關(guān)于公序良俗的研究國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述筆者通過閱讀公序良俗原則相關(guān)著作，檢索知網(wǎng)上的相關(guān)期刊，學(xué)者們從法哲學(xué)、司法適用、判斷標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范性分析、類型化分析、價(jià)值補(bǔ)充等方面對公序良俗原則進(jìn)行了研究。梁慧星教授是大陸研究公序良俗原則的拓荒人，其在1993年發(fā)表的文章中論述了10種違反公序良俗的行為，關(guān)于在市場經(jīng)濟(jì)條件下的公序良俗理論也影響至今，將對公序良俗的機(jī)能從傳統(tǒng)倫理秩序增至市場交易之利害關(guān)系，在保護(hù)型公序中違反公序良俗原則的效果從絕對無效到相對無效。參見梁慧星：《市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1993年第6期，第21-31頁。梁慧星教授歸納10種公序良俗違反行為的類型：（1）危害國家公序行為類型；（2）危害家庭關(guān)系行為類型；（3）違反性道德行為類型；（4）射幸行為類型；（5）違反人權(quán)和人格尊重的行為類型；（6）限制經(jīng)濟(jì)自由的行為類型；（7）違反公正競爭行為類型；（8）違反消費(fèi)者保護(hù)的行為類型；（9）違反勞動(dòng)者保護(hù)的行為類型；（10）暴力行為類型。趙萬一教授的著作參見趙萬一主編：《公序良俗問題的民法解讀》，法律出版社2007年版。與文章參見趙萬一主編：《公序良俗問題的民法解讀》，法律出版社2007年版。參見趙萬一,吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第3期，第52-59頁。參見趙萬一,吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第3期，第57-58頁。該文歸納了6種違反公序的行為：（1）違反國家安全、國家和社會(huì)公共利益、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為；（2）限制經(jīng)濟(jì)自由的合同；（3）不正當(dāng)競爭行為；（4）壟斷行為；（5）暴力行為；（6）賭博行為。該文歸納了7種違反良俗的行為：（1）反人倫和有違正義的行為；（2）有損人格尊嚴(yán)的行為；（3）非良心交易行為；（4）危害家庭關(guān)系的行為；（5）違反道德風(fēng)俗的行為；（6）有傷風(fēng)化的行為；（7）違反職業(yè)道德的行為。于飛教授的著作于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版。我國臺灣學(xué)者王澤鑒教授參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第2參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第276-286頁。王澤鑒教授的公序良俗案例類型為：（1）“憲法”上基本權(quán)利的保護(hù)；（2）契約上危險(xiǎn)的合理分配：定型化契約條款的控制；（3）婚姻；（4）家庭倫理：父母健在時(shí)預(yù)立財(cái)產(chǎn)分管契約；（5）經(jīng)濟(jì)秩序；（6）性之關(guān)系。參見史尚寬：《民法總論》，臺北3版，第301-304頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星：《市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1993年第6期，第24頁。史尚寬教授之判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）有反于人倫者；（2）違反正義之觀念；（3）剝奪或極端限制個(gè)人自由者；（4）僥幸行為；（5）違反現(xiàn)代社會(huì)制度或妨害國家公共團(tuán)體之政治作用。蔡唱教授發(fā)現(xiàn)很多公序良俗司法適用中的問題，如隨意適用公序良俗問題、判斷對象問題、向一般條款逃逸問題、同案不同判問題。且對這些問題的緣由進(jìn)行了分析。參見蔡唱參見蔡唱：《公序良俗在我國的司法適用研究》，載《中國法學(xué)》2016年第6期，第236頁-257頁。參見李巖：《公序良俗原則的司法亂象與本相——兼論公序良俗原則適用的類型化》，載《法學(xué)》2015年第11期，第54-68頁。李巖之違反公序良俗類型化研究：（1）禁止祖父母、外祖父母等近親屬探望孫子女、外孫子女的行為；（2）請托他人辦事形成的協(xié)議或不正當(dāng)?shù)美?；?）以人身為交易內(nèi)容或所附條件的民事協(xié)議；（4）違反性道德而為的贈(zèng)與；（5）侵犯生命周期儀式的行為等五種類型。劉艷紅教授從公私法一體化視角創(chuàng)新性地將民法公序良俗原則向“外部”之刑法適用展開探討，對民法公序良俗原則之抽象性、不確認(rèn)性特征與刑法罪刑法定原則之明文性、確定性相抵牾之沖突前提，探討公序良俗在刑法適用中的功能定位（弱調(diào)節(jié)性補(bǔ)充原則）。警惕將公序良俗作為刑法入罪原則，但可嘗試其出罪功能。提倡公序良俗在刑法中的間接說理解釋，而非直接援引。并認(rèn)為公序良俗在刑法中的適用最好限定于“風(fēng)俗”領(lǐng)域。參見劉艷紅：《公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期，第140-155頁。向淼博士通過對243個(gè)案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，對公序良俗原則適用案件的地域分布、審級與程序、類型、裁判模式等進(jìn)行梳理，其中“規(guī)制漏洞-原則證成模式”適用率最高，這種分析模式清晰簡明，對研究方法的革新也有助益。向淼對其提出的四種原則裁判方案進(jìn)行一一檢視，其中“可接受性視角的轉(zhuǎn)換”綜合了“程序性控制、類型化與利益衡量三者的優(yōu)勢，與司法實(shí)踐契合度更高。