公序良俗原則在司法裁判中的適用方法分析目錄TOC\o"1-3"\h\u5690公序良俗原則在司法裁判中的適用方法分析 111202第一節(jié)公序良俗的主要限制因素 228851一、監(jiān)管強(qiáng)度 231350二、時(shí)間因素 222490三、地域因素 3600四、主觀因素 325298五、社會影響 427062第二節(jié)適用公序良俗原則的方法指引 417281一、適用步驟 529804二、類案檢索 518870三、利益衡量 6圖2：民事法律行為違背公序良俗的認(rèn)定體系圖上圖（圖2）是筆者對判斷民事法律行為是否違背公序良俗的認(rèn)定體系圖，筆者認(rèn)為“公共秩序”偏向客觀判斷，“善良風(fēng)俗”則需結(jié)合主觀與客觀。因?yàn)椤肮仓刃颉币话汴P(guān)切到第三人或社會公共利益，無論當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)良善與否，均須對法律行為效力予以否定，且“公共秩序”一般具有公知性，推定作為完全民事行為能力人的當(dāng)事人具有基本的理性認(rèn)識。而“善良風(fēng)俗”關(guān)乎大眾的道德情感，本身就具有主觀因素，在當(dāng)事人不同的動(dòng)機(jī)前提下，公眾會有不同的情感偏向，故考量當(dāng)事人的主觀動(dòng)機(jī)是判斷法律行為是否違背“善良風(fēng)俗”的應(yīng)有之義，促使每個(gè)鮮活個(gè)案體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。此認(rèn)定體系體現(xiàn)了公序良俗并非一個(gè)全有全無的判斷，其本身具有“程度”上的遞進(jìn)，民事法律行為達(dá)到什么程度便認(rèn)定為違背公序良俗需要考量若干限制因素。第一節(jié)公序良俗的主要限制因素一、監(jiān)管強(qiáng)度監(jiān)管強(qiáng)度因素是指相關(guān)規(guī)范對法律行為本身的監(jiān)管嚴(yán)格程度，比較明顯的表現(xiàn)是構(gòu)成刑事犯罪的強(qiáng)度大于行政處罰的強(qiáng)度，違反一般的行政管理規(guī)定一般達(dá)不到公序良俗的適用標(biāo)準(zhǔn)；其次的考量如規(guī)范（或政策）制定主體，黨中央、國家的政策強(qiáng)于部門、地方的政策，違反前者可以達(dá)到公序良俗的適用標(biāo)準(zhǔn)，后者一般不能；再次，規(guī)則的制定程序較嚴(yán)格的才能達(dá)到公序良俗標(biāo)準(zhǔn)；最后，規(guī)范對象是具有重大利益關(guān)系的法律行為、準(zhǔn)入資質(zhì)等時(shí)，一般需要嚴(yán)格保護(hù)，可以達(dá)到公序良俗適用標(biāo)準(zhǔn)。參見最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第256-258頁。二、時(shí)間因素時(shí)代發(fā)展，斗轉(zhuǎn)星移，過去欠缺制約的行為今日可能得到法律重視，過去保守之傳統(tǒng)可能隨著時(shí)代嬗變得更加包容開放、或換了一副面貌，但優(yōu)良的傳統(tǒng)內(nèi)核還在，需要我們確定一個(gè)判斷的標(biāo)準(zhǔn)。在刑法領(lǐng)域有“從舊兼從輕”的時(shí)效制度，而民法公序良俗原則也可以借鑒這種區(qū)別的模式，但與刑法的邏輯不可劃等號。筆者認(rèn)為過去得到有效判決的案件，則以過去的傳統(tǒng)觀點(diǎn)為準(zhǔn)；判決還未生效的案件，則以當(dāng)下一般觀點(diǎn)裁判。學(xué)界關(guān)于公序良俗判斷時(shí)點(diǎn)的“區(qū)別說”也認(rèn)為法律行為已經(jīng)履行完畢的，以行為完成時(shí)公認(rèn)的觀點(diǎn)為準(zhǔn)據(jù)；若行為未履行，則以現(xiàn)在或?qū)韺?shí)際履行時(shí)為準(zhǔn)。參見黃立：《民法總則》，元照出版有限公司2參見黃立：《民法總則》，元照出版有限公司2005年版，第320-330頁。轉(zhuǎn)引自楊德群：《公序良俗原則比較研究》，中國社會科學(xué)出版社2017年版，第180頁。三、地域因素費(fèi)孝通先生說“血緣是身份社會的基礎(chǔ)，而地緣卻是契約社會的基礎(chǔ)……從血緣結(jié)合轉(zhuǎn)變到地緣結(jié)合是社會性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，也是社會史上的一個(gè)大轉(zhuǎn)變?！辟M(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，人民出版社2費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，人民出版社2015年版，第94頁。因此公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)可分為國家標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、民族標(biāo)準(zhǔn)。