難免會有漏洞。同時，許多工程的合同是由發(fā)包方自行起草的，條款簡單，諸多的合同條款均未詳細(xì)、合理地約定。在這種情況下，通過分析這些合同漏洞，并將分析的結(jié)果作為合同的履行依據(jù)就非常必要了。由于合同中出現(xiàn)錯誤、矛盾和二義性解釋，以及施工中出現(xiàn)合同未作出明確約定的情況，在合同實施過程中雙方會有許多爭執(zhí)。要解決這些爭執(zhí)，首先必須作合同分析，按合同條文的表達(dá)，分析它的意思，以判定爭執(zhí)的性質(zhì)。要解決爭執(zhí)，雙方必須就合同條文的理解達(dá)成一致。特別是在索賠中,合同分析為索賠提供了理由和根據(jù)。第2節(jié)工程項目合同分析772)分析合同風(fēng)險，制定風(fēng)險對策。工程承包是高風(fēng)險行業(yè)，存在諸多風(fēng)險因素，這些風(fēng)險有的可能在合同簽訂階段已經(jīng)經(jīng)過合理分?jǐn)偅杂邢喈?dāng)?shù)娘L(fēng)險并未落實或分?jǐn)偛缓侠?。因此，在合同實施前有必要作進(jìn)一步的全面分析，以落實風(fēng)險責(zé)任。對己方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險也有必要通過風(fēng)險分析和評價，制定和落實風(fēng)險回應(yīng)措施。3)分解合同工作并落實合同責(zé)任。合同事件和工程活動的具體要求(如工期、質(zhì)量、技術(shù)、費用等)、合同雙方的責(zé)任關(guān)系、事件和活動之間的邏輯關(guān)系極為復(fù)雜，要使工程按計劃、有條理地進(jìn)行，必須在工程開始前將它們落實下來，從工期、質(zhì)量、成本、相互關(guān)系等各方面定義合同事件和工程活動，這就需要通過合同分析分解合同工作、落實合同責(zé)任。第2節(jié)工程項目合同分析784)進(jìn)行合同交底，簡化合同管理工作。在實際工作中，由于許多工程小組、項目管理職能人員所涉及到的活動和問題并不涵蓋整個合同文件，而僅涉及一小部分合同內(nèi)容，因此他們沒有必要花費大量的時間和精力全面把握合同，他們只需要掌握自己所涉及的部分合同內(nèi)容。為此，由合同管理人員先作全面的合同分析，再向各職能人員和工程小組進(jìn)行合同交底就不失為較好的方法。從另一方面講，由于合同條文往往不直觀明了，一些法律語言不容易理解，遇到具體問題，即使查閱合同，也不是所有查閱人都能夠準(zhǔn)確全面地把握合同。只有由合同管理人員通過合同分析，將合同約定用最簡單易懂的語言和形式表達(dá)出來，使大家了解自己的合同責(zé)任，從而使得日常合同管理工作簡單、方便。第2節(jié)工程項目合同分析79(3)合同分析要求1)準(zhǔn)確客觀。合同分析的結(jié)果應(yīng)準(zhǔn)確、全面地反映合同內(nèi)容。如果不能透徹、準(zhǔn)確地分析合同，就不可能有效、全面地執(zhí)行合同，從而導(dǎo)致合同實施產(chǎn)生更大失誤。事實證明，許多工程失誤和合同爭議都起源于不能準(zhǔn)確地理解合同。對合同的工作分析，劃分雙方合同責(zé)任和權(quán)益，都必須實事求是，根據(jù)合同約定和法律規(guī)定，客觀地按照合同目的和精神來進(jìn)行，而不能以當(dāng)事人的主觀愿望解釋合同，否則必然導(dǎo)致合同爭執(zhí)。、2)簡明清晰。合同分析的結(jié)果必然采用使不同層次的管理人員、工作人員都能夠接受的表達(dá)方式，使用簡單易懂的工程語言，如圖、表等形式，對不同層次的管理人員提供不同要求、不同內(nèi)容的合同分析資料。第2節(jié)工程項目合同分析803)協(xié)調(diào)一致。合同雙方及雙方的所有人員對合同的理解應(yīng)一致。合同分析實質(zhì)上是雙方對合同的詳細(xì)解釋，由于在合同分析時要落實各方面的責(zé)任，很容易引起爭執(zhí)。因此雙方在合同分析時應(yīng)盡可能協(xié)調(diào)一致，分析的結(jié)果應(yīng)能為對方認(rèn)可，以減少合同爭執(zhí)。4)全面完整。合同分析應(yīng)全面，即對全部的合同文件都要進(jìn)行解釋。