參見向淼：《公序良俗原則司法適用的模式與類型——基于對243個(gè)案件的統(tǒng)計(jì)分析》，載《復(fù)旦學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第5期，第153-162頁。王吉中博士認(rèn)為公序良俗的填充材料是法體系內(nèi)的法內(nèi)評價(jià)體系，而不能將法外倫理道德引入公序良俗的范疇，以避免法官恣意裁判；同時(shí)還提出了客觀不法與主觀不法的演繹框架。參見王吉中：《公序良俗條款的適用方法——以法內(nèi)評價(jià)的規(guī)則續(xù)造為核心》，載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第1期，第36-59頁。戴孟勇教授提出背俗考查順序：停止條件、法律行為的內(nèi)容、當(dāng)事人動(dòng)機(jī)、解除條件、慷慨行為所附的負(fù)擔(dān)。在不同的情況下，法律行為可能部分（僅條件、負(fù)擔(dān)無效）無效。教授結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)規(guī)定對當(dāng)事人動(dòng)機(jī)進(jìn)行了論述，提出單方法律行為當(dāng)事人動(dòng)機(jī)、多方法律行為當(dāng)事人共同動(dòng)機(jī)違背公序良俗的，法律行為無效的立法建議。參見戴孟勇，《法律行為與公序良俗》，載《法學(xué)家》2參見戴孟勇，《法律行為與公序良俗》，載《法學(xué)家》2020年第1期，第17-31頁。林來梵教授與張卓明先生從規(guī)范性法學(xué)方法論的角度對公序良俗原則的司法適用方法進(jìn)行分析。結(jié)合了阿列克西的“沖突法則”，指出了在原則裁判中“優(yōu)先條件”的重要性與不可或缺性，參見參見林來梵,張卓明：《論法律原則的司法適用——從規(guī)范性法學(xué)方法論角度的一個(gè)分析》，載《中國法學(xué)》2006年第2期，第122-132頁。其他學(xué)者對公序良俗的研究也有很多，諒不一一列舉。從各國民法典中幾乎都能看到公序良俗相關(guān)規(guī)定，只是不同國家的表述、偏重不同，或強(qiáng)調(diào)“公共秩序”，《法國民法典》第6條：“個(gè)人的約定不得違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！被蛑挥小吧屏硷L(fēng)俗”，《法國民法典》第6條：“個(gè)人的約定不得違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！薄兜聡穹ǖ洹返?38條第1款：“違反善良風(fēng)俗的法律行為無效?！薄度毡久穹ǖ洹返?0條：“違反公共秩序和善良風(fēng)俗的法律行為無效。”表3：公序良俗類型（一） 資料來源：文獻(xiàn)資料。參見《〈全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019參見《〈全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第255頁。表4：國外公序良俗理論概要 資料來源：趙萬一教授、梁慧星教授等研究。參見《〈全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第252-255頁。參見趙萬一,吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第3期，第57-58頁。參見梁慧星：《市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1993年第6期，第21-31頁。法國司法實(shí)踐中體現(xiàn)對善良風(fēng)俗的違背的案件主要集中于違反性道德、危害家庭倫理關(guān)系、限制人身自由、獲取不道德利益、賭博、違反一般人類道德（對生命、身體未予必要尊重）等類型。具體相關(guān)案例有：以賣淫為目的的房屋買賣合同、房屋租賃合同無效；姘居者之間為了建立、維持或重新雙方不當(dāng)性關(guān)系的贈(zèng)與合同無效（法國最高法院第三民事法庭1976年1月3日判決），但贈(zèng)與合同是基于男方對女方的賠償、保證女方前途或感謝女方的照顧的情況則有效（法國最高法院第三民事法庭1965年7月1日判決）；以賭博為目的的借貸合同無效（法國最高法院第一民事法庭1969年11月24日判決）；航空公司限定空中小姐必須未婚的條款無效；“夫妻分居協(xié)議”、“子宮出借合同”無效；出售自己的文身的協(xié)議無效（法國巴黎大審法庭1969年6月3日判決）；跳脫衣舞的合同無效（法國巴黎大審法庭1973年10月8日判決）等。參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社2009年版，第194-199頁。西德聯(lián)邦最高法院：決定婚外繼承人的動(dòng)機(jī)是酬謝其滿足自己性欲或旨在建立、持續(xù)這種兩性關(guān)系時(shí)，行為違背公序良俗；被繼承人旨在給婚外繼承人提供生活保障等正當(dāng)動(dòng)機(jī)時(shí)，行為通常有效。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第516頁。從上述幾個(gè)案例可見國外在判斷公序良俗時(shí)對于當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)考察比較重視，這對于我國的司法裁判具有借鑒意義。筆者觀點(diǎn)是對于關(guān)涉人的生命健康、社會(huì)穩(wěn)定秩序等具有重大社會(huì)影響的“公序”不必考察動(dòng)機(jī)因素，行為絕對無效；對于是否符合公眾一般道德情感的“良俗”則需考察當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)，因?yàn)椤傲妓住眱?nèi)涵具有主觀判斷因素。國外對公序良俗的傳統(tǒng)類型化研究與相關(guān)案例，雖說有一定的比較價(jià)值，但因時(shí)代發(fā)展提速，加之我國歷史悠久、幅員遼闊、民族眾多、文化繁榮，要構(gòu)建“中國法律理想圖景”，需要對國外研究謹(jǐn)慎比較借鑒，提取出一些屬于全人類都普適的價(jià)值公約數(shù)，對我國特殊國情的公序良俗，需要去司