簡明國際私法全套可編輯PPT課件目錄第一章

什么是國際私法第二章

管轄權(quán)的基本原理第三章

專屬管轄第四章

協(xié)議管轄第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第六章

涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第七章

管轄權(quán)沖突第八章

臨時措施第九章

域外送達和取證第十章

外國判決的承認與執(zhí)行第十一章

準據(jù)法第十二章

涉外合同法律適用法第十三章

涉外消費合同第十四章

跨國侵權(quán)的準據(jù)法第十五章

不當(dāng)?shù)美蜔o因管理第十六章

物權(quán)第十七章

跨國婚姻第十八章

涉外離婚第十九章

繼承第二十章

兒童第一章

什么是國際私法第一章

什么是國際私法第一節(jié)

涉外民商事糾紛與國際私法一、涉外民商事糾紛中的特殊法律問題國際私法是以解決涉外民商事關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)為目的的法律，這個權(quán)利和義務(wù)與純國內(nèi)的不同。當(dāng)一個法律關(guān)系純屬一國內(nèi)部事務(wù)，我們直接按照這個國家制定的法律規(guī)則便可以知道我們應(yīng)當(dāng)做什么和怎么做。如果對方侵犯了我們的權(quán)利，我們可以直接到本國法院去起訴。但是當(dāng)一個法律關(guān)系具有跨國性質(zhì)，我們可能無法直接適用本國法或者到本國法院尋求幫助?？鐕裆淌聽幎讼嚓P(guān)的一系列法律問題就是國際私法要討論的問題。當(dāng)然，跨國民商事爭端解決方法不但包括訴訟，也包括調(diào)解和仲裁。調(diào)解是由一個中立的、有經(jīng)驗的、通常是德高望重的獨立第三方，協(xié)助當(dāng)事人有效談判，以期達成和解。仲裁是將爭端交給中立的、非國家權(quán)力機構(gòu)的第三方，對爭端進行裁決，當(dāng)事人均受裁決結(jié)果的約束。廣義的國際私法包括所有這些涉外民商事爭端解決方式及其產(chǎn)生的法律問題，狹義的國際私法僅關(guān)注跨國訴訟中產(chǎn)生的法律問題。第一章

什么是國際私法第一節(jié)

涉外民商事糾紛與國際私法二、跨國訴訟流程（一）確定管轄權(quán)在跨國訴訟中，法院首先要考慮管轄權(quán)的問題，也就是法院有沒有權(quán)力審理這個跨國案件。對于一個跨國訴訟案件而言，如果法院和案件沒有任何聯(lián)系，這個案件純粹屬于外國案件，法院可能沒有理由對案件行使管轄權(quán)。即使案件和法院所在地有一定的聯(lián)系，但是如果案件的主要事實發(fā)生在國外，或者涉及外國的重大利益，法院行使司法管轄權(quán)可能并不合適。對于作為中國居民的張三而言，他必定希望在中國法院解決爭端，因為在中國法院訴訟對他而言更為方便，訴訟成本更低、司法體系更為熟悉。由于《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）規(guī)定的地域管轄權(quán)范圍較廣，若訴訟標的物位于中國，和中國產(chǎn)生了實質(zhì)性聯(lián)系，法院即可行使管轄權(quán)。第一章

什么是國際私法第一節(jié)

涉外民商事糾紛與國際私法二、跨國訴訟流程（二）送達司法文書法院確定管轄權(quán)后，需要通知被告參加訴訟。

在實踐上送達可能發(fā)生在管轄權(quán)最終確定之前。原告起訴后即刻向被告進行送達，在送達成功后訴訟程序正式開始，被告可以提出管轄權(quán)抗辯。將法律文書送達給被告，是保護被告正當(dāng)程序權(quán)利的重要步驟。只有進行了合法有效的送達，訴訟程序才能繼續(xù)進行，即使被告拒絕出庭，法院也可以缺席判決。在張三案中，如果中國法院有管轄權(quán)，法院需要將司法文書送達給美國公司，這就涉及域外送達的問題，法院需要確定美國公司的真實身份和地址。如果美國公司在中國有辦事處或者代表機構(gòu)，法院可以直接向該辦事處或代表機構(gòu)送達文書；如果美國公司在中國沒有辦事處或代表機構(gòu)，送達的常規(guī)途徑是：對案件行使管轄權(quán)的我國的中級人民法院可以將請求書、司法文書轉(zhuǎn)送高級人民法院轉(zhuǎn)最高人民法院，由最高人民法院轉(zhuǎn)交司法部，再由司法部轉(zhuǎn)交給美國司法部代為送達。第一章

什么是國際私法第一節(jié)

涉外民商事糾紛與國際私法二、跨國訴訟流程（三）事實查明與域外取證在訴訟程序開始后，法院需要查明事實，適用法律，對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進行審判。在涉外案件中，查明事實可能涉及域外取證的問題。本案中的標的物手提電腦已經(jīng)位于中國，取證并不困難。如果證據(jù)位于美國，由于美國采取當(dāng)事人中心主義立場，外國律師被允許為外國訴訟程序進入美國取得證據(jù)。但是很多大陸法系國家，如德國、法國、中國，采用職權(quán)主義立場，認為出于協(xié)助民事訴訟目的的取證是法院職權(quán)范圍內(nèi)的事，是國家的主權(quán)行為，不允許外國法官、公職人員、律師到本地取證，外國法院或者律師在這些國家調(diào)查取證需要經(jīng)過司法協(xié)助程序。如果中國的訴訟案件需要到德國取證，則需要受理涉外民事案件的法院將取證請求書轉(zhuǎn)送省高院轉(zhuǎn)最高法院，由最高法院送司法部轉(zhuǎn)給德國司法部，再由德國司法部轉(zhuǎn)送適格的德國地方法院代為取證，最后將取得的證據(jù)原路返回交由原請求法院。第一章

什么是國際私法第一節(jié)

涉外民商事糾紛與國際私法二、跨國訴訟流程（四）確定“準據(jù)法”法院查明事實之后需要適用法律做出判決。但是，由于案件涉及多個國家，每個國家都有相關(guān)的國內(nèi)法，法院首先需要確定根據(jù)哪個國家實體法的具體規(guī)定對當(dāng)事人實體權(quán)利和義務(wù)進行審判，也就是確定涉外案件的“準據(jù)法”，這就是法律適用問題。只有確定了準據(jù)法，法院才能適用該法進行判決。在張三案中，如果中國法院審判案件，中國法院需要根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）中的規(guī)則，確定涉外合同的準據(jù)法。因為本合同是消費合同，根據(jù)《法律適用法》第42條，應(yīng)當(dāng)適用消費者經(jīng)常居所地法律；如果消費者選擇適用商品提供地法律，或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品提供地法律。美國公司通過亞馬遜在中國市場出售商品，廣義上講應(yīng)當(dāng)屬于在中國從事經(jīng)營活動，不妨礙中國法得以適用。但是，如果張三選擇適用美國法，即使張三在中國法院起訴，中國法院仍有可能適用美國法作為準據(jù)法審理案件。第一章

什么是國際私法第一節(jié)

涉外民商事糾紛與國際私法二、跨國訴訟流程（五）查明外國法如果法官認為外國法律而非本國法律是涉外案件實體問題的準據(jù)法，法官并不能直接適用外國法。因為法官都是本國法律的專家，卻不是外國法的專家。在適用外國法之前，法官需要確定外國法的內(nèi)容和解釋，以便正確理解和適用外國法，這便是外國法的查明。查明外國法常常會遇到路徑、可信度、時間和成本方面的問題。在英國，外國法在法院被作為事實問題處理，也就是說，主張適用外國法的當(dāng)事人有義務(wù)滿足蓋然性舉證標準，證明外國法的內(nèi)容。第一章

什么是國際私法第一節(jié)

涉外民商事糾紛與國際私法二、跨國訴訟流程（六）判決承認與執(zhí)行法院作出判決后，判決需要得到執(zhí)行。中國法院的判決只有在中國才有直接的強制執(zhí)行力。對外國被告執(zhí)行判決，只能通過三條途徑實現(xiàn)：第一，外國被告配合中國法院主動執(zhí)行；第二，外國被告有財產(chǎn)位于中國境內(nèi)，可以直接由中國法院執(zhí)行；第三，對被告或其財產(chǎn)有實際控制的外國法院協(xié)助中國法院執(zhí)行判決。在實踐中，很少有境外被告主動配合執(zhí)行。如果該被告在中國境內(nèi)沒有財產(chǎn)，大多執(zhí)行都需要外國法院提供司法協(xié)助。第一章

什么是國際私法第二節(jié)

國際私法的調(diào)整對象一、涉外民商事法律體系的沖突本書將國際私法的范圍限定于涉外民商事關(guān)系涉及的管轄與程序、法律適用、外國判決的承認與執(zhí)行，在此前提下，國際私法的調(diào)整對象是涉外民商事關(guān)系中法律體系的沖突。法律體系應(yīng)當(dāng)做廣義理解，包括含管轄權(quán)、送達、取證、執(zhí)行判決在內(nèi)的司法制度，以及調(diào)整實體權(quán)利的實體法。由于實體法沖突不一定要在訴訟中才能出現(xiàn)，很多時候涉外民事關(guān)系主體并無訴訟意圖，僅希望確定本人在涉外關(guān)系中的法律地位和權(quán)利保障，也需要解決實體法律沖突，因此國際私法的調(diào)整對象不但包括涉外訴訟中出現(xiàn)的司法程序的沖突，也包括可能無關(guān)訴訟的涉外民事關(guān)系中的實體法的沖突。第一章

什么是國際私法第二節(jié)

國際私法的調(diào)整對象二、“涉外”民商事關(guān)系“涉外”是中國特有的術(shù)語，指的是民商事關(guān)系具有與外國相關(guān)聯(lián)的因素，英語適用的術(shù)語多為“跨境”(cross-border)或者“跨國”(transnational)。我國對“涉外”因素的認定采取“三要素說”，也就是訴訟的主體、客體、內(nèi)容必須有一個因素與域外有聯(lián)系。當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、法人、其他組織或者無國籍人，或者經(jīng)常居所地在境外的；標的物位于境外的；產(chǎn)生、變更或消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在境外的，都可以構(gòu)成“涉外”訴訟。第一章

