家庭契約效力認(rèn)定的路徑完善建議概述目錄TOC\o"1-3"\h\u15755家庭契約效力認(rèn)定的路徑完善建議概述 1140401.1明確家庭契約的可訴性判斷規(guī)則 1137021.1.1分析訂立家庭契約主體的身份行為能力 1322981.1.2考量家庭契約內(nèi)容的可處分性 222791.2細(xì)化法律適用的規(guī)則 2252531.3限縮適用合同編規(guī)定 3122201.1.1家庭契約的成立：法律拘束意思的辨別 384311.1.2家庭契約的效力：自治范圍與例外規(guī)則的思考 41.1明確家庭契約的可訴性判斷規(guī)則1.1.1分析訂立家庭契約主體的身份行為能力訂立家庭契約的主體應(yīng)當(dāng)符合民法典總則編關(guān)于身份行為能力的規(guī)定。一方面，總則編統(tǒng)領(lǐng)《民法典》各分編，婚姻家庭編也不應(yīng)例外；另一方面，根據(jù)《民法典》第508條的規(guī)定，直接適用合同編規(guī)定和參照適用合同編規(guī)定也均應(yīng)符合完全民事行為能力的相關(guān)規(guī)定。家庭事項瑣碎且容易達(dá)成約定，家庭成員間制定的契約滿足訂立主體具有完全民事行為能力的規(guī)定是合理的，如同一家庭中兩位未成年子女以書面形式約定一方贈與另一方一幢別墅，該約定的主體不具有完全民事行為能力，約定本身更類似于戲謔行為，不應(yīng)由法律來約束效力。以行為能力為要件，其意義在于，在認(rèn)定契約效力之前先將無完全民事行為能力的當(dāng)事人制定的“小孩子過家家”行為排除在法律評價的范圍之外，減少訴累，訂立契約的主體具有完全民事行為能力是契約具有可訴性的前提。1.1.2考量家庭契約內(nèi)容的可處分性從合同的客體考慮，應(yīng)當(dāng)對契約內(nèi)容的可處分性加以考察。此處的“可處分”的審查對象并不限于物質(zhì)，還包括精神、人身自由、人格尊嚴(yán)等抽象的內(nèi)容。家庭契約的內(nèi)容具有可處分性是訂立家庭契約主體具有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系意圖的重要表現(xiàn)，也是契約具有可訴性的基礎(chǔ)。關(guān)于涉及人身權(quán)利的家庭契約的效力，多數(shù)學(xué)者以人身權(quán)利不可處分為由否認(rèn)涉及人身權(quán)利的家庭契約的效力，但筆者認(rèn)為，此時有關(guān)限制或減少人權(quán)的約定是當(dāng)然無效的，如生育權(quán)協(xié)議等，但不宜直接否認(rèn)無損人權(quán)的約定的效力，如禁煙戒酒協(xié)議等。財產(chǎn)權(quán)利具有可處分性，是以實踐中涉及財產(chǎn)權(quán)利的家庭契約應(yīng)當(dāng)具有單獨可訴性。雖然《民法典》中的“參照適用”規(guī)定只為裁判者指明了參照的群規(guī)定，仍需裁判者自己選擇參照的具體規(guī)定，尚很少見有關(guān)判例的出現(xiàn)，但個體的意愿應(yīng)被尊重，司法實踐在遵守家事法價值導(dǎo)向時不應(yīng)對財產(chǎn)法完全封閉。未來實踐中可以如何依家庭契約的性質(zhì)并選擇性參照適用合同編規(guī)則將于后文進(jìn)行介紹，在此不再贅述。1.2細(xì)化法律適用的規(guī)則針對現(xiàn)行家事法規(guī)范不足、法官自由裁量權(quán)較大的情況，可以通過細(xì)化法律適用的規(guī)則解決問題。一方面，我國應(yīng)完善有關(guān)家事法的司法解釋，減少法律的疏漏，針對家庭契約內(nèi)容冗雜的特點，可以考慮以點破面，結(jié)合司法實踐中的經(jīng)驗，將與家庭契約效力有關(guān)的因素一一列出，并將因素影響力的大小進(jìn)行排序，減小法官的自由裁量空間；另一方面，我國可以進(jìn)一步發(fā)揮優(yōu)秀民事指導(dǎo)案例的示范作用，通過指導(dǎo)案例進(jìn)一步明確家事法的價值取向。