國家標(biāo)準(zhǔn)主要以社會各領(lǐng)域發(fā)展秩序、憲法基本權(quán)利、中華傳統(tǒng)美德、社會主義核心價(jià)值觀為依歸，地方標(biāo)準(zhǔn)與民族標(biāo)準(zhǔn)不得與之抵觸，否則無效。地方、民族的公共秩序判斷標(biāo)準(zhǔn)可以是國家標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化，地方、民族的良俗標(biāo)準(zhǔn)則可以采納當(dāng)?shù)氐纳屏硷L(fēng)俗，法院可派員進(jìn)行田野采風(fēng)，關(guān)注當(dāng)?shù)貙?shí)情，“過濾”出良善的“本土資源”，使每一個(gè)鮮活的民間糾紛得到最貼近訴求的司法對待。在司法裁判中，建議當(dāng)合同簽訂地在某習(xí)俗地區(qū)，但合同履行地不在該習(xí)俗地域時(shí)，即使合同內(nèi)容違背當(dāng)?shù)厣屏硷L(fēng)俗，，也不能以違背當(dāng)?shù)毓蛄妓字苯臃穸ê贤ЯΓ划?dāng)合同履行地在該習(xí)俗地域且合同內(nèi)容背俗，若當(dāng)事人雙方均不知情（均為外地人），可以變更合同履行地予以調(diào)整，無法變更的則判決無效，若一方當(dāng)事人不知情（一方為外地人），可以由不知情方變更合同履行地，無法變更的則判決無效，但知情方需賠償不知情方合理的信賴?yán)鎿p失。以此避免當(dāng)?shù)厣屏硷L(fēng)俗受到外界不良干擾。四、主觀因素主觀因素指當(dāng)事人為具體行為時(shí)的主觀行為認(rèn)識、行為目的和行為動(dòng)機(jī)。時(shí)空因素屬于客觀判斷因素，著眼于行為內(nèi)容。之所以重視主觀因素，是為了在追求符合外部共識的同時(shí)保障個(gè)案正義，不隨意犧牲當(dāng)事人的合法權(quán)益。德國對贈(zèng)與“第三者”財(cái)物之裁判方法是加入“動(dòng)機(jī)”作為前提考量條件：私人領(lǐng)域中，動(dòng)機(jī)是決定、維持或酬謝性關(guān)系的情形則違背善良風(fēng)俗，動(dòng)機(jī)是保障“第三者”生活的情形則有效。參見于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版，第210-211頁。受到刑法領(lǐng)域“客觀違法階層——主觀責(zé)任階層”判斷順序的啟發(fā)，對民法公序良俗的判斷可采取“客觀內(nèi)容——主觀認(rèn)識、動(dòng)機(jī)”的順序，當(dāng)行為內(nèi)容在當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)夭贿`背公序良俗的前提下，即使存在不正當(dāng)主觀動(dòng)機(jī)也不能否定法律行為的效力，但可以從法律體系內(nèi)部規(guī)范中予以規(guī)制，例如“顯示公平”規(guī)定《中華人民共和國民法典》第151條：“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯示公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！薄吨腥A人民共和國民法典》第151條：“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯示公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！眳⒁娡鯘设b：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第279條。主觀因素不能架空討論，若主觀因素沒有影響到具體的行為，則單評價(jià)主觀因素不法便否定行為效力，將導(dǎo)致決定效力存否的權(quán)利由當(dāng)事人想法左右，方便當(dāng)事人主動(dòng)認(rèn)定合同無效，這樣將破壞法秩序安定性。五、社會影響社會影響是公序良俗最重要的兜底判斷指標(biāo)。只有行為可能造成嚴(yán)重的社會不良后果才能以公序良俗否定合同效力，一般的社會影響也可能導(dǎo)致合同部分無效，則需要調(diào)整合同內(nèi)容以達(dá)到整體利益最大化。社會影響的大小程度可以從該領(lǐng)域的活躍人數(shù)，該違規(guī)現(xiàn)象的普遍程度，否定一個(gè)合同效力可能以點(diǎn)帶面嚴(yán)重影響整個(gè)行業(yè)的交易秩序。例如在出資期限屆滿前，股東出讓股權(quán)，之后是否還能要求該股東在未出資本息范圍內(nèi)補(bǔ)充賠償？這個(gè)問題也需要考量社會影響，而該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為十分普遍，若出讓股東還需擔(dān)責(zé)，將導(dǎo)致該行業(yè)類似的轉(zhuǎn)股行為蒙受巨大法律風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重影響市場經(jīng)濟(jì)秩序。