房地產(chǎn)信托融資業(yè)務常見法律風險點

及標準法律看法

書目

第一章常見交易結構介紹借識!未指定書簽。

一、信托公司成立單一資金信托向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放信托貸款錯誤!未指定書簽。

二、信托公司成立集合資金信托支配向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放信托貸款借誤!未指

定書簽。

（一）通常的集合資金信托支配交易結構圖借誤味指定書簽。

（二）開放式集合資金信托支配交易結構圖情誤!未指定書簽。

（三）結構化集合資金信托支配交易結構圖錯誤!未指定書簽。

其次章法律主要關注的風險點及常見法律看法錯誤!未指定書簽。

一、房地產(chǎn)企業(yè)的認定及資質(zhì)錯誤!未指定書簽。

（一）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的認定問題錯誤!未指定書簽。

（二）房地產(chǎn)業(yè)務二級資質(zhì)的認定錯誤!未指定書簽。

二、交易結構及相關要素所涉法律風險點錯誤!未指定書簽。

（一）向涉房企業(yè)發(fā)放流淌資金貸款借誤!未指定書簽。

（二）向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放項目開發(fā)貸款錯誤!未指定書簽。

（三）向涉房企業(yè)供應附帶固定價格回購的明股實債融資錯誤!未指定書簽。

（四）向涉房企業(yè)發(fā)放并購貸款錯誤!未指定書簽。

（五）結構化信托問題錯誤!未指定書簽。

（六）開放式信托錯誤!未指定書簽。

（七）信?；鹄U交問題錯誤味指定書簽。

（八）利率/利息錯誤味指定書簽.

（九）貸款期限借誤!未指定書簽。

（十）報備問題錯誤!未指定書簽。

三、資金端所涉風險點及法律看法借誤!未指定H簽。

（一）合格投資者問題錯誤!未指定書簽。

（二）銀行理財資金借誤!未指定書簽。

（三）保險資金錯誤!未指定書簽。

四、增信措施所涉風險點及法律看法錯誤!未指定書簽。

（一）保證擔保增信錯誤!未指定書簽。

（二）股權/股票質(zhì)押增信錯誤!未指定書簽o

（三）保證金質(zhì)押增信錯誤!未指定書簽。

（四）高速馬路收費權質(zhì)押增信錯誤!未指定書簽。

（五）抵押擔保增信錯誤!未指定書簽。

（六）擔保物權上存在的優(yōu)先權限制借誤!未指定書簽。

（七）非典型增信措施之——流淌性支持/差額補足協(xié)議/函錯誤!未指定書簽。

（八）非典型增信措施之——遠期債權受讓錯誤!未指定書簽。

（九）非典型增信措施之——履約保證保險錯誤!未指定書簽。

（十）非典型增信措施之——讓及擔保/以物抵債錯誤I未指定書簽.

五、其他常見風控措施所涉風險點及法律看法錯誤!未指定書簽。

（一）向同一項目多次融資問題錯誤味指定書簽。

（二）有在先債權人的問題錯誤!未指定書簽。

（三）交易對手方的內(nèi)外部決議錯誤味指定書簽。

（四）資金監(jiān)管問題錯誤!未指定書簽。

（五）三章共管問題錯誤!未指定書簽。

（六）集團要求的違約金標準過高問題錯誤!未指定書簽。

（七）本律所關聯(lián)方受讓受益權錯誤!未指定書簽。

（八）本項目資金方簽章為“理財業(yè)務專用章”錯誤!未指定書簽。

附：房地產(chǎn)信托業(yè)務合規(guī)審查表偌誤!未指定書簽。

附：房地產(chǎn)信托貸款監(jiān)管法規(guī)比較分析錯誤!未指定書簽。

第一章常見交易結構介紹

一、信托公司成立單一資金信托向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放信托貸款

交易結構圖：

投資者

擔

保

措

施

二、信托公司成立集合資金信托支配向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放信托貸款

（一）通常的集合資金信托支配交易結構圖

投資者投資者

集合信托擔

保

措

施

項目

（二）開放式集合資金信托支配交易結構圖

第i期投

鬻■甯資者

擔

保

措

施

（三）結構化集合資金信托支配交易結構圖

劣后投優(yōu)先投優(yōu)先投

資者資者資者

隼合信托擔

保

措

施

項目

第二章法律主要關注的風險點及常見法律看法

一、房地產(chǎn)企業(yè)的認定及資質(zhì)

（一）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的認定問題

1.推斷標準：公司經(jīng)營范圍+房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)+房地產(chǎn)開發(fā)歷史

（1）依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（中華人民共和國主席

令第72號）第三十條：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房

地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。

（2）依據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（中華人民共和國建設部

令第77號）第三條：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當依據(jù)本規(guī)定申請核定企

業(yè)資質(zhì)等級，未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書（以下簡稱資質(zhì)證

書）的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務。

（3）綜上，推斷一個企業(yè)是否為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應從公司經(jīng)營范圍、

房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、以及房地產(chǎn)業(yè)務三個方面綜合進行推斷。

（二）房地產(chǎn)業(yè)務二級資質(zhì)的認定

1.依據(jù)監(jiān)管窗口指導看法要求，項目公司本身如不具備二級資質(zhì)而需向

上追溯的，應符合以下規(guī)定：

（1）如為非100%控股股東具有二級開發(fā)資質(zhì)，最多可向上追溯到項目

公司的干脆控股股東（即爸爸公司）。

（2）如為100%控股股東具有二級開發(fā)資質(zhì)，則可始終向上追溯，但需

同時證明具備二級資質(zhì)的股東對項目公司具有實質(zhì)限制，且全條

線必需滿意100%的控股比例。

二、交易結構及相關要素所涉法律風險點

（-）向涉房企業(yè)發(fā)放流淌資金貸款

1.融資人經(jīng)營范圍含房地產(chǎn)開發(fā)+房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)+房地產(chǎn)開發(fā)歷史

（1）依據(jù)《中國銀監(jiān)會辦公廳關于加強信托公司房地產(chǎn)、證券業(yè)務監(jiān)管

有關問題的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)［20081265號）第一條第（二）款

規(guī)定：嚴禁向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放流淌資金貸款，嚴禁以購買房

地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資產(chǎn)附回購承諾等方式變相發(fā)放流淌資金貸款，不

得向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放用于繳交土地出讓價款的貸款。要嚴格

防范對建筑施工企業(yè)、集團公司等的流淌資金貸款用于房地產(chǎn)開

發(fā)。

（2）因此，應嚴禁向此類融資人發(fā)放流淌資金貸款。

2.融資人經(jīng)營范圍含房地產(chǎn)開發(fā)+房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)+無房地產(chǎn)開發(fā)歷史