什么是國際私法第二節(jié)

國際私法的調(diào)整對象三、“民商事”法律關(guān)系民商事法律關(guān)系就是平等主體之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，簡言之就是“私法”性質(zhì)的關(guān)系，與公法關(guān)系相對。但是，“民商事”領(lǐng)域的范圍在實踐上難以確定。公權(quán)力逐漸滲入私法關(guān)系的范疇，導(dǎo)致私法和公法的界限日益模糊。隨著20世紀科學(xué)技術(shù)的變革、商業(yè)組織規(guī)模的擴展和權(quán)力的擴大，不正當(dāng)競爭、壟斷、證券欺詐、內(nèi)部交易、侵犯勞動者利益、侵犯消費者權(quán)益等違反市場準則的行為時有發(fā)生，國家因此加強了對市場行為的監(jiān)管和調(diào)控，以刑法、行政法、社會法等公法干預(yù)商事行為。這些公法性規(guī)范和商事法律關(guān)系緊密交織在一起，為國際私法的適用范圍帶來了難題。除了公私法混合日益常見之外，民商事行為很難完全不涉及公法內(nèi)容。第一章

什么是國際私法第三節(jié)

國際私法的性質(zhì)一、國際法與國內(nèi)法之爭（一）國際法說在我國傳統(tǒng)的法律部門中，國際私法被視為國際法的一個分支，因為國際私法調(diào)整的社會關(guān)系超越了單一國家的范圍。雖然國際私法的目的在于實現(xiàn)私主體在涉外民商事關(guān)系中的實體權(quán)利，但是無法避免涉及國家之間的主權(quán)分配問題。例如，當(dāng)一個涉外民商事法律關(guān)系同時涉及中國和美國，兩個國家均有利益利用本國的法律規(guī)范規(guī)制該法律關(guān)系。國際私法確定管轄權(quán)和準據(jù)法的規(guī)則直接解決的是私人之間權(quán)利義務(wù)的問題，但是間接涉及中美兩國在涉外民商事領(lǐng)域的權(quán)力劃分。因此，國際私法和調(diào)整主權(quán)國家間關(guān)系的國際公法密切相關(guān)。國際公法的很多原則和制度同時構(gòu)成了國際私法的基本原則，例如國際禮讓、平等互惠。此外，國際條約和慣例也形成了國際私法的重要淵源。第一章

什么是國際私法第三節(jié)

國際私法的性質(zhì)一、國際法與國內(nèi)法之爭（二）國內(nèi)法說國內(nèi)法說認為國際私法屬于國內(nèi)法，是各國根據(jù)本國政策的需要自行制定的規(guī)范有涉外因素的民商事關(guān)系的法律。主權(quán)國家有權(quán)獨立地根據(jù)本國的國家利益和對外政策，制定本國的國際私法，將其納入國內(nèi)法律體系。國際私法始于國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例，屬于國內(nèi)法。在跨國民商事交往日漸頻繁后，出現(xiàn)了國際私法條約，但是條約只是以一種另外的立法模式規(guī)定統(tǒng)一的國際私法規(guī)則，并不足以將國際私法這一部門法的性質(zhì)變?yōu)閲H法。國際私法條約沒有國際性執(zhí)行機關(guān)，需要各國將其轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法利用國內(nèi)司法體系實施，此外也缺乏證據(jù)證明國際私法領(lǐng)域存在國際慣例。雖然一些國際私法原則，如意思自治、不動產(chǎn)所在地、最密切聯(lián)系原則被大多國家接受，但是并沒有證據(jù)證明國家出于國際義務(wù)而非本國利益和司法效率的需要而自愿采納這些原則。163第一章

什么是國際私法第三節(jié)

國際私法的性質(zhì)一、國際法與國內(nèi)法之爭（三）折衷說很多學(xué)者希望兼顧國際私法國際法和國內(nèi)法的特征，提出了多種折衷說。第一個是“二元論”，認為國際私法既有國際法性質(zhì)，又有國內(nèi)法性質(zhì)，因此屬于國際法和國內(nèi)法之間的獨立法律部門。第二種為“變化論”，認為當(dāng)今國際私法主要是國內(nèi)法，但是隨著國際私法統(tǒng)一化的推進，將增加國際法的因素，最終成為國際法。第三種雖然認為國際私法是國際法，但是采取的是廣義國際法說，認為國際法應(yīng)當(dāng)做廣義理解，包括調(diào)整一切超越國界的社會關(guān)系的總和，不但包括國家間關(guān)系，也包括私人間的關(guān)系。第一章

什么是國際私法第三節(jié)

國際私法的性質(zhì)一、國際法與國內(nèi)法之爭（四）本書觀點：特殊國內(nèi)法說如果按照當(dāng)今國際主流觀點將國際法做狹義理解，國際私法劃分為國內(nèi)法更加合理。但是國際私法是一種特殊國內(nèi)法，國際私法調(diào)整的是涉外民事關(guān)系中法律體系沖突的問題。也就是說，國際私法調(diào)整的客體涉及多個國家。在制定和適用國際私法時，立法機關(guān)和司法機關(guān)考慮的因素除了本國的民事和商事政策，還包括其他國家的政策和利益，以及國家間交往應(yīng)當(dāng)遵守的國際法習(xí)慣和原則。因此，國際私法是將國家間關(guān)系作為考慮因素之一的法律，是具有國際性質(zhì)的國內(nèi)法。國際私法的視角維度跨越了單一國家的主權(quán)范圍，對國際私法的正確理解和適用要求立法和司法工作者利用國內(nèi)法的方法和工具，解決涉外民商事關(guān)系中平等主體的權(quán)利義務(wù)問題，同時擁有超越純國內(nèi)法的國際視野，合理協(xié)調(diào)國際利益。第一章

什么是國際私法第三節(jié)

國際私法的性質(zhì)二、實體法與程序法之爭國際私法中的管轄權(quán)、特殊訴訟程序、判決的承認與執(zhí)行都是程序法，這一點沒有太多爭議。爭議最大的是法律適用法的性質(zhì)，究竟屬于實體法、程序法或其他。持實體法觀點的學(xué)者認為，第一，區(qū)分實體與程序的重要標準在于法律調(diào)整的社會關(guān)系為實體關(guān)系還是程序關(guān)系。法律適用法的作用在于規(guī)范人在涉外民商事活動中的行為，最終明確當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)，因此屬于實體法。第二，法律適用法類似于“準用性規(guī)范”，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)按照所處的法律環(huán)境確定。法律適用法存在的法律環(huán)境是確定涉外民商事實體問題，因此法律適用法應(yīng)當(dāng)屬于實體法。但是反對者也提出法律性質(zhì)的確定需要考慮法律的直接調(diào)整對象，而非間接調(diào)整對象，甚至法的目的和作用，否則容易混淆部門法的區(qū)別。第一章

什么是國際私法第三節(jié)

國際私法的性質(zhì)三、公法與私法之爭國際私法中的程序法部分調(diào)整的是訴訟程序的權(quán)利和義務(wù)，由法官在訴訟程序中適用，大多學(xué)者認為屬于公法。區(qū)分公法和私法的學(xué)說包括“權(quán)利說”——調(diào)整不平等的管理與服從關(guān)系的法律是公法，調(diào)整平等主體之間關(guān)系的是私法；“目的說”——維護公共利益的法律是公法，維護私人利益的法律是私法；“法律關(guān)系說”——調(diào)整國家與國家，國家與私主體之間公權(quán)關(guān)系的為公法，調(diào)整私主體之間的私權(quán)關(guān)系的為私法。即使大多學(xué)者均認為是公法的程序法，也可以存在調(diào)整平等主體關(guān)系、維護私人利益的法律。例如民事訴訟法不僅規(guī)制法院等公權(quán)力主體的審判行為，也調(diào)整當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)，以及當(dāng)事人之間的訴訟關(guān)系。換言之，即使民事訴訟法這樣公認的程序法，也具有公法和私法二重屬性。第二章

管轄權(quán)的基本原理第二章

管轄權(quán)的基本原理第一節(jié)

管轄權(quán)概述

管轄權(quán)是一個籠統(tǒng)的集合概念，字義上可以指所有機構(gòu)的職責(zé)范圍與權(quán)限。比如我們?nèi)フ畽C構(gòu)辦事，該政府部門說：這個不歸我管。其所指便是該機構(gòu)的“管轄權(quán)”。國際私法上的管轄權(quán)主要是指法院受理和審判涉外案件的權(quán)力，也稱“司法管轄權(quán)”。

可總結(jié)限制涉外司法管轄權(quán)的如下幾點原因。首先，如果每個國家的法院都受理所有原告提交的訴訟，那么一個原告就可以選擇在世界上任何一個國家起訴被告，將同一個爭議交由多個法院審理，甚至在一個國家敗訴后再到另一個國家提起相同訴訟，直到最終獲勝或者被告精疲力竭。其次，涉外管轄權(quán)規(guī)則有助于本國法院在行使管轄權(quán)時維護國際禮讓和尊重他國主權(quán)。再次，法院關(guān)注司法效率問題。最后，“契約必須遵守”。第二章

管轄權(quán)的基本原理第二節(jié)

涉外管轄權(quán)原則

一、涉外司法管轄權(quán)的國際法原則國際習(xí)慣法上是否存在涉外司法管轄權(quán)原則尚存爭議。美國教授威廉·道奇（WilliamS

Dodge）認為各國的涉外司法管轄權(quán)實踐千差萬別，很多國家的實踐在外國看來是過度管轄，例如法國根據(jù)當(dāng)事人國籍建立的屬人管轄；德國和中國根據(jù)與訴訟無關(guān)之物建立的對人管轄；普通法系根據(jù)被告在領(lǐng)土的短暫“出現(xiàn)”行使管轄權(quán)。即便如此，外國從未根據(jù)任何國際法原則進行抗議，而僅僅根據(jù)本國的國內(nèi)法拒絕承認和執(zhí)行相關(guān)判決。換言之，管轄權(quán)的“過度”屬于國內(nèi)法的問題，并沒有違反國際法。各國可以根據(jù)本國的司法傳統(tǒng)和利益需要制定涉外司法管轄權(quán)，不受國際習(xí)慣法原則的約束。第二章