1.3限縮適用合同編規(guī)定基于合同和家事領(lǐng)域的區(qū)別，意思自治原則的適當(dāng)滲入利于保護(hù)婚姻家事中弱者的利益，增加平息家事糾紛的途徑。但若意思自治原則完全滲入婚姻家事領(lǐng)域，則會導(dǎo)致形式平等，不利于家事領(lǐng)域中弱勢群體保護(hù)自己的利益，故對于《民法典》第464條第2款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南蘅s。具體來說，參照適用合同編規(guī)定應(yīng)在遵守用盡原則的基礎(chǔ)上，依家庭契約的性質(zhì)參照適用有關(guān)合同訂立、生效及意思表示存在瑕疵時的合同效力的規(guī)定，可以細(xì)化為以下兩方面內(nèi)容：1.1.1家庭契約的成立：法律拘束意思的辨別承認(rèn)家庭契約的契約屬性，并不等于承認(rèn)合同已經(jīng)成立。家庭契約要成立合同，需要訂立契約的當(dāng)事人作出表示時具有法律拘束意思，問題在于認(rèn)定法律拘束意思的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在大陸法系的民法理論中，法律后果的產(chǎn)生是因為行為人想引起后果而進(jìn)行了有關(guān)意愿的表達(dá)，但大陸法系僅以主觀的“效果意思”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不利于裁判者具體把握合同的成立。對此，英國判例中形成了一個相對完善的法律技術(shù)，即考察行為人是否具有“創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖”。該技術(shù)可以應(yīng)用于判斷家庭契約的成立，因家事協(xié)議中事務(wù)的內(nèi)部性及所含的情感，原則上推定家庭契約無“創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖”，認(rèn)為當(dāng)事人訂立家庭契約不具有法律拘束意思。但同時允許當(dāng)事人使用反證來推翻推定，這些反證包含的情形有：當(dāng)事人情感破裂、受領(lǐng)人付出了對價、財產(chǎn)性協(xié)議等。綜上，在判斷法律拘束意思的存在時，我們應(yīng)當(dāng)站在客觀中立的角度，結(jié)合家庭契約簽訂時的具體情境，考察受領(lǐng)人是否基于嚴(yán)肅態(tài)度信賴了表意人的意思表示并以實際行動進(jìn)行了“表達(dá)”。通過對法律拘束意思的判斷，裁判者可以更好地區(qū)分“法外空間”和“法內(nèi)空間”，掌握適用法律的界限。1.1.2家庭契約的效力：自治范圍與例外規(guī)則的思考合同的成立并不等于合同有效，參照適用合同編規(guī)定的家庭契約也應(yīng)遵守如此法理。首先，家庭契約從根本上應(yīng)遵循自身的原則性要求，即家庭契約應(yīng)當(dāng)有利于家庭的和諧發(fā)展、有利于維持良好的家風(fēng)，如日常生活中斷絕親子關(guān)系的協(xié)議一般會被認(rèn)定為無效。其次，家庭契約基于家事合同的特殊屬性，家事契約的自治范圍應(yīng)當(dāng)約束為對平等家庭關(guān)系的表達(dá)，因此當(dāng)契約中設(shè)置了失衡的權(quán)利義務(wù)時，該家庭契約的效力就需要在衡量失衡程度的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷，這也是目前實踐中會采取的做法。如“凈身出戶”的約定在訴訟中往往就不會被承認(rèn)有效。此外，家庭契約在訂立過程中可能存在意思表示瑕疵的情形，此時可以參照合同編的規(guī)則，同時綜合考慮行為開始原則和信賴?yán)姹Ｗo(hù)，即如果家庭契約的當(dāng)事人以實際行動履行了契約，則默認(rèn)契約有效；如果家庭契約的當(dāng)事人主張單方虛假意思表示，則裁判者需要衡量家庭成員之間的信賴關(guān)系，并不是全面否定存在意思表示瑕疵的家庭契約的效力。綜上