第二節(jié)適用公序良俗原則的方法指引一、適用步驟首先，檢視案件有無具體規(guī)則或強(qiáng)制性規(guī)定。（1）在有具體規(guī)則或強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，公序良俗原則不可越位適用，最多只可發(fā)揮釋法說理作用；（2）雖有規(guī)則，但規(guī)則模糊時(shí)，以公序良俗之內(nèi)涵進(jìn)行類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張、反對解釋等；（3）規(guī)則偏離當(dāng)下實(shí)質(zhì)正義時(shí)，以公序良俗原則予以制約，須充分說理，此種情況較少；（4）沒有規(guī)則可供援引時(shí)，可發(fā)揮公序良俗原則的填補(bǔ)法律漏洞，但須進(jìn)行充分說理；（5）規(guī)范與規(guī)范沖突時(shí)，看規(guī)范所體現(xiàn)的原則之間是否沖突，若背后的原則相同，則讓原則來調(diào)整適用，根據(jù)個(gè)案情況選擇最佳的規(guī)范；（6）原則沖突時(shí)，根據(jù)案情分別確定是哪兩種具體原則產(chǎn)生沖突，分析各具體原則的基本內(nèi)涵、調(diào)整目的，若發(fā)現(xiàn)二者為可兼容的沖突，便依比例原則進(jìn)行利益衡量；（7）若兩項(xiàng)秩序產(chǎn)生不兼容的沖突，則運(yùn)用阿列克西的“沖突法則”林來梵,張卓明林來梵,張卓明：《論法律原則的司法適用——從規(guī)范性法學(xué)方法論角度的一個(gè)分析》，載《中國法學(xué)》2006年第2期，第129頁。二、類案檢索若確定無具體法律、行政法規(guī)或相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，確需適用公序良俗原則來穩(wěn)定社會秩序、維護(hù)公眾道德情感，法官第一步可以先尋求類案指引。隨著當(dāng)下開展類案檢索的新形勢，2017年4月，最高人民法院頒布了《關(guān)于落實(shí)司法責(zé)任制完善審判監(jiān)督管理機(jī)制的意見（試行）》，要求各級法院“在完善類案參考、裁判指引等工作機(jī)制基礎(chǔ)上，建立類案及關(guān)聯(lián)案件強(qiáng)制檢索機(jī)制，確保類案裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、法律適用統(tǒng)一。”2017年4月，最高人民法院頒布了《關(guān)于落實(shí)司法責(zé)任制完善審判監(jiān)督管理機(jī)制的意見（試行）》，要求各級法院“在完善類案參考、裁判指引等工作機(jī)制基礎(chǔ)上，建立類案及關(guān)聯(lián)案件強(qiáng)制檢索機(jī)制，確保類案裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、法律適用統(tǒng)一。”2019年2月，《最高人民法院關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見》又進(jìn)一步明確“完善類案和新類型案件強(qiáng)制檢索報(bào)告工作機(jī)制?！?020年7月，《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見》開始試行。2020年9月發(fā)布《最高人民法院關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見》為了推進(jìn)今后的公序良俗類案檢索工作，目前的簡單類型不能涵蓋公序良俗具有的豐富內(nèi)涵。需要對案件打上若干標(biāo)簽，例如法律關(guān)系、核心事實(shí)、舉證情況、程序處理、法律適用等。這些標(biāo)簽即類案的識別要素。參見齊曉丹等：《類案檢索方法指引》，法律出版社2參見齊曉丹等：《類案檢索方法指引》，法律出版社2020年版，第24頁。除了對公序良俗原則有效案例進(jìn)行后續(xù)整理，還需要從司法裁判說理進(jìn)行“源頭治理”，若法官適用理由不充分，將會直接影響后續(xù)的類案質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)促使法官說理質(zhì)量與類案適配質(zhì)量形成良性循環(huán)。三、利益衡量每個(gè)案件都是鮮活具體的，不能忽略個(gè)案的具體情況，案件中常常會面臨社會各利益之間的取舍問題，單純的類型化方法已不能滿足個(gè)案的具體情況，需要通過“利益衡量”來重建法律和平狀態(tài)。利益衡量的結(jié)果是一種權(quán)利優(yōu)于另一種權(quán)利（或相關(guān)法益），或各退一步。除了一些明顯的可區(qū)分位階的價(jià)值秩序外，大多秩序之間難分高低。前者例如人的生命和人性尊嚴(yán)高于物質(zhì)利益，后者如交易秩序與家庭秩序產(chǎn)生沖突時(shí)。在兩種可兼容的利益沖突之下，運(yùn)用比例原則達(dá)到社會整體利益最大化。例如疫情防控期間，就會分出應(yīng)急管理秩序，顯然在特殊情況時(shí)應(yīng)急管理秩