管轄權(quán)的基本原理第二節(jié)

涉外管轄權(quán)原則

二、主權(quán)原則涉外管轄權(quán)的第一個基本原則是主權(quán)原則。國家對涉及本國主權(quán)利益和國家尊嚴的問題，立法宣稱本國法院是唯一享有審判權(quán)的主體，同時不承認其他國家的法院有審判與本國相關(guān)的此類案件的權(quán)力。當(dāng)然，各國的管轄權(quán)規(guī)則僅對本國法院有約束力而無法約束其他國家。這種單方面的立法在國際社會沒有實質(zhì)性的約束作用。如果沒有國際合作，一個國家并無權(quán)阻止另一個國家的法院受理并審判類似案件。因此本質(zhì)上出于保護主權(quán)原則而制定的“專屬管轄”規(guī)則對于其他國家僅是一個沒有法律效力的“聲明”。但是事實上，在專屬管轄問題上發(fā)生的管轄權(quán)爭議并不多見，這是因為其他國家也有同樣的利益需要保護。出于國際禮讓及對等原則，大多國家會限制本國法院審判外國主權(quán)相關(guān)問題，以期獲得同等禮讓。第二章

管轄權(quán)的基本原理第二節(jié)

涉外管轄權(quán)原則

三、基于被告的屬人原則大多國家允許本國法院對本國被告行使管轄權(quán)。屬人原則有如下理由。第一，管轄權(quán)體現(xiàn)的是法院對當(dāng)事人行使權(quán)力。第二，法院對本國被告行使管轄權(quán)在涉外訴訟語境下實現(xiàn)的是對本國被告的保護。第二章

管轄權(quán)的基本原理第二節(jié)

涉外管轄權(quán)原則

四、意思自治原則如果當(dāng)事人合意選擇到指定國家的法院訴訟并放棄到其他法院訴訟的權(quán)利，要求當(dāng)事人履行契約則是解決爭端最有效的方法，同時也最符合契約自由的精神。允許當(dāng)事人自由選擇適格的法院，可以降低跨國民商事活動的不確定性和商事風(fēng)險。第二章

管轄權(quán)的基本原理第二節(jié)

涉外管轄權(quán)原則

五、實際聯(lián)系原則如果跨國爭端和某個國家存在實際聯(lián)系，這個國家便有理由管轄該爭端。實際聯(lián)系原則的理由如下。第一，如果涉外民商事爭端和國家有實際聯(lián)系，該爭端可能涉及該國的利益，對該國產(chǎn)生影響，該國有理由對此爭端行使管轄權(quán)。第二，如果案件和國家有空間上客觀存在的實際聯(lián)系，例如引起爭議的主要事實或行為發(fā)生在該國境內(nèi)、爭議標的位于該國境內(nèi)、當(dāng)事人位于該國境內(nèi)，行使管轄權(quán)符合“屬地原則”，也就是國家有權(quán)對發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)的行為、事件、人和物行使權(quán)力。第三，當(dāng)案件和國家有實際聯(lián)系時，通常爭議相關(guān)的證據(jù)和證人也位于該國境內(nèi)，該國法院審判此案件將較為方便和富有效率。第四，民事關(guān)系行為人有自主決定行為地點、方式的權(quán)利，因此行為人可以自由決定行為應(yīng)當(dāng)和哪些國家發(fā)生實際聯(lián)系，雙方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見相關(guān)國家有管轄權(quán)。第二章

管轄權(quán)的基本原理第三節(jié)

涉外管轄權(quán)規(guī)則

一、管轄權(quán)規(guī)則概述（一）大陸法系的管轄權(quán)規(guī)則大陸法系的管轄權(quán)的具體連結(jié)點和管轄權(quán)基礎(chǔ)由立法明確規(guī)定。大陸法系的涉外管轄權(quán)大體可以分為以下幾類。第一，專屬管轄權(quán)。國家認為有的問題和國家主權(quán)或者根本利益緊密相關(guān)，不應(yīng)當(dāng)由外國法院管轄，更不應(yīng)允許當(dāng)事人協(xié)議排除，如位于本國的不動產(chǎn)物權(quán)爭議、本國行政機關(guān)作出的公共登記或者決定相關(guān)的爭議等。對于此類爭端，立法明文規(guī)定必須由本國法院行使管轄權(quán)。第二，協(xié)議管轄。如果當(dāng)事人合意選擇一國法院，該國法院通常可以行使管轄權(quán)。第三，一般管轄權(quán)。國家出于保護本國被告的目的，可以基于被告住所地、慣常居所地等屬人連結(jié)點，對以本國居民為被告的案件行使管轄權(quán)。第四，特別管轄權(quán)。根據(jù)實際聯(lián)系原則，國家為不同類型的爭議設(shè)置特別的客觀連結(jié)點。如果本國法院滿足連結(jié)點的條件，本國法院即可行使管轄權(quán)。第五，保護性管轄權(quán)。這是源于歐洲大陸國家的管轄權(quán)規(guī)則，允許法院出于保護本國弱勢當(dāng)事人的目的行使管轄權(quán)。第二章

管轄權(quán)的基本原理第三節(jié)

涉外管轄權(quán)規(guī)則

一、管轄權(quán)規(guī)則概述（二）普通法系的管轄權(quán)規(guī)則普通法系把管轄權(quán)分為“對物的管轄”(jurisdictioninrem)和“對人的管轄”(jurisdictioninpersonam)。對物的訴訟以位于法院地的物為訴訟對象，要求法院確定財產(chǎn)的所有權(quán)和其他權(quán)利，判決效力及于任何人。普通法系對物訴訟的范圍很小。如英國法上針對船舶、飛行器或與之有關(guān)的貨物等才能提起對物訴訟，而非包括所有物。對物訴訟被認為是需要當(dāng)?shù)厝私M成陪審團、與當(dāng)?shù)赜袑嶋H聯(lián)系的訴訟。因此物之所在地法院擁有排他的管轄權(quán)。第二章

管轄權(quán)的基本原理第三節(jié)

涉外管轄權(quán)規(guī)則

二、確定實際聯(lián)系的管轄權(quán)規(guī)則（一）大陸法系和普通法系的規(guī)則比較對于如何判斷一個國家與案件是否有實際聯(lián)系，大陸法系通?？疾彀讣聦嵤欠衽c法院地有客觀的、物理上的聯(lián)系，并設(shè)置一系列的連結(jié)點。比如合同爭議由合同成立地、履行地、違約地或者標的物所在地法院管轄；侵權(quán)爭議由侵權(quán)行為發(fā)生地或損害結(jié)果發(fā)生地法院管轄；物權(quán)爭議由物之所在地法院管轄。客觀連結(jié)點由立法者預(yù)先指定，法官僅有非常有限的解釋連結(jié)點所在地的權(quán)力。因此大陸法系語境中的密切聯(lián)系通常較容易判斷。當(dāng)然各個國家選取的具體連結(jié)點可能不同。有的國家為涉外民商事訴訟設(shè)置了寬泛的連結(jié)點，目的是保證本國法院對大多和本國有聯(lián)系的案件行使管轄權(quán)。例如中國現(xiàn)行《民事訴訟法》允許中國法院基于以下任一連結(jié)點對涉外合同行使管轄權(quán)，包括合同簽訂地、履行地、標的物所在地、被告可供扣押財產(chǎn)所在地、被告代表機構(gòu)所在地、其他適當(dāng)聯(lián)系。第二章

管轄權(quán)的基本原理第三節(jié)

涉外管轄權(quán)規(guī)則

二、確定實際聯(lián)系的管轄權(quán)規(guī)則（二）歐盟和美國管轄權(quán)規(guī)則比較1歐盟的客觀連結(jié)點。歐盟通過《布魯塞爾I修正條例》對實際聯(lián)系建立了連結(jié)點。對于合同，歐盟選擇引起爭議的義務(wù)履行地為實際聯(lián)系連結(jié)點。2美國的“最低限度聯(lián)系”。3歐美管轄權(quán)規(guī)則比較。第二章

管轄權(quán)的基本原理第四節(jié)

國際統(tǒng)一管轄規(guī)則

一、統(tǒng)一管轄規(guī)則的必要性由于國際上不存在統(tǒng)一的管轄權(quán)規(guī)則，大多國家均以單邊國內(nèi)立法的方式建立本國的管轄權(quán)規(guī)則。在涉外民商事案件中，由于案件涉及多個國家，這些國家的法院根據(jù)本國法律行使管轄權(quán)，很容易出現(xiàn)管轄權(quán)沖突。例如，根據(jù)中國法，中國作為合同簽訂地對涉外合同糾紛有管轄權(quán)。第二章

管轄權(quán)的基本原理第四節(jié)

國際統(tǒng)一管轄規(guī)則

二、海牙國際私法會議的國際私法工作有效解決管轄沖突的方法之一是統(tǒng)一涉外民商事管轄權(quán)規(guī)則。海牙國際私法會議在此項目上做了多年努力。1992年，基于美國的提議，海牙國際私法會議開始了統(tǒng)一司法管轄權(quán)和促成外國民商事判決承認和執(zhí)行兩項工作。然而，在國際層面統(tǒng)一管轄權(quán)規(guī)則非常困難。主要原因在于以歐盟和美國為代表的兩大法系出于管轄權(quán)法理的分歧，在一些重要的問題上無法達成共識。在國際管轄權(quán)公約談判之前，歐洲經(jīng)濟共同體已經(jīng)在成員國內(nèi)部建立了非常成功的統(tǒng)一管轄權(quán)規(guī)則，也就是統(tǒng)一成員國內(nèi)部管轄權(quán)和判決承認與執(zhí)行的《布魯塞爾公約》，以及適用于歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的《盧加諾公約》。歐盟希望將管轄權(quán)的歐洲模式復(fù)制到海牙公約中。但是美國希望國際性管轄權(quán)公約可以滿足美國利益，或者至少不和美國傳統(tǒng)管轄權(quán)制度相沖突。第三章

專屬管轄第三章

專屬管轄第一節(jié)