（1）綜合依據(jù)現(xiàn)行相關規(guī)定I雖然融資人尚未開展任何房地產(chǎn)開發(fā)建

設業(yè)務，且經(jīng)營收入中也不包含房地產(chǎn)開發(fā)營業(yè)收入，但鑒于融

資人已經(jīng)具備開展房地產(chǎn)業(yè)務的先決條件（即：既擁有房地產(chǎn)開

發(fā)經(jīng)營范圍，亦持有有效的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書），其被監(jiān)管認

定為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的可能性較大，且無法解除融資人后續(xù)開展

房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務，因此，本項目存在信托資金違規(guī)向房地產(chǎn)開發(fā)

企業(yè)發(fā)放流淌資金貸款的風險。

（2）參考歷史閱歷，針對前述問題，提示看法如下：

’依據(jù)《中國銀監(jiān)會辦公廳關于加強信托公司房地產(chǎn)、證券業(yè)務監(jiān)管有關問題的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)［2008］265

號）第一條第（二）款規(guī)定：嚴禁向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放流淌資金貸款，嚴禁以購買房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資產(chǎn)

時回購承諾等方式變相發(fā)放流淌資金貸款，不得向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放用于繳交土地出讓價款的貸款。要

嚴格防范,對建筑施工企業(yè)、集團公司等的流淌資金貸款用于房地產(chǎn)開發(fā)?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理

法》（中華人民共和國主席令第72號）第三十條：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)

營的企業(yè)?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（中華人民共和國建設部令第77號）第三條：房地產(chǎn)開發(fā)企

業(yè)應當依據(jù)本規(guī)定申請核定企業(yè)資質(zhì)等級。未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書（以下簡稱資質(zhì)證書）的企業(yè)，

不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務。

A.在允許變更交易結構的狀況下變更交易結構：

?改由通過資管支配發(fā)放銀行托付貸款(前提是禁止資管支配發(fā)放托

付貸款的相關法律法規(guī)規(guī)定尚未正式出臺，且委貸行同意對該

類融資人發(fā)放流淌資金貸款)；

?變更原借款人的其他非涉房關聯(lián)方為融資方，以非涉房企業(yè)為主體

進行融資。

?變更原借款人的其他房地產(chǎn)企業(yè)關聯(lián)方為融資方，以其名下滿意

“4/(2.5)/2”條件的房地產(chǎn)項目為載體申請房地產(chǎn)開發(fā)貸款。

B.在前述交易結構建議均無法落實的狀況下，為盡量降低本律所的法

律合規(guī)風險，建議：

?向工商主管部門申請變更經(jīng)營范圍，去除房地產(chǎn)開發(fā)這一經(jīng)營范

圍，同時，向主管部門申請撤銷房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書。

?對融資人是否曾經(jīng)進行過房地產(chǎn)開發(fā)建設以及以往公司收入中是

否包含房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營收入進行具體精確的盡職調(diào)查，確保融

資人未進行過任何房地產(chǎn)開發(fā)建設，以往業(yè)務收入中亦不包含

任何房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營收入。

?本律所應嚴格履行貸后管理職責，通過資金用途監(jiān)管防止融資人將

信托貸款資金用于房產(chǎn)開發(fā)建設，最大程度降低違規(guī)風險C

?交易文本中落實融資人的陳述及保證條款，包括但不限于要求融資

人承諾不會以任何方式將貸款資金用于其自己或任何第三方的

房地產(chǎn)開發(fā)建設，亦不會在貸款期間以任何方式經(jīng)營房地產(chǎn)開

發(fā)業(yè)務。

?明確違反上述約定情形下的觸發(fā)提前還款責任及相關違約責任。

(3)盡管有上述建議，仍請投資評估部充分關注此類業(yè)務風險，建議合

理制定本類業(yè)務的策略及開展標準。尤其是在融資人拒絕變更經(jīng)

營范圍去除房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營范圍和/或拒絕向主管部門申請撤銷

房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的狀況下，向該融資人發(fā)放流淌資金貸款仍

存較大合規(guī)風險。

3.融資人經(jīng)營范圍含房地產(chǎn)開發(fā)+無房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)+無房地產(chǎn)開發(fā)歷史

(1)即便融資人未持有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，但在其經(jīng)營范圍已包含房地產(chǎn)

開發(fā)的狀況下，依據(jù)之前及監(jiān)管的匚頭溝通，此類融資人仍有可

能被認定為系房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。因此，木項目存在被認定信托資

金違規(guī)向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放流淌資金貸款的風險。

4.融資人經(jīng)營范圍含房地產(chǎn)開發(fā)+資質(zhì)過期+房地產(chǎn)開發(fā)歷史

(1)如融資人承諾將來不再從事房地產(chǎn)開發(fā)，建議逐單及監(jiān)管溝通。經(jīng)

監(jiān)管同意后開展該項目。

5.融資人為非房地產(chǎn)集團公司+多個子公司從事房地產(chǎn)開發(fā)項目

(1)鑒于融資人可能會將信托貸款資金間接用于子公司的房地產(chǎn)開發(fā)，

貸后管理難度較大，后期違規(guī)的風險較難把握，且易引發(fā)投資人

對本律所恰當履行貸后管理責任的質(zhì)疑，若出現(xiàn)項目無法兌付的

極端狀況時，投資人可能以未恰當履行受托人職責為由向本律所

主見賠償責任。

(2)因此，建議此種狀況下如發(fā)放流淌資金貸款，需確保資金不用于房

地產(chǎn)企業(yè)或房地產(chǎn)項目。

（二）向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放項目開發(fā)貸款

1.向符合“4/（2.5）/2”的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放項目貸款

（1）信托公司發(fā)放貸款的房地產(chǎn)開發(fā)項目須滿意“四證”齊全，四證包

括：建設用地規(guī)劃許可證、國有土地運用權證、建設工程規(guī)劃許

可證、建筑工程施工許可證；“四證”齊全需留意審核面積等基

本信息是否匹配的問題。

（2）項目公司或其控股股東應具備二級（及以上）房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)（資

質(zhì)證書需年檢）。

（3）項目資本金比例達到國家最低要求等條件（目前最新的規(guī)定為兩成

五）。

2.資金用途為“用于項目開發(fā)及歸還金融機構投融資”

（D如貸款用于替換原有銀行項目貸款，須要在盡調(diào)中確認以下內(nèi)容：

A.該等擬置換的銀行項目貸款的用途均已明確表明或有證據(jù)支撐系

用于相關房地產(chǎn)開發(fā)項目。

B.融資項目符合4/（2.5）/2要求（銀行放貸時及本律所替換時均需

符合）

C,置換的銀行項目貸款，均系信托貸款發(fā)放前已實際形成的債權。

D.信托貸款的貸款用途項目及擬被置換的銀行項目貸款的用款項目

為同一項目。

3.資金用途為“用于項目開發(fā)及歸還股東、關聯(lián)機構借款”

（1）鑒于股東借款性質(zhì)難以推斷，其用途可能為補充項目資本金或流淌

資金、前期拿地資金等，擬置換的股東借款需滿意如下條件:

A,擬置換的股東借款及本次擬發(fā)放的信托貸款應系用于同一開發(fā)項

目。

B.鑒于推斷股東借款是否用于項目開發(fā)建設需查驗及核實相關原始

憑證及財務審計等資料?，需由投評及業(yè)務團隊推斷原股東借款的

性質(zhì)及合理性。

C.原則上不能用于置換的股東借款：1）股東承諾在項目公司償還銀

行或信托公司貸款前放棄受償權的股東借款；2）用于繳納土地

出讓價款的股東借款。

4.資金用途為“借新還舊”

（1）依據(jù)前期及監(jiān)管的溝通，監(jiān)管對于“借新還舊”問題較為關注，不

論是置換銀行貸款還是股東借款，其可能會被監(jiān)管認定為實質(zhì)系

“借新還舊”，提示業(yè)務團隊應持續(xù)關注監(jiān)管看法。并建議在交

易文件中約定：信托貸款資金用于項目開發(fā)建設及/或交易各方均

同意的其他合法合理用途。

（三）向涉房企業(yè)供應附帶固定價格回購的明股實債融資

1.項目公司作為回購主體問題

（1）依據(jù)公司法相關規(guī)定2,鑒于公司回購本公司股權/股份的法定情形

較少，木律所投資案例中較難符合上述情形，且后續(xù)還依靠于股

東會決議的通過等事項，該條款的執(zhí)行難度極高。無法通過司法

2《公司法》1、有限貨任公司收購其自有股權（第74條）：滿意特定情彩時（連續(xù)5年盈利但不分紅或公

司合并分立轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)或期限屆滿股東會通過決議延期的）對股東會該項決議投反對票的股東可以懇求

公司依據(jù)合理的價格收購其股權。2、股份有限公司收購本公司股份（第142條）：原則上不得收購本公司

股份，但是在特殊狀況下（削減注冊資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份嘉獎給本公司職工、

因股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的）符合特定要求的前提下

可以回購。

途徑強制要求公司予以回購，僅能尋求向目標公司要求賠償損失

或追究其違均責任。因此不建議將項目公司作為回購主體。

2.項目公司股東作為回購主體問題

（1）從程序上看（公司法第71條、137條、141條）,在確保本律所并

非股份有限公司發(fā)起人的狀況下，股東之間的轉(zhuǎn)讓無程序上E勺障

礙。

（2）從法律關系上講，由于交易雙方事先對股權回購價格的約定，使得

該等交易中信托雖然體現(xiàn)為項目公司股東，但其事實上并未依據(jù)

其所持有的股權享受公司的盈利或擔當公司虧損，信托的投資收

益的實際來源還是在于回購方在雙方事先約定的將來某一特定時

間受讓標的股權而支付回購價款，而且該等交易價格的設定也并

未反映股權的真實價值。也就是說，信托并未實際擔當股權投資

的風險，該等交易的實質(zhì)并不符合股權投資中“共享收益共擔風

險”的原則，而在風險本質(zhì)上反而更接近于貸款。

（3）為避開后續(xù)回購方以回購價格及股權真實價值存在較大差異進而

拒不履行回購義務，提示如下：

A.在文本中完整披露股權附加回購支配，且說明是基于回購而開展的

股權投資，并明確交易實質(zhì)為融資；

B.在投資時應提前簽署《回購協(xié)議》或《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，避開后續(xù)

回購方拒絕協(xié)作而避不簽署相關轉(zhuǎn)讓.協(xié)議。

3.回購方為國企的問題

（1）依據(jù)國有資產(chǎn)監(jiān)督、評估管理的相關規(guī)定，國資委或國有企業(yè)在收

購非國有單位資產(chǎn)時，應當進行評估，且評估結果需獲得核準或

備案。因此，即便投資協(xié)議約定國資委或國有企業(yè)保證可以不經(jīng)

評估，依據(jù)既定價格來回購，但待觸發(fā)回購條件時，如評估結果

低于回購價格，將會面臨國有資產(chǎn)流失的風險，難以獲得國資部

門批復。如投資人提起違約訴訟，訴訟風險也難以評估。

（2）因此，提示法律看法如下：

A.取得國資主管部門對本次增資的批復，且對回購條款（如：同意不

經(jīng)過評估，依據(jù)既定價格來回購等）進行具體明確批復；

B.在股東承諾利保證條款中明確：

?回購主體承諾并保證其擁有完全的民事權利實力及行為實力簽署

本協(xié)議，協(xié)議的簽署已取得內(nèi)外部所必需的一切批準及授權；

?本協(xié)議的簽署履行沒有違反對其適用的任何有關法律、法規(guī)以及政

府吩咐，亦不會及以其為一方或者對其資產(chǎn)有約束力的合同或

者協(xié)議產(chǎn)生任何糾紛。

4.回購方為外商投資企業(yè)的問題

（1）假如項目公司是中外合資公司或中外合作等外商投資企業(yè)，依據(jù)

《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定

（一）》,股權回購（轉(zhuǎn)讓（轉(zhuǎn)讓）協(xié)議未經(jīng)外商投資企業(yè)審

批機關準不生效。因此，回購方為外商投資企業(yè)的，須要經(jīng)外商

投資企業(yè)審批機關批準。

5.回購條款留意事項

(1)為更有利將項目界定為債性投資，且回購義務具有確定性，法律建

議回購金額確定，回購義務應無條件執(zhí)行。

(2)要求項目公司其他股東明確放棄優(yōu)先購買權。

(3)回購價格：建議清楚明確【明確的公式】。參考表述：回購價格依

據(jù)投資價款加截至回購口止以【】年息進行計算，回購價格二投資

價款x(1+1】％x自投資人繳付投資價款之日起至控股股東支

付回購價款之日期間所歷經(jīng)的天數(shù)/365)【可結合項目狀況予以

調(diào)整】

(4)回購觸發(fā)情形：建議清楚明確。不得有任何的限制性條件，在指定

回購日回購方應無條件回購。同時，考慮到訴訟時效問題，請業(yè)

務團隊在回購條件觸發(fā)之日起兩年內(nèi)行使權利。

6.附回購的股權受讓模式中的擔保措施能否辦理登記問題

(1)從法律層面講，回購方負有在將來某一特定時間以確定的價格向本

律所支付回購價款的金錢支付義務，回購方或第三方以保證、質(zhì)

押或抵押方式為上述金錢支付義務設定擔保的，并不違反法律的

強制性規(guī)定

(2)各地的實務操作中(特殊是抵押或質(zhì)押登記過程)，由于相關登記

主管部門對于主債權的理解問題，建議在具體項目操作中及當?shù)?/p>

相關部門事先溝通核實，并確定如下事項：

A.回購義務作為主債權是否可以辦理登記；

B.登記部門對主債權的合同形式是否有要求，是否接受“支付協(xié)議”