對合同中的每一條款、每句話甚至每個詞都應(yīng)認(rèn)真推敲、細(xì)心琢磨、全面落實。合同分析不能只觀大略，不能錯過一些細(xì)節(jié)問題，這是一項非常細(xì)致的工作。在實際工作中，常常一個詞甚至一個標(biāo)點就能關(guān)系到爭執(zhí)的性質(zhì)，關(guān)系到一項索賠的成敗，關(guān)系到工程的盈虧。同時，應(yīng)當(dāng)從整體上分析合同，不能斷章取義，特別是當(dāng)不同文件、不同合同條款之間規(guī)定不一致或有矛盾時，更應(yīng)當(dāng)全面整體地理解合同。(4)合同分析內(nèi)容合同分析應(yīng)當(dāng)在前述合同談判前審查分析的基礎(chǔ)上進(jìn)行。按其性質(zhì)、對象和內(nèi)容，合同分析可分為合同總體分析與合同結(jié)構(gòu)分解、合同的缺陷分析、合同的工作分析及合同交底。第2節(jié)工程項目合同分析812.合同總體分析與結(jié)構(gòu)分解(1)合同總體分析合同總體分析的主要對象是合同協(xié)議書和合同條件。通過合同的總體分析，將合同條款和合同規(guī)定落實到一些帶全局性的具體問題上。對工程施工合同來說，承包方合同總體分析的重點包括：承包方的主要合同責(zé)任及權(quán)力、工程范圍，業(yè)主方的主要責(zé)任和權(quán)力，合同價格、計價方法和價格補(bǔ)償條件，工期要求和順延條件，合同雙方的違約責(zé)任，合同變更方式、程序，工程驗收方法，索賠規(guī)定及合同解除的條件和程序，爭執(zhí)的解決等。在分析中應(yīng)對合同執(zhí)行中的風(fēng)險及應(yīng)注意的問題作出特別的說明和提示。合同總體分析的結(jié)果是工程施工總的指導(dǎo)性文件，應(yīng)將它以最簡單的形式和最簡潔的語言表達(dá)出來，以便進(jìn)行合同的結(jié)構(gòu)分解和合同交底。第2節(jié)工程項目合同分析82(2)合同結(jié)構(gòu)分解合同結(jié)構(gòu)分解是指按照系統(tǒng)規(guī)則和要求將合同對象分解成互相獨立、互相影響、互相聯(lián)系的單元。合同的結(jié)構(gòu)分解應(yīng)與項目的合同目標(biāo)相一致。根據(jù)結(jié)構(gòu)分解的一般規(guī)律和施工合同條件自身的特點，作者認(rèn)為施工合同條件結(jié)構(gòu)分解應(yīng)遵守如下規(guī)則：1)保證施工合同條件的系統(tǒng)性和完整性。施工合同條件分解結(jié)果應(yīng)包含所有的合同要素，這樣才能保證應(yīng)用這些分解結(jié)果時能夠等同于應(yīng)用施工合同條件。2)保證各分解單元間界限清晰、意義完整、內(nèi)容大體上相當(dāng)，這樣才能保證應(yīng)用分解結(jié)果明確有序且各部分工作量相當(dāng)。3)易于理解和接受，便于應(yīng)用。即要充分尊重人們已經(jīng)形成的概念和習(xí)慣，只在根本違背合同原則的情況下才作出更改。4)便于按照項目的組織分工落實合同工作和合同責(zé)任。第2節(jié)工程項目合同分析833.工程合同文件的解釋慣例(1)合同文件優(yōu)先順序如《建設(shè)工程施工合同示范文本》中規(guī)定的解釋順序為：1)施工合同協(xié)議書；2)中標(biāo)通知書；3)投標(biāo)書及其附錄；4)施工合同專用條件；5)施工合同通用條件；6)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和其他有關(guān)的技術(shù)文件；7)圖紙；8)報價工程量清單；9)工程報價單或預(yù)算書。雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為協(xié)議書的組成部分。第2節(jié)工程項目合同分析84(2)第一語言規(guī)則當(dāng)合同文本是采用兩種以上的語言進(jìn)行書寫時，為了防止因翻譯問題造成兩種語言所表達(dá)出來的含義出現(xiàn)偏差而產(chǎn)生爭議，一定要在合同訂立時預(yù)先約定何種語言為第一語言。