專屬管轄概述一、專屬管轄的概念在大陸法系管轄權(quán)規(guī)則效力位階中，排第一位的管轄權(quán)規(guī)則是專屬管轄。專屬管轄常被認為是最直接、爭議最少、最容易適用的管轄權(quán)規(guī)則，因此關(guān)于專屬管轄的討論也最少。專屬管轄往往直接關(guān)系一個國家的公共秩序和重大利益，反映了國家在民商事關(guān)系管轄權(quán)上最強的國家意志。簡言之，專屬管轄權(quán)是一國法院對涉外民商事案件享有的獨占的、排他的管轄權(quán)。專屬管轄旨在排除外國法院對同一法律關(guān)系進行管轄的可能。第三章

專屬管轄第一節(jié)

專屬管轄概述二、專屬管轄的理論基礎(chǔ)（一）保護主權(quán)和重大公共利益大陸法系學(xué)者通常認為專屬管轄和主權(quán)相關(guān)。例如國家對本國領(lǐng)土擁有排他的權(quán)力，領(lǐng)土和國家主權(quán)息息相關(guān)。由于不動產(chǎn)屬于領(lǐng)土的不可分割的部分，便引申為不動產(chǎn)歸屬和國家主權(quán)相關(guān)，國家對位于本國領(lǐng)域內(nèi)的不動產(chǎn)享有排他的管轄權(quán)。又如公權(quán)力行為涉及國家權(quán)力部門行使國家管治權(quán)的行為。根據(jù)主權(quán)獨立和平等的原則，外國法院無權(quán)對該行為的效力作出審判。各國均應(yīng)當(dāng)遵循“國家行為”理論，尊重外國的公權(quán)力行為。第三章

專屬管轄第一節(jié)

專屬管轄概述二、專屬管轄的理論基礎(chǔ)（二）有效控制和審判效率學(xué)者也試圖從實用性角度解釋專屬管轄權(quán)。這些學(xué)者認為拒絕管轄位于外國領(lǐng)土的不動產(chǎn)物權(quán)以及公共登記有效性問題，最重要的原因并非侵犯不動產(chǎn)所在國的主權(quán)，而在于執(zhí)行困難。不動產(chǎn)所在地對于本國領(lǐng)域內(nèi)的物享有絕對有效的控制權(quán)，可以有效地實施對不動產(chǎn)物權(quán)的保護。此外，大多不動產(chǎn)確權(quán)或者公共登記判決作出后，需要當(dāng)?shù)匦姓C關(guān)變更登記。因此只有對不動產(chǎn)或者作出公權(quán)力行為的機關(guān)實行有效控制的國家，才可以有效行使管轄權(quán)。第三章

專屬管轄第二節(jié)

不動產(chǎn)糾紛一、“不動產(chǎn)糾紛”的范圍（一）物權(quán)保護之訴即便如此，因為物權(quán)和債權(quán)的緊密聯(lián)系，物權(quán)糾紛實則是個不清晰的概念。雖然物權(quán)是對世權(quán)，而債權(quán)對相對人有效，但是在實踐中物權(quán)糾紛往往牽涉?zhèn)鶛?quán)請求。狹義的物權(quán)指人對物的支配和獲得利益的權(quán)利，至于他人對物負有不可侵害的義務(wù)，則是物權(quán)產(chǎn)生的結(jié)果，不屬于物權(quán)本身的內(nèi)容。第三章

專屬管轄第二節(jié)

不動產(chǎn)糾紛一、“不動產(chǎn)糾紛”的范圍（二）邊際因素的排除物權(quán)保護之訴屬于廣義的物權(quán)之訴。但是幾乎所有涉及標的物的訴訟都有保護物權(quán)的目的。歐盟法院認為專屬管轄排除了原告選擇有實際聯(lián)系法院的權(quán)利，排除了意思自治，且影響了其他國家的管轄權(quán)，因此需要做限縮解釋。有的訴訟雖然有物權(quán)保護的目的，該目的卻并非訴訟的主要目的，僅具有邊際意義。此類訴訟不屬于專屬管轄語境下的不動產(chǎn)物權(quán)之訴。例如歐盟法院“上奧地利省訴杰克能源供應(yīng)公司案”（LandOberosterreichv

CEZ）的判決認為，雖然相鄰權(quán)也是不動產(chǎn)物權(quán)，但是原告的排除妨害請求目的是預(yù)防對相鄰權(quán)的實際侵犯，不動產(chǎn)物權(quán)僅是邊際因素，不適用專屬管轄。第三章

專屬管轄第二節(jié)

不動產(chǎn)糾紛一、“不動產(chǎn)糾紛”的范圍（三）因合同無效而變更不動產(chǎn)登記在實踐中，很多不動產(chǎn)物權(quán)的取得、失去或變更基于合同。合同無效、撤銷或違約之訴往往會造成物權(quán)的變更。此類訴訟便可能出現(xiàn)債權(quán)和物權(quán)兩個訴訟請求。第三章

專屬管轄第二節(jié)

不動產(chǎn)糾紛二、不動產(chǎn)租賃（一）歐盟實踐不動產(chǎn)租賃是否也應(yīng)當(dāng)適用專屬管轄？歐盟將針對不動產(chǎn)物權(quán)的專屬管轄權(quán)擴大到不動產(chǎn)租賃，因為承租人對租用的不動產(chǎn)有排他性的占有、使用、收益的權(quán)利，租賃呈現(xiàn)出物權(quán)的特征。歐盟將專屬管轄的范圍擴大到不動產(chǎn)租賃，主要出于“方便”的考慮，因為不動產(chǎn)租賃包含復(fù)雜的社會關(guān)系和社會治理考量。不動產(chǎn)所在地通常對于租賃制定特別的強制性規(guī)則，如土地稅的繳納義務(wù)、控制租金、保護租戶權(quán)利等。第三章

專屬管轄第二節(jié)

不動產(chǎn)糾紛二、不動產(chǎn)租賃（二）中國實踐中國曾將不動產(chǎn)租賃排除在專屬管轄之外。最高人民法院在1986年曾對北京市高級人民法院的案件請示發(fā)回《最高人民法院關(guān)于房屋租賃糾紛如何確定管轄問題的批復(fù)》，指出：“凡在租賃關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的房屋修繕、租金、騰退等糾紛，一般應(yīng)由房屋所在地法院管轄，個別由被告所在地管轄更符合‘兩便’原則的，也可由被告戶籍地或居所地法院管轄。這樣并不有悖法律規(guī)定，重要的是便于受理的法院查明案情和執(zhí)行判決，從而正確、及時地審結(jié)案件?！北藭r我國并未將不動產(chǎn)租賃納入專屬管轄的范圍，只是根據(jù)“兩便”原則，認為不動產(chǎn)所在地法院基于合同履行有管轄權(quán)，且審理此類糾紛更方便，所以一般應(yīng)當(dāng)由之管轄。第三章

專屬管轄第三節(jié)

知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)一、知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)專屬管轄的原因知識產(chǎn)權(quán)，特別是專利或商標這種需要經(jīng)由國家機關(guān)登記或者注冊才能存在的權(quán)利有兩個特征。第一是地域性。也就是說，知識產(chǎn)權(quán)只有在成立地才存在并有效。第二是公權(quán)力參與。專利或商標需要國家機關(guān)進行公共登記或注冊。換言之，如果爭議焦點是專利的有效性，那么被告并不是侵犯專利的私人主體，而是登記專利的國家機關(guān)。出于主權(quán)平等，國家不允許外國法院審判本國國家機關(guān)行使國家治理權(quán)的案件。出于國際禮讓和“國家行為原則”(actsofstatedoctrine)，法院需要假設(shè)外國國家行為均是合法且有效的。再次，如果外國法院判決專利無效，外國法院并無權(quán)力要求登記地國的行政機關(guān)變更登記，判決將無法得到執(zhí)行。因此，對于登記生效的知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)問題，只能由登記地國的法院行使專屬管轄權(quán)。第三章

專屬管轄第三節(jié)

知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)二、侵權(quán)或合同案件中的確權(quán)問題（一）問題的提出專利確權(quán)可能出現(xiàn)的實踐難點在于確權(quán)往往不會作為單一訴求被獨立提出，而是作為侵權(quán)或合同案件的關(guān)聯(lián)問題或者抗辯理由出現(xiàn)。如A公司起訴B公司侵犯專利權(quán)，B公司以A公司的專利無效為由抗辯。C公司起訴D公司違反專利特許權(quán)使用合同，D公司要求法院判定專利的范圍。在這些案件中，法院在對侵權(quán)或者合同責(zé)任作出判決之前，需要首先確定專利的權(quán)屬問題，包括專利的內(nèi)容、范圍、有效性等。如果被告侵犯的是外國專利，原告在被告住所地提起侵權(quán)之訴，則會遭遇到侵權(quán)案件和確權(quán)案件管轄權(quán)不一致的情況。如美國公司起訴中國公司侵犯其在德國的專利，為了便利判決的承認與執(zhí)行，美國公司在中國法院提起訴訟。但是中國公司主張德國專利無效。中國法院作為被告住所地法院，對侵權(quán)案件有管轄權(quán)，而德國法院對專利確權(quán)有專屬管轄權(quán)。第三章

專屬管轄第三節(jié)

知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)二、侵權(quán)或合同案件中的確權(quán)問題（二）絕對屬地主義關(guān)于這一問題，國際上有多種做法。美國曾將專利確權(quán)的屬地原則擴大化，拒絕對所有侵犯外國專利權(quán)的案件行使管轄權(quán)。例如“沃達訴柯蒂斯案”（Vodav

CordisCo）。聯(lián)邦巡回法院拒絕了原告的請求。法院認為專利的地域性是國際公認的原則。外國專利侵權(quán)完全發(fā)生在外國領(lǐng)域內(nèi)，與外國政府利益關(guān)系密切，美國法院審判外國專利侵權(quán)并不方便。因此，聯(lián)邦法院認為專利授予國對專利侵權(quán)也有排他管轄權(quán)。雖然當(dāng)事人均為美國人，聯(lián)邦法院仍然拒絕對外國專利侵權(quán)之訴行使管轄權(quán)。這是一個很有爭議的判決，因為法院的理由似乎混淆了非方便法院原則和排他管轄權(quán)。即使因為專利的地域性，專利授予國也同時是侵權(quán)發(fā)生地，該國和侵權(quán)之訴聯(lián)系最密切，也并不代表專利侵權(quán)是涉及重要的公共政策、主權(quán)保護或國家行為的問題。第三章