等合同形式。(不建議干脆簽署未真實存在的“貸款合同”)

C.倘如是土地、在建工程作為抵押物時，回購方多并非土地運用權人,

在此種狀況下土地運用權人是否可以土地或在建工程為第三方

的回購義務供應擔保，須和主管部門進一步溝通確認；

D.信托公司作為抵押權人或質(zhì)押權人等是否可以辦理登記。

7.關于股權回購款及委貸本息支付的時點相匹配的問題

（1）股權回購款的支付時點及貸款的還本付息時點應保持匹配，防止期

限錯配產(chǎn)生的資金流淌性風險。

8,委派董事一票推翻權的范圍（重大事項）

（1）據(jù)業(yè)務團隊反饋，本項目將向項目公司派駐董事，對重大事項享有

一票推翻權，建議在交易文本及公司章程中明確該等重大事項的

具體內(nèi)容，并就董事變更及修改后的公司章程在主管登記機關辦

理登記備案手續(xù)，建議將此作為信托支配發(fā)行的前提條件。

9.關于平價/溢價支付股權回購款的問題

（1）本次融資的風控措施包括獲得項目公司股權，并由股權出讓方遠期

回購。對于股權回購款，如溢價支付所對應的股權回購款，則會

產(chǎn)生相應稅費。如平價支付所對應的股權回購款，股權回購款所

對應的溢價部分應分攤至委貸利息中。

（四）向涉房企業(yè)發(fā)放并購貸款

1.資金用途為“用于支付股權對價”

（D依據(jù)《貸款通則》3相關強制性規(guī)定，原則上借款人不得以貸款資

金用于股權投資（包括支付股權轉(zhuǎn)讓價款或增資價款）。但《商

3依據(jù)《貸款通則》第20條及第71條規(guī)定，借款人不得用貸款從事股本權益性投資，國家另有規(guī)定的除外。

借款人用貸款進行股本權益性投資的，由貸款人對其部分或全部貸款加收利息；情節(jié)特殊嚴陵的，由貸款

業(yè)銀行并購貸款風險管理指引》4為商業(yè)銀行向并購方或其子公司

發(fā)放專項用于支付并購交易價款和費用的貸款供應了明確的規(guī)范

依據(jù)，但該指引僅適用及商業(yè)銀行，且僅能用于實現(xiàn)合并或?qū)嶋H

限制的交易行為。因此，信托公司發(fā)放貸款不得用于股權投資。

倘如發(fā)放并購貸款后續(xù)存在彼監(jiān)管質(zhì)疑的風險。

（2）經(jīng)多方征求外部律師看法，實操中信托公司發(fā)放信托貸款的較少遇

到明確股權投資的，較少信托公司發(fā)放并購貸款的業(yè)務是嚴格參

照《指引》'要求予以規(guī)范。

（3）為降低本律嚴的合規(guī)風險，建議在文本中落實：

A.借款人不得為房地產(chǎn)企業(yè)；

B.合同中貸款用途僅明確為流淌資金貸款；

C.實操中，通過銀行對資金用途進行監(jiān)管的方式鎖定為用于股權轉(zhuǎn)

讓。

（五）結構化信托問題

1.信托公司以結構化方式設計房地產(chǎn)集合資金信托支配的，其優(yōu)先和劣

后受益權配比比例不得高于3:1。

人停止支付借款人尚未運用的貸款，并提前收回部分或全部貸款,

”《商業(yè)銀行并購貸款風險管理指引》（下稱《指引》）的規(guī)定，開辦并購貸款業(yè)務的商業(yè)銀行法人機構應當

符合以下條件：（一）有健全的風險管理和有效的內(nèi)控機制；（二）資本足夠率不低于10版（三）其他各項

監(jiān)管指標符合監(jiān)管要求：（四）有并購貸款盡職調(diào)查和風險評估的專業(yè)團隊。商業(yè)銀行開辦并購貸款業(yè)務前,

應當制定并購貸款業(yè)務流程和內(nèi)限制度,并向監(jiān)管機構報告。商業(yè)銀行開辦并購貸款業(yè)務后，如發(fā)生不前

持續(xù)滿意上述條件之一的狀況，應當停止辦理新的并購貸款業(yè)務，并購是指境內(nèi)并購方企業(yè)通過受讓現(xiàn)有

股權、認購新增股權，或收購資產(chǎn)、承接債務等方式以實現(xiàn)合并或?qū)嶋H限制已設立并椅續(xù)經(jīng)營的目標企業(yè)

或資產(chǎn)的交易行為。

s《指引》的要求包括但不限于：能實現(xiàn)合并或?qū)嶋H限制、交易價款中并購貸款所占比例不應高于60$、并

購貸款期限一瓶不超過七年以及應要求借款人供應足夠的能夠覆蓋并購貸款風險的粗保等具體限制條件的

規(guī)定。

2.結構化信托產(chǎn)品的投資者應是具有風險識別和擔當實力的機構或個

人。銀行個人理財資金不得用于結構化信托。

3.信托公司在開展結構化信托業(yè)務前應對信托投資者進行風險適應性評

估，了解其風險偏好和承受實力，并對本金損失風險等各項投資風險予以

充分揭示。

4.信托公司應對劣后受益人就本金發(fā)生重大損失等風險進行特殊揭示。

5.結構化信托業(yè)務中的劣后受益人，應當是符合《信托公司集合資金信

托支配管理方法》規(guī)定的合格投資者，且參及單個結構化信托業(yè)務的金額

不得低于100萬元人民幣。

6.結構化信托業(yè)務的產(chǎn)品設計：

（1）結構化信托業(yè)務產(chǎn)品的優(yōu)先受益人及劣后受益人投資資金配置比

例大小應及信托產(chǎn)品基礎資產(chǎn)的風險凹凸相匹配，但劣后受益權

比重不宜過低。

（2）信托公司進行結構化信托業(yè)務產(chǎn)品設計時，應對每一只信托產(chǎn)品撰

寫可行性探討報告。報告應對受益權的結構化分層、風險限制措

施、劣后受益人的盡職調(diào)查過程和結論、信托支配推介方案等進

行具體說明。

（3）信托公司應當合理支配結構化信托業(yè)務各參及主體在投資管理中

的地位及職責，明確托付人、受益人、受托人、投資顧問（若有）

等參及主體的權限、責任和風險。

（4）結構化信托業(yè)務運作過程中，信托公司可以允許劣后受益人在信托

文件約定的情形出現(xiàn)時追加資金。

7.信托公司開展結構化信托業(yè)務不得有以下行為:

(D利用受托人的專業(yè)優(yōu)勢為自身謀取不當利益，損害其他信托當事人

的利益。

(2)利用受托人地位從事不當關聯(lián)交易或進行不當利益輸送。

(3)信托公司股東或?qū)嶋H限制人利用信托業(yè)務的結構化設計謀取不當

利益。

(4)以利益相關人作為劣后受益人，利益相關人包括但不限于信托公司

及其全體員工、信托公司股東等。

(5)以商業(yè)銀行個人理財資金投資劣后受益權。

(6)銀監(jiān)會禁止的其他行為。

8.結構化信托業(yè)務劣后受益人不得有以下行為：

(D為他人代持劣后受益權。

(2)通過內(nèi)幕信息交易、不當關聯(lián)交易等違法違規(guī)行為牟取利益。

(3)將享有的信托受益權在風險或收益確定后向第三方轉(zhuǎn)讓。

9.對結構化信托支配市場風險主要擔當者的一般托付人，信托公司須要

仔細進行前期盡職調(diào)查，審慎評估其業(yè)務資質(zhì)、實力、財產(chǎn)來源的合理性。

對成立年限較短、資本金數(shù)額及參及信托支配資金不匹配、不具備相應業(yè)

務經(jīng)驗及實力、自身現(xiàn)金流不足的一般托付人的合作要慎重對待。

10.信托公司在加強對托付人事前盡職調(diào)查的基礎上，還應酌情動態(tài)跟蹤

結構化信托支配中的一般托付人等重要托付人的后續(xù)經(jīng)營等各種狀況，一

旦出現(xiàn)一般托付人涉訴或涉案等有可能對信托財產(chǎn)產(chǎn)生重大影響的情形，

應當剛好及其他托付人溝通，進行充分的信息披露，對信托支配做出合適

的處置支配，并剛好向監(jiān)管部門報告。

11.信托公司應就結構化信托產(chǎn)品的開發(fā)及所在地銀行業(yè)監(jiān)督管理機構建

立溝通機制，并按季報送上季度開展的結構化信托產(chǎn)品狀況報告，報告至

少包括每個結構化信托產(chǎn)品的規(guī)模、分層設L狀況、投資范圍、投資策略

和比例限制以及每個劣后受益人的名稱及認購金額等。

（六）開放式信托

1.信托分i期且各期獨立核算的問題

（D各期內(nèi)部約定的獨立性無法對抗外部債權人，集合信托產(chǎn)生的對外

負債（如債務、司法凍結信托財產(chǎn)等）無法通過分期的模式獨立

分割至各期，

（2）該交易結構無法避開傳染性風險，如任一期受益人因涉嫌刑事犯罪

等情形導致信托財產(chǎn)賬戶被凍結的，將牽連其他已將資金交付至

信托支配的受益人遭遇損失；若出現(xiàn)上述情形，受牽連的受益人

有權要求受托人擔當賠償責任。

（3）若同一信托項下不同期受益人的收益存在較大差異，或者某一期項

下受益人出現(xiàn)虧損而其他期項下受益人獲得預期收益的，則不解

除收益較少或者虧損的受益人提出投訴。盡管信托文本中將對各

期風險和收益的獨立性進行明確的風險提示（即不同期項下的收

益取決于不同期項下的資產(chǎn)投資并作出），但仍不解除客戶提出

投訴的可能性。

（4）因此建議：

A.業(yè)務團隊應做好對前臺業(yè)務人員的培訓和宣導，在營銷產(chǎn)品時應向

客戶明確其收益僅取決于其投資的那一期的資產(chǎn)收益，及其他期

項下收益無關聯(lián)。

B.在非必要的情形6下，建議盡量限制和削減集合信托期數(shù)，以避開

增加傳染性風險和客戶投訴的概率。

C.對于獨立分i期的集合信托支配，需確保整個信托支配中托付資金

低于300萬元的自然人投資者合計不得超過50個人上限。

2.銀信理財合作時涉及的開放式信托問題

(1)商業(yè)銀行和信托公司開展融資類銀信理財合作業(yè)務，應遵守以下原

貝的信托公司信托產(chǎn)品均不得設計為開放式。上述融資類銀信理

財合作業(yè)務包括但不限于信托貸款、受讓信貸或票據(jù)資產(chǎn)、附加

回購或回購選擇權的投資、股票質(zhì)押融資等類資產(chǎn)證券化業(yè)務。

(2)在《中國銀監(jiān)會關于規(guī)范銀信理財合作業(yè)務有關事項的通知》(銀

監(jiān)發(fā)[2010]72號)發(fā)布前約定和發(fā)生的銀信理財合作業(yè)務，對設

計為開放式的非上市公司股權投資類、融資類或含融資類業(yè)務的

銀行理財產(chǎn)品和信托公司信托產(chǎn)品，商業(yè)銀行和信托公司停止接

受新的資金申購，并妥當處理后續(xù)事宜。

(七)信?；鹄U交問題

1.信托業(yè)保障基金繳交問題

(1)據(jù)《信托業(yè)保障基金管理方法》，資金信托按新發(fā)行金額的巡認

購，其中：屬于購買標準化產(chǎn)品的投資性資金信托的，由信托公

例如不是為了避開兩個集合塔托不得投資于同一陰目

司認購；屬于融資性資金信托的，由融資者認購。在每個資金信

托產(chǎn)品發(fā)行結束時，繳入信托公司基金專戶，由信托公司按季向

保障基金公司集中劃繳。建議在相關文本中增加融資人認繳保障

業(yè)基金義務。假如未能書面明確上述繳納義務，后續(xù)監(jiān)管如對上

述情形明確蠱繳納保障基金的，將導致本律所干脆擔當這部分認

購費用。

2.超募方式繳納信?；饐栴}

（1）依據(jù)《信托業(yè)保障基金管理方法》（以下稱：管理方法）及《關于

做好信托業(yè)保障基金籌集和管理等有關具體事項的通知》（以下

稱：通知），投資性資金信托由信托公司認購，并可以將認購保

障基金作為信托財產(chǎn)投資組合的一部分；而對于融資性資金信托,

需由融資者認購。因而假如是融資性資金信托采納超募方式7且將

超募資金作為投資組合的一部分用于認購保障基金，從合規(guī)方面

看有被監(jiān)管認為不符合管理方法的風險。從法律方面看，如信托

合同中充分提示了超募資金將用于認購保障基金，則在托付人明

知并同意該等支配的狀況下，不會導致合同條款的無效，但需提

示的是：本律所作為信托受托人，將按規(guī)定應由融資人擔當?shù)牧x

務支配為由信托產(chǎn)品擔當，存在被投資者質(zhì)疑本律所未盡到審慎

管理義務的風險。

（八）利率/利息

1.將利率拆分收取的法律合規(guī)風險

7按公司規(guī)定，信托支配城納-超募：是指信托支配募集規(guī)模為融資人融資規(guī)模/99$,1%用于城納保障基金,

信托支配來桎當超募部分的成本，融資人只按實際放款頷度計算本息。

（1）以大額財務顧問服務費的名義轉(zhuǎn)換收取部分資金收益，存在以下合

規(guī)風險：1）信托法第26條規(guī)定，除依法取得酬勞外信托公司不

得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益，以及2）涉嫌違反銀監(jiān)會七不

準中的［不準以貸收費（要求客戶接受不合理中間業(yè)務或其他金融