這樣，如果在工程實施時兩種語言含義出現(xiàn)分歧，則以第一語言所表達(dá)出來的真實意思為準(zhǔn)。(3)其他規(guī)則①具體、詳細(xì)的規(guī)定優(yōu)先于一般、籠統(tǒng)的規(guī)定，詳細(xì)條款優(yōu)先于總論；②合同的專用條件、特殊條件優(yōu)先于通用條件；③文字說明優(yōu)先于圖示說明，工程說明、規(guī)范優(yōu)先于圖紙；④數(shù)字的文字表達(dá)優(yōu)先于阿拉伯?dāng)?shù)字表達(dá)；⑤手寫文件優(yōu)先于打印文件，打印文件優(yōu)先于印刷文件；⑥對于總價合同，總價優(yōu)先于單價；對于單價合同，單價優(yōu)先于總價；⑦合同中的各種變更文件，如補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄、修正案等，按照時間最近的優(yōu)先。第2節(jié)工程項目合同分析85例如，某承包商對某辦公樓裝飾工程施工遞交了投標(biāo)書，招標(biāo)文件規(guī)定合同采用的是單價合同。其投標(biāo)報價為800萬元，其中營業(yè)大廳的正確報價為100萬元。但是，在投標(biāo)書中，以阿拉伯?dāng)?shù)字表示的是1000000元，但由于疏忽，將價格的文字表達(dá)誤寫成一千元。結(jié)果，業(yè)主根據(jù)價格的文字表達(dá)優(yōu)先于阿拉伯?dāng)?shù)字表達(dá)，單價合同中單價優(yōu)先于總價的解釋慣例，按照最低報價原則將裝飾工程以700.1萬元的標(biāo)價向承包商授標(biāo)。而承包商拒絕承包該工程，因此，業(yè)主沒收了其16萬元的投標(biāo)保證金。當(dāng)然，此時承包商可以運用誠實信用原則與業(yè)主進(jìn)行談判，爭取將合同價格定為800萬元。但是，承包商必須承擔(dān)因自身過錯而造成的損失。第2節(jié)工程項目合同分析864.合同工作分析及合同交底(1)合同工作分析合同工作分析是在合同總體分析和進(jìn)行合同結(jié)構(gòu)分解的基礎(chǔ)上，依據(jù)合同協(xié)議書、合同條件、規(guī)范、圖紙、工作量表等，確定各項目管理人員及各工程小組的合同工作，以及劃分各責(zé)任人的合同責(zé)任。合同工作分析涉及承包商簽約后的所有活動，其結(jié)果實質(zhì)上是承包商的合同執(zhí)行計劃，它包括：1)工程項目的結(jié)構(gòu)分解，即工程活動的分解和工程活動邏輯關(guān)系的安排。2)技術(shù)會審工作。3)工程實施方案、總體計劃和施工組織計劃。在投標(biāo)書中已包括這些內(nèi)容，但在施工前，應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化，作詳細(xì)的安排。4)工程詳細(xì)的成本計劃。第2節(jié)工程項目合同分析875)合同工作分析，不僅針對承包合同，而且包括與承包合同同級的各個合同的協(xié)調(diào)，包括各個分合同的工作安排和各分合同之間的協(xié)調(diào)。根據(jù)合同工作分析，落實各分包商、項目管理人員及各工程小組的合同責(zé)任。對分包商，主要通過分包合同確定雙方的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系，以保證分包商能及時按質(zhì)、按量地完成合同責(zé)任。如果出現(xiàn)分包商違約或完不成合同，可對他進(jìn)行合同處罰和索賠。對承包商的工程小組可以通過內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)責(zé)任制來保證。落實工期、質(zhì)量、消耗等目標(biāo)后，應(yīng)將其與工程小組經(jīng)濟(jì)利益掛鉤，建立一套經(jīng)濟(jì)獎罰制度，以保證目標(biāo)的實現(xiàn)。合同工作分析的結(jié)果是合同事件表。合同事件表反映了合同工作分析的一般方法，它是工程施工中最重要的文件之一，從各個方面定義了該合同事