專屬管轄第三節(jié)

知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)二、侵權(quán)或合同案件中的確權(quán)問題（三）有條件的屬地主義英國曾經(jīng)采取“有條件的屬地主義”的做法?！坝矌趴刂乒驹V蘇佐國際案”（CoinControlsv

SuzoInternational(UK)Ltd）便是相關(guān)案件。第三章

專屬管轄第三節(jié)

知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)二、侵權(quán)或合同案件中的確權(quán)問題（四）程序分割法歐盟采取管轄權(quán)分割法，允許對侵權(quán)有管轄權(quán)的法院審理外國專利侵權(quán)之訴，但是保留授予專利國法院對專利確權(quán)問題的專屬管轄權(quán)。如果專利確權(quán)以先決問題的形式出現(xiàn)，受理專利侵權(quán)的法院應(yīng)中止訴訟程序，等待授予專利國的法院就確權(quán)問題作出裁決，之后再繼續(xù)對侵權(quán)訴訟的審理。這個方法在“GAT訴盧克案”（GATv

Luk）中得到確認。第三章

專屬管轄第三節(jié)

知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)二、侵權(quán)或合同案件中的確權(quán)問題（五）“一攬子管轄”另外有學(xué)者建議采用僅約束當(dāng)事人的“一攬子管轄”。也就是侵權(quán)法院可以審理外國專利確權(quán)問題，但裁決僅約束侵權(quán)案件的當(dāng)事人。這種做法有程序上的便利，但是確權(quán)很多時候是侵權(quán)案件的關(guān)鍵性問題。確權(quán)之后，侵權(quán)問題便迎刃而解。任由侵權(quán)法院確權(quán)是否可能造成擇地訴訟？如果確權(quán)結(jié)果最后和專屬法院的判決不同，是否影響了當(dāng)事人的正當(dāng)程序權(quán)利？如果侵權(quán)法院認定專利無效，之后專屬法院認定專利有效，侵權(quán)案件的被告是否相對于第三方獲得了不公平的市場特權(quán)？因此，雖然國際上均承認登記地或者注冊地對專利或商標的確權(quán)有專屬管轄權(quán)，對于同時包含確權(quán)和侵權(quán)案件的管轄權(quán)卻沒有統(tǒng)一做法。第三章

專屬管轄第四節(jié)

專屬管轄的沖突一、沖突產(chǎn)生的原因?qū)τ趪H普遍接受的專屬管轄規(guī)則，例如對不動產(chǎn)物權(quán)、公共注冊、知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)的專屬管轄，通常較少出現(xiàn)管轄沖突。在這些問題上，各國適用同樣的標準制定專屬管轄權(quán)，同時拒絕對屬于他國專屬管轄的案件行使管轄權(quán)。但其并不代表專屬管轄的沖突一定不存在。首先，雖然各國適用的專屬管轄規(guī)則大體相同，但是對專屬管轄的內(nèi)容、范圍的解釋卻存在差異。其次，在特殊情形下，一個案件可能同時滿足兩個國家的專屬管轄規(guī)則。最后，專屬管轄沖突更可能出現(xiàn)在國際上并無基本共識的問題中。第三章

專屬管轄第四節(jié)

專屬管轄的沖突二、存在爭議的專屬管轄權(quán)（一）特殊的涉外合同我國對涉外專屬管轄權(quán)的法律規(guī)定并不清晰。《民事訴訟法》中對國內(nèi)案件專屬管轄權(quán)的規(guī)定是否適用涉外案件沒有清楚的解釋。但是《民事訴訟法》涉外編要求中國法院對中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同這三類涉外經(jīng)濟合同行使專屬管轄權(quán)。第三章

專屬管轄第四節(jié)

專屬管轄的沖突二、存在爭議的專屬管轄權(quán)（二）繼承專屬管轄的爭議也出現(xiàn)在繼承問題上。大多國家對遺產(chǎn)繼承不適用專屬管轄，但是法國法是一個例外，其要求被繼承人死亡時的住所地法院對繼承行使專屬管轄權(quán)。

法國《新民事訴訟法典》第45條。我國《民事訴訟法》國內(nèi)訴訟部分對繼承適用專屬管轄，給予被繼承人死亡時的住所地或者主要財產(chǎn)所在地的法院專屬管轄權(quán)，

《民事訴訟法》第34條。但是該條款是否適用涉外繼承尚存爭議。第三章

專屬管轄第四節(jié)

專屬管轄的沖突二、存在爭議的專屬管轄權(quán)（三）公司決策的有效性歐盟《布魯塞爾I修正條例》將公司決定的有效性交給公司所在地法院專屬管轄。公司決策雖然是在公司所在地作出，當(dāng)?shù)胤梢彩桥c公司決策程序、公司成員責(zé)任、公司行為能力最密切相關(guān)的法律，但是這些理由僅說明在公司所在地進行訴訟最便利，卻不是排除其他法院管轄權(quán)的原因。與公司決策有效性相關(guān)的案件并不關(guān)系公司所在地的主權(quán)，或者重大公共利益。因為大多數(shù)國家并沒有此類專屬管轄權(quán)，即使歐盟將公司決策的有效性納入專屬管轄范圍，如果此類案件的當(dāng)事人到非成員國起訴或者應(yīng)訴，非歐盟成員國法院不一定會因為歐盟將此類案件列為專屬管轄而主動適用國際禮讓放棄管轄權(quán)。第三章

專屬管轄第四節(jié)

專屬管轄的沖突三、專屬管轄沖突的類型（一）專屬管轄與一般管轄的沖突專屬管轄沖突最常見的形式是一國的專屬管轄與另一國的一般管轄發(fā)生沖突。如房屋租賃之訴在不動產(chǎn)所在地適用不動產(chǎn)物權(quán)專屬管轄，在被告住所地被視為合同債權(quán)爭端；非法入侵不動產(chǎn)的排除妨害和賠償損失之訴，在不動產(chǎn)所在地被定性為不動產(chǎn)物權(quán)糾紛，在被告住所地被定性為侵權(quán)糾紛；中國法院對在中國履行的“三合”合同專屬管轄，但是合同中存在選擇法院條款，被選擇外國法院根據(jù)國內(nèi)法對合同爭議有協(xié)議管轄權(quán)；被繼承人死亡時住所地對繼承有專屬管轄，但是遺產(chǎn)所在地國家按照各自國內(nèi)法可以對境內(nèi)被繼承財產(chǎn)進行一般管轄。第三章

專屬管轄第四節(jié)

專屬管轄的沖突三、專屬管轄沖突的類型（二）專屬管轄與專屬管轄的沖突如果兩個國家根據(jù)國內(nèi)法對同一個案件均享有專屬管轄權(quán)，那么就存在專屬管轄之間的沖突。在不存在國際司法合作的前提下，專屬管轄之間的沖突和專屬管轄與一般管轄的沖突并不存在“質(zhì)”的區(qū)別。只要法院根據(jù)國內(nèi)法有管轄權(quán)，則可以行使管轄權(quán)，無需考慮另一個國家的專屬管轄權(quán)。另一個對同一案件有專屬管轄的國家沒有辦法干涉他國行使管轄權(quán)，除非最終判決要求在他國得到承認和執(zhí)行。唯一不同的是，在法院享有專屬管轄時，法院將無權(quán)使用自由裁量權(quán)拒絕行使管轄權(quán)。在存在司法合作的國家之間，因為管轄沖突存在于同一位階的管轄權(quán)之間，可能的解決辦法是根據(jù)“先訴原則”，由先受理的法院行使管轄權(quán)。第三章

專屬管轄第四節(jié)

專屬管轄的沖突四、專屬管轄評析專屬管轄有幾個重要的缺陷。第一，從實用性看，在缺乏國際統(tǒng)一管轄權(quán)規(guī)則和司法合作的前提下，專屬管轄的目的是否可以達成，取決于外國法院的配合。如果外國法院不主動適用國際禮讓，即使本國立法給予本國法院專屬管轄，也無法阻止外國法院行使管轄權(quán)。第二，因為主權(quán)平等，沒有國家可以要求其它國家不得行使管轄權(quán)。專屬管轄單方面宣布排除外國管轄權(quán)，這種特殊的做法，本應(yīng)作為涉外管轄權(quán)的例外存在。也就是說只有當(dāng)相關(guān)案件涉及國家主權(quán)或者重大公共利益時，才能適用專屬管轄權(quán)。第四章

協(xié)議管轄第四章

協(xié)議管轄第一節(jié)

意思自治概述國際私法19世紀以來最重要的發(fā)展是將意思自治確定為基本原則。意思自治允許國際民商事關(guān)系的主體自行確定其權(quán)利和義務(wù)，包括適用哪個國家的法律作為當(dāng)事人法律關(guān)系的準據(jù)法、采用何種方式解決爭端以及在哪個國家解決爭端（也就是管轄權(quán)問題）。因此，涉外海事商事合同中常常可見各種爭端解決條款，包括選擇法律條款、選擇法院條款、仲裁條款、調(diào)解條款等。以前調(diào)解并非涉外民事爭端解決的主要方式，但是很多國家大力發(fā)展調(diào)解，聯(lián)合國業(yè)已出臺《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（簡稱《新加坡調(diào)解公約》）?？梢灶A(yù)測，日后調(diào)解的運用會逐漸增加。意思自治在管轄權(quán)上體現(xiàn)為法院選擇協(xié)議。當(dāng)事人對已發(fā)生和將來可能發(fā)生的民商事爭議可以選擇管轄法院，該選擇的效力通常被法院認可。承認管轄權(quán)上的意思自治，實際上給予了民商事活動中的個人通過合意改變國家管轄權(quán)的權(quán)利。國家為何授予私人主體如此重要的權(quán)利？歷史上，大陸法系和普通法系均認為司法管轄權(quán)是國家特有的權(quán)力，并不承認個人在司法管轄權(quán)上的自治。第四章

協(xié)議管轄第二節(jié)