服務而收取費用）、不準浮利分費（將利息分解為費用收取，變

相提高利率）］，可能面臨來自發(fā)改委和銀監(jiān)部門的多重合規(guī)檢查。

建議謹慎操作。如必需操作，建議做到質(zhì)價相符，業(yè)務部門充分

做好財務顧問費相關服務文件和依據(jù)以備查。同時，請業(yè)務團隊

及融資人良好溝通，做好客戶維護。避開出現(xiàn)融資人起訴要求退

回服務費的情形。

（2）利率拆分后，擔保措施不能有效干脆擔保財務顧問費部分，此部分

債權不享有優(yōu)先受償權，建議對財務顧問費的支付增加擔保措施。

2.“砍頭息”問題

（D依據(jù)合同法及相關規(guī)定。對“砍頭息”,法律分析看法如下：

A.利息是借款人運用貸款人資金所應支付的對價，假如借款人事實上

沒有運用，或者運用的金額不足，卻要求其擔當沒有運用或者運

用不足的那部分資金的利息，將加重借款人的負擔，是一種顯失

公允的行為，無法得到法律的愛護。相關立法本意即限制貸款人

B《中華人民共和國合同法》其次百條：借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，2

應當依據(jù)實際借款數(shù)額返還借款并計算利息?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于依法妥當審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟

發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》（法［2011］336號）第六條：出借人將利息預先在本金中扣除的，應當依據(jù)實際

借款數(shù)額返還借款并計算利息。。

,砍頭息一般有以下幾種主要種方式：1）在貸款發(fā)放當日通過干脆在發(fā)放的本金金額中抵扣的方式收取部

分利息：2）發(fā)放本金金頷不變，但要求借款人在貸款發(fā)放當日或之前另行向貸款人支付部分利息：3）對

于并非在貸款發(fā)放日當日收取，而是在貸款發(fā)放日后數(shù)個工作日攻取的貸款利息，因其僅按整體利率中的

部分利率計息，且計息期間系從起息日計算至該筆貸款的按期到期日，故亦有可能被認定為提前收取部分

利息的情形。

利用資金優(yōu)勢地位干脆扣減本金的行為，從而愛護借款人的合法

權益，無論是金融機構發(fā)放貸款還是民間借貸，提前扣除利息的

行為均得不到法律的愛護。

B.對于貸款利息的收取雖然不是在貸款發(fā)放當日即進行抵扣或另行

收取的情形，因該種行為的后果仍舊是導致借款人需擔當其事實

上幾乎沒有運用的那部分資金的整個貸款期的利息，故從其實質(zhì)

后果來看，仍舊會被質(zhì)疑有違公允，存在通過延遲幾天收息而在

形式上規(guī)避前述法律規(guī)定的嫌疑，，乃舊有可能得不到法律的愛

護。

C.另外，鑒于貸款合同中一般會約定，若發(fā)生借款提前到期情形導致

實際借款期短于預期借款期的，己經(jīng)提前收取的第一部分貸款利

息將不予退回，屆時有可能出現(xiàn)在實際借款期內(nèi)借款人為其貸款

本金所實除支付的利息（即提前收取的利息部分加上截止提前到

期日正常按季收取的利息部分的總和）的利率過高（實際利率超

過銀行同類貸款利率的四倍）的情形，對于利率過高的部分，亦

有可能得不到司法實踐的愛護。

（2）鑒于上述分析，提示操作建議如下：

A.應避開在貸款發(fā)放當日通過抵扣（即削減貸款本金的發(fā)放金額）的

方式收取利息，亦避開在貸款發(fā)放當日或之前要求借款人提前支

付利息。

B.若肯定要在貸款發(fā)放日后一段時間內(nèi)提前收取一部分利息的，建議

盡可能拉長提前收取利息日及貸款發(fā)放日之間的時間間隔，同時

盡量削減提前收取利息的金額。收取利息日及貸款發(fā)放日之間的

時間間隔越長、提前收取利息的金額越低，被司法實踐認定為有

違公允正義以及不合理增加借款人負擔的風險將越低。

（九）貸款期限

1.關于中長期貸款還本付息時點問題

（1）本項目屬于中長期貸款，依據(jù)《中國銀監(jiān)會關于規(guī)范中長期貸款還

款方式的通知》規(guī)定：“中長期貸款，原則上項目技術建成后，

每年至少還本付息兩次，利隨本清”。請按此規(guī)定及客戶確定還

款方式，并在文本中設定相應的還款條款。

2.提前還款權和延期權披露要求

（1）交易對手享有提前還款權，且信托支配到期后，經(jīng)受托人同意可以

延期，建議就以上內(nèi)容在信托合同中投資者做充分披露。

（十）報備問題

1.關聯(lián)交易報備問題

（1）本項目構成關聯(lián)交易。依據(jù)監(jiān)管要求，關聯(lián)交易必需按要求提前

10日逐筆向監(jiān)管機構事前報告，監(jiān)管機構無異議后方可開展，故

請業(yè)務團隊嚴格依據(jù)該等要求向監(jiān)管機構報送本次關聯(lián)交易事

項，同時，應確保作價公允。

2.單一/集合信托

（1）依據(jù)銀監(jiān)會99號文的規(guī)定，主動管理的信托需在推介前十天報告

監(jiān)管，報告期內(nèi)未被監(jiān)管機構叫停，則10日報告期結束后即可

自主展業(yè)。請按要求進行事前報備。

（2）如本項目為集合信托，還須外聘律師就信托成立的合法合規(guī)性出具

法律看法。

3.異地推介報備問題

信托公司異地推介信托產(chǎn)品，應提前10日向?qū)俚劂y監(jiān)局和推介地銀監(jiān)

局同時報送《信托公司固有業(yè)務、信托項目事前報告表》。除關聯(lián)交

易須屬地銀監(jiān)局通知無異議后才可開展以外，監(jiān)管機構可不對信托公

司異地推介的具體產(chǎn)品進行事前審核，信托公司在10日報告期結束后

即可自主展業(yè)。

4.開放式信托報備問題

（1）據(jù)監(jiān)管要求，開放式信托除托付人及資金來源、規(guī)模、名稱不一樣

可不再報備外，其他要素發(fā)生變更，仍需事前報備，監(jiān)管無異議

后開展。

三、資金端所涉風險點及法律看法

（一）合格投資者問題

1.依據(jù)“58號文”最新監(jiān)管要求，監(jiān)管機關依據(jù)“穿透”原則向上識別

信托產(chǎn)品的最終投資者，該最終投資者不得突破合格投資者的相關規(guī)定。

請業(yè)務團隊留意依據(jù)該要求，向合格投資者募集資金。

2.依據(jù)監(jiān)管看法，資管支配作為托付人的單一資金信托視為集合信托支

配，最終投資者須符合集合信托支協(xié)作格投資者要求，請留意各期投資者

均需滿意上述要求。如后期檢查發(fā)覺上述.業(yè)務未滿意合格投資者要求，監(jiān)