法院選擇條款的類型一、法院選擇條款的排他性法院選擇條款大體可以分為兩類：排他性條款和非排他性條款。前者在授予被選擇的法院管轄權(quán)的同時，排除其他法院的管轄權(quán)。后者僅給予被選擇的法院管轄權(quán)，不影響其他法院的管轄權(quán)。比如一個合同條款表明：“當(dāng)事人的糾紛將由中國法院審判，而其它法院沒有管轄權(quán)?！蔽覀兇藭r便知道當(dāng)事人的合意是使中國法院成為唯一有管轄權(quán)的法院，在任何其它法院起訴都是對約定的違反。如果條款內(nèi)容為：“中國法院對爭議有非排他的管轄權(quán)?！蹦敲串?dāng)事人僅僅希望中國法院作為有管轄權(quán)的法院“之一”而非“唯一”。這個區(qū)別在實踐上非常重要，因為它直接決定原告的訴權(quán)是受到法院選擇條款的限制還是被條款擴張。我們稱前者為排他性管轄條款，后者為非排他性管轄條款。第四章

協(xié)議管轄第二節(jié)

法院選擇條款的類型二、不典型管轄權(quán)協(xié)議涉外商事合同中也常出現(xiàn)不典型的法院選擇協(xié)議，比如當(dāng)事人合意選擇多個法院，同時排除了其他法院的管轄權(quán)。此類條款被稱為“復(fù)雜性非排他管轄協(xié)議”。當(dāng)事人可以到任何一個被選擇的法院中提起訴訟。也有學(xué)者將此類條款稱為“排他性的非排他法院選擇條款”。第四章

協(xié)議管轄第二節(jié)

法院選擇條款的類型三、非對稱管轄協(xié)議非對稱管轄協(xié)議明確約定一方當(dāng)事人可以在多個國家任意選擇法院提起訴訟，而另一方當(dāng)事人僅能向一個特定國家的法院提起訴訟。此類條款通常出現(xiàn)在銀行的金融服務(wù)合同中。例如荷蘭銀行(ABN-AMRO)的標準格式合同包含的法院選擇條款的內(nèi)容為：“客戶同意在根西島提起所有訴訟。本銀行保留在客戶所在地法院或者任何其他有管轄權(quán)的法院對客戶提起訴訟的權(quán)利。”第四章

協(xié)議管轄第三節(jié)

范圍與解釋一、文義解釋方法法院選擇條款的范圍是否涵蓋雙方的爭端？這主要發(fā)生在爭端性質(zhì)屬于非合同爭議的情況，比如與合同有關(guān)的侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美?。此時，反對適用法院選擇條款的一方會強調(diào)，該條款僅適用于合同爭議。對于管轄條款范圍的解釋，大多國家適用的是“文義分析法”，也就是研究合同條款使用的詞匯。如果條款注明“所有合同中發(fā)生的爭議”(in/withinthecontract),“合同項下的爭議”(underthecontract),“合同中發(fā)生的爭議”（outofthecontract），則該管轄權(quán)條款僅包含合同爭議。如果條款中使用的語言是“與合同相關(guān)的爭議”(inrelationtothecontract/inconnectionwiththecontract)，則可能包括一切與合同有關(guān)的爭議，不論爭議性質(zhì)為合同還是侵權(quán)。第四章

協(xié)議管轄第三節(jié)

范圍與解釋二、商業(yè)常識解釋方法在2007年的“菲娜信托公司案”(FionaTrustv

Privalov)中，英國上議院(HouseofLords)擯棄了傳統(tǒng)文義解釋方法，對于管轄范圍不明的仲裁條款采用了創(chuàng)造性的“商業(yè)常識”解釋方法。原告認為合同是對方當(dāng)事人通過賄賂原告的高管達成的，要求撤銷合同。合同中有一個仲裁條款允許任何一方當(dāng)事人選擇將“合同下發(fā)生的爭議”(disputesarisingunderthecontract)提交仲裁。原告認為該案不應(yīng)當(dāng)提交仲裁，因為經(jīng)由賄賂等非法手段獲得合同是侵權(quán)行為，并非“合同下的爭議”，因此排除在仲裁條款的范圍之外。第四章

協(xié)議管轄第四節(jié)

法院選擇條款的獨立性反對執(zhí)行法院選擇條款的一方如果主張合同自始無效，則可能會辯稱：因為主合同無效，作為合同條款之一的法院選擇條款也應(yīng)當(dāng)無效。該原告可能到未被選擇的法院提起訴訟。這個法院是否應(yīng)當(dāng)行使管轄權(quán)？這個問題在“意大利牙具公司案”（Benincasav

Dentalkit）中得到了解答。第四章

協(xié)議管轄第五節(jié)

法院選擇條款的有效性

一、形式有效性拒絕執(zhí)行管轄條款的當(dāng)事人可能會直接辯稱管轄條款無效。法院選擇條款需要同時滿足形式合法性和實質(zhì)合法性。形式合法性考察的是直觀證明條款內(nèi)容和當(dāng)事人合意的外在形式要件，例如大多國家的法律要求法院選擇條款以“書面的”形式做出。在現(xiàn)代新型通訊方式變得發(fā)達之后，通過電信網(wǎng)絡(luò)（如電郵、微信、網(wǎng)頁等）簽訂的合同是否能視作“書面合同”呢？聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的《電子商務(wù)示范法》采用了“功能等同”標準(functioningequivalent)，即只要電子合同的功能與書面合同相同，比如都為合同的內(nèi)容和當(dāng)事人的合意提供了持續(xù)的、可以核實的證據(jù)，那么電子合同可以視為書面合同。我國《民法典》第469條第3款也對書面做了廣義理解，認為“以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式。”歐盟《布魯塞爾I修正條例》同樣表明：“任何電子方式的通信，只要為協(xié)議提供了持久的記錄就可以等同于‘書面’形式?！钡谒恼?/p>

協(xié)議管轄第五節(jié)

法院選擇條款的有效性

二、實質(zhì)合法性即使管轄條款符合形式要件，它還需要具有實質(zhì)合法性。實質(zhì)合法性包括兩個方面。第一，當(dāng)事人意思表示真實，不存在欺詐、脅迫、趁人之危等使對方在違反真實意思表示的情況下簽訂合同的情況。第二，法律對于協(xié)議管轄的適用范圍、選擇法院的條件等提出額外的條件和要求。第四章

協(xié)議管轄第五節(jié)

法院選擇條款的有效性

三、審判管轄權(quán)條款的管轄法院最后的一個問題是，哪個國家的法院有權(quán)審查管轄條款的有效性。國際私法中古老的管轄權(quán)自治原則(competence-competence)給予被選擇的法院管轄權(quán)。合同授權(quán)說為該原則的理論依據(jù)之一。我們假設(shè)當(dāng)事人選擇法院，目的是讓被選擇的法院解決雙方的所有爭議，包括對選擇法院條款的爭議，即被選擇法院的自裁管轄權(quán)符合合同授權(quán)。合同授權(quán)說的邏輯缺陷在于，當(dāng)事人是否真正地選擇了該法院是當(dāng)前爭議的核心。因此存在授權(quán)與否是待定的，而非確定的。允許被選擇法院自裁，其實并非基于合同授權(quán)，而是基于審判的必要性和程序便利。若非如此，一方當(dāng)事人任意對選擇法院條款提起異議就會導(dǎo)致雙方必須到具有法定管轄權(quán)的法院先行解決管轄條款有效性的問題，勢必為正常訴訟程序造成困擾，極大地損害選擇法院條款希望達到的確定性的目標。出于司法效率的考慮，管轄權(quán)自治原則允許被選擇法院裁判自己是否具有管轄權(quán)。第四章

協(xié)議管轄第六節(jié)

法院選擇條款的效力

一、法院選擇條款對法院的效力在滿足了以上前提之后，各國法院一般將會執(zhí)行管轄權(quán)條款。歐盟《布魯塞爾I修正條例》和海牙《選擇法院協(xié)議公約》均要求排他性法院選擇條款指定的法院行使管轄權(quán)，未選擇的法院拒絕管轄權(quán)。但是協(xié)議管轄的效力在實踐上并非如此明晰。如果爭議屬于專屬管轄范疇，法院將拒絕認可協(xié)議管轄條款的效力。如果爭議屬于消費合同或雇傭合同，歐盟法律出于保護弱者的目的也將限制協(xié)議管轄的效力。第四章

協(xié)議管轄第六節(jié)

法院選擇條款的效力

二、法院選擇條款對第三人的效力由于協(xié)議管轄中法院的管轄權(quán)來自合同當(dāng)事人的意思自治，該條款不應(yīng)當(dāng)對非合同方發(fā)生效力。換言之，管轄權(quán)條款不應(yīng)當(dāng)約束第三人。然而此項限制有幾個例外。第一，如果第三方繼承了原始合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，也同樣受到原始合同中管轄條款的約束。例如提單承運人和托運人之間簽訂的合同（提單）包含管轄權(quán)條款，之后此合同轉(zhuǎn)給收貨人。這是國際海運中非常常見的商事行為。提單中的管轄權(quán)條款是否約束收貨人呢？在“蒂莉·拉斯案”（TillyRuss）中，歐盟法院認為，如果持有提單的第三人繼承了托運人在提單中的權(quán)利和義務(wù)，托運人和承運人簽訂的提單中的管轄條款對持有提單的第三人有同樣的約束力。第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第一節(jié)

概述在涉外民商事訴訟中，如果不存在專屬管轄或協(xié)議管轄，國際上通用的管轄原則是與被告有屬人聯(lián)系的國家，也就是被告在國際私法上的“家”享有案件管轄權(quán)，這就是“原告就被告”原則。我們不止一次提到了國際民商事當(dāng)事人“家”的概念。這里的“家”指的不是家庭(family)，而是處所(home)，即一個人社會生活的中心。家建立了個人與國家的實質(zhì)性聯(lián)系，國家對個人擁有權(quán)力、承擔(dān)責(zé)任；個人獲得國家賦予的權(quán)利，同時承擔(dān)義務(wù)。“家”這個概念在跨國訴訟中至關(guān)重要。第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第二節(jié)

國籍國籍在歷史上曾是國際私法上最重要的屬人連結(jié)點，表示自然人是某一個國家國民的法律資格。國家在國際法上通過國籍要求自然人對國家負忠誠義務(wù)，作為公民享有國家賦予的權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。國籍是一個相對穩(wěn)定的連結(jié)點。雖然國籍也可以更換，但是需要滿足較高的要求。此外，國籍比較容易確定和證明，滿足連結(jié)點的確定性要求。第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第三節(jié)

住所一、英國法上的住所（一）原生住所在英國，住所分為三種類型。第一種是“原生住所”(domicileoforigin)，也就是每個人自出生時自然擁有的住所。原生住所和出生地沒有關(guān)系，而是由兒童父母的住所地決定?；樯优淖∷S父，非婚生子女的住所隨母。原生住所自出生時取得并不再改變。如果兒童是代孕出生，英國法律將其視為由基因父母收養(yǎng)的兒童，從而根據(jù)基因父母的住所獲得住所。第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第三節(jié)

住所一、英國法上的住所（二）依存性住所依存性住所(domicileofdependence)給予法律上非完全民事行為能力人其監(jiān)護人的住所，并隨著監(jiān)護人住所的改變而改變。住所被認為是自然人心理狀態(tài)和個人意愿的體現(xiàn)。但是非完全民事行為能力人，例如兒童和精神病人，無法形成真實有效的個人意志來選擇住所。此外，給予一個家庭所有的成員共同的住所在生活和實踐上會帶來便利。第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第三節(jié)

住所一、英國法上的住所（三）選擇性住所選擇性住所(domicileofchoice)給予自然人成年后改變住所的權(quán)利。選擇性住所的獲得需要居住事實和永居意愿兩個要素。居住事實相對容易認定，這是一個定性的概念而非定量的概念。也就是說，當(dāng)事人需要本著安家的意愿居住，而居住的長短、期限均不重要，居住數(shù)天或者半天都不會妨礙當(dāng)事人獲得住所。第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第三節(jié)

住所二、中國法上的住所在中國，住所的判定依賴于登記。中國實行戶籍制度和身份證制度，《民法典》第25條規(guī)定，自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所。這個規(guī)定建立在中國對人口流動管制的前提下。雖然基于登記的住所容易確定，但同時也使得住所這個概念變得機械而僵化，不適合中國社會結(jié)構(gòu)和勞動力市場的變化。大量外國人來華工作和生活，難以取得中國戶籍或者綠卡，也就無法獲得中國的法定住所。當(dāng)這些外國人在中國與中國公民或者法人發(fā)生糾紛而成為被告，中國法院如果不能作為被告住所地法院行使管轄權(quán)，而要求當(dāng)事人去外國訴訟，對雙方當(dāng)事人均是額外負擔(dān)，也無法達成保護被告的目的。因此，《民法典》第25條同時補充，當(dāng)經(jīng)常居所與住所不一致時，經(jīng)常居所視為住所?！皵M制住所”使得自然人與國家的連結(jié)更加切合實際，為已經(jīng)在中國建立實際聯(lián)系的外國人獲得中國法院的管轄權(quán)創(chuàng)設(shè)了條件。以上例子說明使用“慣常居所”或者“習(xí)慣居所”代替住所，已經(jīng)成為國際趨勢。第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第四節(jié)

慣常居所一、慣常居所的概念慣常居所(habitualresidence)是海牙國際私法會議提出的概念。為了以此概念確立自然人與國家之間客觀真實的聯(lián)系，海牙國際私法會議特別強調(diào)，慣常居所應(yīng)當(dāng)作字面上的理解，而不應(yīng)當(dāng)采用人工的技術(shù)性標準。慣常居所由“慣常”和“居所”兩個詞組成。也就是說，這個國家應(yīng)當(dāng)是自然人實際居住的地方，且居住已經(jīng)具備了一定的長期性和連貫性，使得在此地居住成為“慣?！被蛘摺傲?xí)慣”。慣常居所需要反映自然人客觀真實的居住狀態(tài)，而實際上的居住狀態(tài)往往千差萬別。由于法官需要自由裁量當(dāng)事人是否在某國居住已經(jīng)成為“習(xí)慣”，而法官也沒有統(tǒng)一的判斷標準，因此慣常居所實際上是一個確定性很弱的概念，特別是對于某些“世界公民”或者“國際家庭”而言。第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第四節(jié)

慣常居所二、慣常居所的確定（一）長期居住的事實出于實用性的考慮，有的法院也會為慣常居所設(shè)立一定的判斷標準。獲得慣常居所通常需要有長期居住的事實和安居的意愿。對于長期居住的事實，究竟多長時間的居住才足夠，并沒有固定標準。通常認為連續(xù)居住1年以上足以使得自然人獲得居住地的慣常居所。

如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第13條。但是，對于1年以下是否一定無法取得慣常居所的問題，法院常作出矛盾的判決。比如英國法院認為一個赴英國大學(xué)求學(xué)1年的以色列家庭，在英國連續(xù)居住8個月后，慣常居住地仍在以色列。第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第四節(jié)

慣常居所二、慣常居所的確定（二）安居意愿慣常居所的獲得需要安居意愿，也就是在某地長期生活的意愿。安居意愿意味著當(dāng)事人有計劃一段時間內(nèi)較穩(wěn)定地居住在一個國家。在一個國家求學(xué)、工作一段時間，都可以稱為有安居意愿。對安居意愿的唯一要求就是，當(dāng)事人的居住目的有一定連續(xù)性。如果在一個國家的目的是短期度假、治病這種臨時安排，則不滿足安居意愿的條件。證明安居意愿的門檻不高，證據(jù)可以包括購買或者長租房產(chǎn)、注冊學(xué)校、尋求雇傭、出賣原居住地的房屋等。第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第四節(jié)

慣常居所三、慣常居所的特殊情形如果慣常居所是一個事實性的概念，那么根據(jù)一些國際公民的居住事實，一個人可能會同時擁有多個慣常居所。如“依克米案”（Ikimiv

Ikimi）。第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第五節(jié)

公司一、注冊地理論大多國家對于公司歸屬地采用的是注冊地標準。公司在哪個國家、按照哪個國家的法律注冊，該國對于公司就擁有屬人管轄權(quán)。注冊地主義在實踐上有相當(dāng)?shù)谋憷?。因為公司在哪里注冊既容易確定，也容易證明。當(dāng)然，公司管理者有權(quán)決定在一國注冊公司，而在另一國經(jīng)營。這就造成了公司歸屬地和實際業(yè)務(wù)所在地的分離。注冊地主義也容易造成“競次現(xiàn)象”，也就是對公司放寬監(jiān)管的國家或地區(qū)會吸引大量的跨國注冊公司，對外國更加嚴格的監(jiān)管產(chǎn)生事實上的沖擊。第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第五節(jié)

公司二、“真實本座”（realseat）理論真實本座理論關(guān)注的是公司的實際管理控制地或者實際經(jīng)營地。和注冊地理論相比，真實本座理論考慮的不是公司發(fā)起人或者管理者的主觀意愿，而是公司和國家的客觀聯(lián)系。如果公司在馬紹爾群島注冊，但是在德國經(jīng)營，那么對這個公司擁有屬人管轄權(quán)的是德國而非馬紹爾。為了防止公司通過海外注冊而偷稅漏稅，很多國家在稅收領(lǐng)域采取真實本座理論。例如“戴比爾斯綜合礦山訴豪威案”（DeBeersConsolidatedMinesv

Howe）。第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第五節(jié)

公司三、結(jié)合注冊地主義和真實本座主義我國的做法則相對特殊。《中華人民共和國公司法》第10條規(guī)定，公司以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。原《公司登記管理條例》第12條規(guī)定，公司的主要辦事機構(gòu)和公司登記的住所地要一致。現(xiàn)行《市場主體登記管理條例》第11條以及《市場主體登記管理條例》第10條也表明公司住所地包括主要營業(yè)地?！睹穹ǖ洹返?3條規(guī)定，法人以主要辦事機構(gòu)所在地為住所。依法需要登記的，應(yīng)當(dāng)將主要辦事機構(gòu)所在地登記為住所。第65條規(guī)定，法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人。簡言之，中國的要求是公司的主要辦事機構(gòu)和登記地一致，為公司的住所，也就是結(jié)合了注冊地理論和真實本座理論，要求公司有一個住所。如果不一致，則根據(jù)相對人是否善意決定住所。如果相對人不知情，以注冊地為住所；如果相對人知道公司主要辦事機構(gòu)地址，則以該地為住所。第五章

對被告的屬人管轄——國際私法上的“家”第五節(jié)

公司四、公司的屬人管轄公司如果有了擬制的確定其法人人格權(quán)利義務(wù)的“家”，將不可避免地置于該國法院地管轄權(quán)之下。如果公司在英國注冊，管理中心在德國，在這種情形下采取注冊地理論的英國和采取真實本座理論的德國均有權(quán)對公司適用本國法為屬人法。與之相對，英國和德國法院也均會認為公司與本國有屬人聯(lián)系而行使管轄權(quán)。第六章

涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第六章涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第一節(jié)

識別難題一、違約與侵權(quán)大陸法系國家對于合同和侵權(quán)分別建立不同的管轄權(quán)規(guī)則。例如歐盟《布魯塞爾I修正條例》規(guī)定，合同爭議的管轄法院為合同履行地法院；侵權(quán)之訴的管轄法院是侵權(quán)行為地的法院。在適用這些管轄權(quán)規(guī)則時，法院首先遇到的是識別問題，也就是一個案件到底屬于合同還是侵權(quán)。合同和侵權(quán)有時并不容易區(qū)分，例如通過錯誤陳述、欺詐、脅迫等過錯行為訂立合同，屬于合同責(zé)任，還是侵權(quán)責(zé)任？若侵權(quán)行為基于合同發(fā)生，如履行運輸合同時發(fā)生交通事故，屬于合同違約還是過失侵權(quán)？對于這些問題，各國結(jié)論不一。由于對于訴因的識別是一個法律問題，在法院適用特別管轄規(guī)則之前，需要確定識別的準據(jù)法，這便制造了更大的不確定性和程序的復(fù)雜性。為了簡化程序，達到成員國之間的一致，歐盟法院對識別的規(guī)則采取歐盟統(tǒng)一標準。第六章涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第一節(jié)