管將肅穆處理。

（二）銀行理財資金

1.資金來源為商業(yè)銀行個人理財?shù)膯栴}。依據(jù)《中國銀監(jiān)會辦公廳關于

加強信托公司房地產(chǎn)信托業(yè)務監(jiān)管有關問題的通知》（2010年54號文）

的耍求，商業(yè)銀行個人理財資金投資于房地產(chǎn)信托產(chǎn)品的，理財客戶應符

合《信托公司集合資金信托支配管理方法》中有關合格投資者的規(guī)定。

2.銀信合作產(chǎn)品投資于權益類或具備權益類特征的金融產(chǎn)品，商業(yè)銀行

理財產(chǎn)品的投資者應滿意《信托公司集合資金信托支配管理方法》的合格

投資者標準。

3.銀信合作受讓銀行信貸資產(chǎn)、票據(jù)資產(chǎn)以及發(fā)放信托貸款等融資類業(yè)

務中，信托公司不得將資產(chǎn)管理職能托付給資產(chǎn)出讓方或理財產(chǎn)品發(fā)行銀

行。信托公司將資產(chǎn)管理職責托付給其他第三方機構，應提前十個工作日

向監(jiān)管部門事前報告。

4.商業(yè)銀行和信托公司開展投資類銀信理財合作業(yè)務，資金原則上不得

投資于非上市公司股權。

5.信托公司開展銀信理財合作業(yè)務，信托產(chǎn)品期限均不得低于1年。

6.融資類銀信理財合作業(yè)務不得設計為開放式。

7.在銀信合作業(yè)務中，信托公司應嚴格遵守融資類業(yè)務余額占銀信合作

業(yè)務余額的比例不得超過30%等有關規(guī)定。對已超過上述比例要求的信托

公司，應馬上停止開展融資類銀信合作業(yè)務。

8.銀行理財資金作為受益人的信托業(yè)務，包括銀行理財資金干脆交付給

信托公司的信托業(yè)務和銀行理財資金間接受讓信托受益權業(yè)務，一律視為

銀信合作業(yè)務，應依據(jù)銀信合作業(yè)務融資類不得超過銀信合作業(yè)務余額

30%等相關要求予以監(jiān)管，在計算風險資本時也應依據(jù)銀信合作業(yè)務計算

風險資本。

9.商業(yè)銀行不得為非標準化債權資產(chǎn)或股權性資產(chǎn)融資供應任何干脆或

間接、顯性或隱性的擔保或回購承諾。

(三)保險資金

1.依據(jù)保監(jiān)發(fā)(2014)38號《關于保險資金投資集合資金信托支配有關

事項的通知》，保險資金投向信托支配時，受到如下限制：

(1)基礎資產(chǎn)限于融資類資產(chǎn)和風險可控的非上市權益類資產(chǎn)。

(2)固定收益類的集合資金信托支配，信用等級不得低于國內(nèi)信用評級

機構評定的A級或者相當于A級的信用級別。

(3)不得投資單一信托。

(4)基礎資產(chǎn)不得屬于國家明令禁止行業(yè)或產(chǎn)業(yè)。

(5)應就投資行為合法合規(guī)性以及投資者權益愛護等內(nèi)容，由專'業(yè)律師

出具相關看法。

(6)應當配備獨立的信托投資專業(yè)責任人，完善可追溯的責任追究機

制，并向中國保監(jiān)會報告。信托投資專業(yè)責任人比照專業(yè)責任人,

納入風險責任人體系進行監(jiān)管，對其資質(zhì)條件、權利義務和風險

責任等要求,執(zhí)行《中國保監(jiān)會關于保險機構投資風險責任人有

關事項的通知》相關規(guī)定。

(7)對信托公司的要求。保險資金投資的集合資金信托支配，擔當受托

人的信托公司應當具有完善的公司治理、良好的市場信譽和穩(wěn)定

的投資業(yè)績，上年末經(jīng)審計的凈資產(chǎn)不低于30億元人民幣

（8）對規(guī)模的限制。保險公司投資單一理財產(chǎn)品、信貸資產(chǎn)支持證券、

集合資金信托支配、專項資產(chǎn)管理支配和項目資產(chǎn)支持支配的賬

面余額，不高于該產(chǎn)品發(fā)行規(guī)模的20隊

2.依據(jù)保監(jiān)發(fā)（2012）91號《關于保險資金投資有關金融產(chǎn)品的通

知》，保險資金投向信托支配時，受到如下限制；

（1）保險資金投資的集合資金信托支配，基礎資產(chǎn)限于融資類資產(chǎn)

和風險可控的非上市權益類資產(chǎn)；

（2）由受托人自主管理，擔當產(chǎn)品設計、項目篩選、投資決策及后續(xù)

管理等實質(zhì)性責任。

（3）保險公司投資理財產(chǎn)品、信貸資產(chǎn)支持證券、集合資金信托支配、

專項資產(chǎn)管理支配和項目資產(chǎn)支持支配的賬面余額，合計不高于該保險公

司上季度末總資產(chǎn)的30缸

（4）保險公司投資單一理財產(chǎn)品、信貸資產(chǎn)支持證券、集合資金信托

支配、專項資產(chǎn)管理支配和項目資產(chǎn)支持支配的賬面余額，不高于該產(chǎn)品

發(fā)行規(guī)模的20機

2.對于保險資金，照實際來源為外部險資或非本律所或本律所關聯(lián)方實

質(zhì)管理的資金池，則該等資金認購信托/信托支配的法律合規(guī)看法以外部

機構為準。如保險資金實質(zhì)為本律所或本律所關聯(lián)方管理的資金池，則標

準法審看法如下：

（1）請確保本次交易價格公允、不存在利益輸送，且本次關聯(lián)交易已

通過監(jiān)管報備；

（2）請確保此次認購符合XX產(chǎn)品的投向。

四、增信措施所涉風險點及法律看法

（-）保證擔保增信

1.外保內(nèi)貸問題(例如：保證人系境外注冊企業(yè)，為境內(nèi)融資人供應連

帶責任擔保構成“外保內(nèi)貸”)