識別難題二、買賣與服務(wù)當(dāng)法官確定案件屬性為合同或者侵權(quán)之后，識別問題是否完全解決了呢？實際上并沒有。在合同管轄權(quán)規(guī)則中，歐盟法律給予合同履行地管轄權(quán)。但是，大多合同屬于雙務(wù)合同，在此類合同中，兩個當(dāng)事人均有履行合同的義務(wù)。比如，一個簡單的商品買賣合同，買方的義務(wù)是付款，賣方的義務(wù)是交付貨物。如果兩個義務(wù)的履行地不同（通常不同），哪個地方才是合同履行地，并對爭議有管轄權(quán)呢？為了簡化這個問題，實現(xiàn)法的可預(yù)測性，歐盟立法者對兩類最常見合同的履行地提供了法律假設(shè)：商品買賣合同在商品交付地履行，服務(wù)合同在服務(wù)提供地履行。第六章涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第一節(jié)

識別難題三、中國的特別管轄權(quán)與識別中國《民事訴訟法》第276條第1款很籠統(tǒng)的規(guī)定了特別管轄權(quán)：“因涉外民事糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起除身份關(guān)系以外的訴訟，如果合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地、代表機構(gòu)住所地位于中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地、代表機構(gòu)住所地人民法院管轄。”第六章涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第二節(jié)

跨國合同的特別管轄權(quán)一、特別管轄權(quán)連結(jié)點大陸法系特別管轄權(quán)的管轄依據(jù)是爭議和國家之間的客觀聯(lián)系?？陀^聯(lián)系意味著相關(guān)法律事實發(fā)生在一國領(lǐng)域內(nèi)，該國法院有權(quán)對發(fā)生在本國領(lǐng)土內(nèi)的事件行使管轄權(quán)；客觀聯(lián)系也意味著當(dāng)事人可以預(yù)測哪些國家的法院有可能有管轄權(quán)，有利于保護被告對受訴法院的可預(yù)見性。第六章涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第二節(jié)

跨國合同的特別管轄權(quán)二、合同履行地（一）確定合同履行地的相關(guān)義務(wù)將合同履行地作為管轄權(quán)連結(jié)點可能遇到幾個困難。大多數(shù)合同都是雙務(wù)合同，雙方都有履行義務(wù)。在爭議發(fā)生時，哪一方的義務(wù)履行地可以作為合同履行地行使管轄權(quán)？如果按照合同約定，買方在中國向賣方支付貨款，賣方在日本交付貨物。之后買方起訴賣方的貨物不符合日本的質(zhì)量標準。中國法院可以因為是付款義務(wù)履行地而行使管轄權(quán)，但是爭議的事項是貨物交付，該義務(wù)在日本履行，和中國并無實質(zhì)聯(lián)系。且標的物位于日本，中國法院審判案件可能面臨較高的舉證成本。第六章涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第二節(jié)

跨國合同的特別管轄權(quán)二、合同履行地（二）確定合同履行地的準據(jù)法合同履行地有時是一個事實問題，有時卻是一個法律問題。例如，國際貨物銷售中“成本加保險費加運費”（CIF）合同，賣方的義務(wù)是將貨物交給承運人并將裝運單據(jù)交付給買方。如果買方訴稱貨物質(zhì)量瑕疵或者賣方未交貨，該義務(wù)的履行地是將貨物交付給承運人的國家，而非最終的目的地。這個法律問題有全球統(tǒng)一的解釋標準，不會造成實踐上的困難。但是其他問題就不同了。第六章涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第二節(jié)

跨國合同的特別管轄權(quán)二、合同履行地（三）多個義務(wù)履行地最后，涉及爭議義務(wù)的履行地可能有多個。有的合同可能要求賣方在多個國家交付商品。在這種情況下，哪個商品交付地對合同爭端享有管轄權(quán)？我國尚無相關(guān)案例，但是這種情況在數(shù)個歐盟案件中得到討論。例如“卡拉德拉克案”(ColorDrack)。第六章涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第二節(jié)

跨國合同的特別管轄權(quán)三、合同簽訂地傳統(tǒng)的合同由雙方當(dāng)事人當(dāng)面簽署，容易判斷合同簽訂地。隨著遠程通信日益發(fā)達，很多跨國合同通過郵寄簽訂，此時合同簽訂地在何處就成為一個法律問題。大多國家成立合同需要要約和承諾，承諾生效時合同締結(jié)，承諾生效地就是合同簽訂地。但是大陸法系采取到達生效原則，要約方收到承諾時合同生效，合同締結(jié)地是要約方所在地；普通法系采取投郵生效原則，承諾寄出時合同生效，合同締結(jié)地是承諾方所在地。法律上的差異意味著法院在確定合同簽訂地之前，需要考慮準據(jù)法的問題，也就是適用哪國的法律確定合同簽訂地。有的國家直接適用法院地法，有的則適用合同實體問題準據(jù)法。合同簽訂地實體法和準據(jù)法的不同，導(dǎo)致管轄權(quán)的確定缺乏可預(yù)見性。在確立管轄權(quán)階段考慮準據(jù)法問題，也容易造成程序上的拖延，影響司法效率。第六章涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第二節(jié)

跨國合同的特別管轄權(quán)四、標的物所在地標的物所在地法院行使管轄權(quán)主要出于對物的控制。如果爭議涉及標的物的質(zhì)量問題，標的物所在地的法院可以更加便利地組織檢驗，獲得證據(jù)；如果判決合同特定履行（specificperformance），也更容易強制執(zhí)行。第六章涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第三節(jié)

跨國侵權(quán)的特別管轄權(quán)一、侵權(quán)行為發(fā)生地和損害結(jié)果發(fā)生地不一致跨國侵權(quán)與侵權(quán)行為地的關(guān)系最為密切。當(dāng)侵權(quán)行為在一國領(lǐng)土上發(fā)生時，其對該國造成最直接的、最重要的影響，這個國家的法院自然有權(quán)對行為人行使權(quán)力。而當(dāng)被告選擇在該國領(lǐng)土上實施行為時，其也應(yīng)當(dāng)預(yù)見可能被該國法院管轄。大多大陸法系國家國內(nèi)法明確規(guī)定：侵權(quán)行為地法院對跨國侵權(quán)之訴有管轄權(quán)。第六章涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第三節(jié)

跨國侵權(quán)的特別管轄權(quán)二、多個損害結(jié)果發(fā)生地現(xiàn)代跨國傳媒和通訊技術(shù)可能造成另一個確定侵權(quán)行為地的難點：一個侵權(quán)行為可能造成多個損害結(jié)果。如果損害結(jié)果不是集中發(fā)生在一個國家，而是分散發(fā)生在多個國家，管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)如何確定呢？最典型的例子是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。如果有人在網(wǎng)絡(luò)上公布誹謗他人的信息，這個信息將可以在任何可以接入國際互聯(lián)網(wǎng)的國家被看到，如果受害人在其中一些國家為人所知，則受害人名譽損害發(fā)生在其名譽受損的每個國家。第六章涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第三節(jié)

跨國侵權(quán)的特別管轄權(quán)三、直接損害發(fā)生地侵權(quán)行為很多時候會直接造成損害，而這個損害又可能造成后續(xù)的損失，稱為間接損害。確定管轄權(quán)的損害發(fā)生地能否包括間接損害發(fā)生地呢？歐盟法院對“損害發(fā)生地”作嚴格的狹義解釋，排除了間接損害發(fā)生地，如“杜麥斯和特拉科巴訴黑森州立銀行案”（DumezandTracobav

HessischeLandesbank）。第六章涉外合同和侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)第三節(jié)

跨國侵權(quán)的特別管轄權(quán)四、多個侵權(quán)行為在復(fù)雜侵權(quán)中，侵權(quán)行為也可能包括多個行為，當(dāng)這些行為共同作用造成損害，哪個具體行為的發(fā)生地屬于“侵權(quán)行為發(fā)生地”呢？英國法院曾經(jīng)適用“實質(zhì)行為”標準判斷訴因?qū)嶋H上產(chǎn)生于哪個行為，該標準考慮具體哪個行為給予了原告起訴的理由。如果被告的一系列行為均違反了注意義務(wù)，但是有一個最終的行為將被告的行為和原告的損失聯(lián)系到了一起，完成了因果關(guān)系鏈條，使原告有理由起訴，這個行為就是侵權(quán)的“實質(zhì)行為”。這個標準在“湯普森訴整流器生化公司案”［Thompsonv

DistillersCo

(Biochemicals)Ltd］中得到確認。第七章

管轄權(quán)沖突第七章

管轄權(quán)沖突第一節(jié)

管轄權(quán)沖突概述一、沖突產(chǎn)生的原因在跨國民事管轄領(lǐng)域，雖然每個國家遵守的原則相似，但是各國的管轄權(quán)具體規(guī)則有所不同，在世界范圍內(nèi)極易出現(xiàn)管轄權(quán)沖突。例如，A國法院根據(jù)A國的法律可以受理、審判某個涉外民事案件，而B國法院根據(jù)B國法律也對同一個案件有管轄權(quán)，這就形成了管轄權(quán)的“積極沖突”。另一種沖突為“消極沖突”，也就是沒有任何一個國家對案件有管轄權(quán)，這種沖突比較少見。我們這里著重講述管轄權(quán)的積極沖突。第七章

管轄權(quán)沖突第一節(jié)

管轄權(quán)沖突概述二、解決管轄權(quán)沖突的目標立法者能否以消除管轄權(quán)沖突為目標呢？答案是否定的。完全消除管轄權(quán)沖突，意味著一個案件只有唯一的管轄法院。如果這個法院沒有良好的司法體系，正處在戰(zhàn)亂之中，或者因為宗教、種族、性別等原因可能對原告造成迫害，那么缺乏替代法院意味著原告被剝奪了訴權(quán)。唯一的管轄法院對被告也不一定是保護，因為以上這些因素同樣可以發(fā)生在被告身上，給被告造成困難。因此，如同歐盟最終的選擇，即使統(tǒng)一了管轄權(quán)規(guī)則，除了一些關(guān)涉主權(quán)的特殊問題需要專屬管轄，大多數(shù)民商事案件仍存在替代性管轄權(quán)規(guī)則，使得多個法院可能同時擁有管轄權(quán)。這樣原告可以考慮管轄權(quán)之外的因素，如訴訟費用、審判效率、法院聲譽、旅行方便，以及原告對相關(guān)司法體系的熟悉程度，來挑選合適的法院。對于被告而言，雖然原