(1)依據(jù)目前的跨境擔保外匯管理規(guī)定，在境內(nèi)債務人償清其對境外擔

保人債務前，未經(jīng)外匯局批準，境內(nèi)債務人應暫停簽訂新的外保

內(nèi)貸合同，否則將導致境內(nèi)債務人被處以行政懲罰。提示業(yè)務團

隊通過盡調(diào)，明確項目公司目前是否存在未清償?shù)木惩鈸Ｈ藗?/p>

務，并要求項目公司承諾已真實、完整地向我方供應其已辦理外

保內(nèi)貸業(yè)務的債務違約、外債登記及債務清償狀況，且應在信托

端充分披露相關風險。

(2)本律所作為境內(nèi)貸款人應依據(jù)《跨境擔保外匯管理規(guī)定》、《跨境

擔保外匯管理操作指引》的要求向外管局報送外保內(nèi)貸業(yè)務相關

數(shù)據(jù)，融資人及保證人因外保內(nèi)貸項下?lián)Ｂ募s形成的對外負債,

其未償本金余額不得超過其各自上年度末經(jīng)審計的凈資產(chǎn)數(shù)額；

(3)建議保證合同的簽署地約定在境內(nèi)，準據(jù)法約定適用中國法律，爭

議解決機構亦選擇中國法院或仲裁機構；

(4)境外擔保應由境外律師出具法律看法；

(5)如到期保證人在境內(nèi)無財產(chǎn)可供執(zhí)行，通過人民法院對其實行強制

執(zhí)行的方式獲得債務清償存在不確定性，應在信托端向投資者照

實披露該風險。

(6)【如適用】A公司(境外擔保人)為股權回購義務供應擔保超出了

《跨境擔保外匯管理規(guī)定》明確的外保內(nèi)貸的擔保標的范圍，需

經(jīng)外匯局批準，否則在保證人履約時可能存在結匯障礙，導致我

方及借款人被處以行政懲罰，甚至可能影響擔保合同的效力。對

此建議和當?shù)赝鈪R局溝通擔保標的超出范圍相關事宜，并在信托

文件中充分披露風險。

2.保證人存在未結清對外融資及擔保行為

（1）盡調(diào)報告顯示，保證人存在尚未結清的對外融資及擔保行為，若保

證人違反前述融資合同或擔保合同的相關約定將導致其履約實力

下降進而對本次托付貸款造成影響，建議交易文本中落實交叉違

約條款并向投資者做充分披露。

3.保證人的保證實力

（1）保證人對連帶責任保證義務的履約有賴于其屆時的信用及實力。

（2）屆時保證人如需履行保證責任但其在境內(nèi)無干脆財產(chǎn)線索可供執(zhí)

行，則通過人民法院對其實行強制執(zhí)行的方式獲得債務清償也存

在不確定性，請在交易文本中向投資者照實披露該風險。

4.保證人內(nèi)部決議批復的取得

（1）公司為第三方供應擔保

A.保證人擔當無限連帶保證責任需取得內(nèi)/外部有權機關的同意，應

將前述內(nèi)/外部有效決議的取得作為信托支配/資管支配/私募基

金募集的前提條件。

B.公司對外擔保由公司股東（大）會、董事會做出決議。如章程規(guī)定

“由董事長、、或總經(jīng)理”作出決議的表述內(nèi)容，該表述內(nèi)容屬

無效。

C.公司對外擔保的決議不得違反公司章程規(guī)定，如章程對擔?？傤~、

單項擔保金額的限定規(guī)定，即使是公司權力機關也不得違反章程

內(nèi)容做決議。決議的方式依公司章程確定（一般決議、特殊決議

方式等）

（2）公司為股東或?qū)嶋H限制人擔保

A.公司假如為股東、實際限制人供應擔保的，則必需股東會或股東大

會決議（董事會無權）。表決時，及表決事項有關的利害關系股

東（包括被擔保股東或被擔保實際限制人所限制的股東），不得

參與表決；且表決決議應由出席會議的其他股東所持表決權的過

半數(shù)通過。

（3）上市公司對外擔保

A.《公司法》第122條“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者

擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應當由股東大會作出

決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過?！?/p>

B.決議方式：一般決議（由出席會議的所持表決權過半數(shù)股東同意）、

特殊決議［由出席會議的所持2/3以上表決權過股東同意）

C.關注審查對外擔保決議的決議過錯，是否違反回避規(guī)定參與表決

D.證監(jiān)會對上市公司對外擔保的要求（合規(guī)性要求）：《關于上市公

司為他人擔保有關問題的通知》（證監(jiān)公司字【2000】61號）、

《關于規(guī)范上市公司及關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若

干問題的通知》（證監(jiān)發(fā)【2003】56號,較《公司法》更

為嚴格。

5.保證人配偶同意函

(1)本項目由自然人供應連帶責任擔保，為避開其配偶日后以主見共同

財產(chǎn)為由降低本項目的保證效力，建議其配偶亦在保證合同中簽

字或就知悉并同意該保證事項出具《同意函》。

(2)保證人配偶如不出具同意函的，依據(jù)“最高人民法院民一庭關于夫

妻一方對外擔保之債能否認定為夫妻共同債務的復函》([2。15]

民一他字第9號)"，保證人對外擔保行為僅能視為其個人債務,

無法以其及其配偶的共同財產(chǎn)擔當為本次貸款供應擔保，則存在

僅能以保證人個人財產(chǎn)向本律所擔當擔保責任的風險，須要在資

金端文本中向托付人照實披露，并揭示相應風險。

6.主合同轉(zhuǎn)讓后對保證合同的影響

(1)依據(jù)擔保法司法說明的規(guī)定，債權轉(zhuǎn)讓，保證擔保同時轉(zhuǎn)移，保證

人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人擔當保證責任。主合同變更，

未經(jīng)保證人同意的，假如未加重債務人的債務的，保證人仍應當

對變更后的合同擔當保證責任。

依據(jù)盡調(diào)報告，信托支配受讓原債權人持有的債權后將對利率進

行下調(diào)，未加重保證人的責任，因此無需取得保證人的同意，但

依據(jù)原債權項下保證人已簽署的保證合同，主合同變更需通知保

證人，因此，本次變更如保證人無法簽署相關補充協(xié)議，但應依

據(jù)保證合同的約定書面通知保證人。

(二)股權/股票質(zhì)押增信

1.有限責任公司股權質(zhì)押

（1）質(zhì)押股權估值：由于有限公司股權及上市公司股票相比在流通性、

可變現(xiàn)性等方面存在較大差異，有限公司股權價值不易干脆推斷,

建議業(yè)務團隊審慎評估擬質(zhì)押股權的價值。

（2）質(zhì)押決議批復：請依據(jù)相關法律規(guī)定以及出質(zhì)人的公司章程的約

定，履行必要的批準、審批手續(xù)，并取得其同意申請借款/供應股

權質(zhì)押的股東會/董事會決議。

（3）質(zhì)押辦理時點：依據(jù)交易支配，股權質(zhì)押將在放款后辦理登記手續(xù),

則期間信托貸款存在沒有質(zhì)押擔保的風險空檔期，應在合同中明

確屆時若未按時完成質(zhì)押登記的違約責任，并將相關風險照實向

投資者披露。

（4）外商投資企業(yè)作為出質(zhì)人：本項目融資人系中外合資企業(yè)，依據(jù)規(guī)

定，假如是香港企業(yè)作為出質(zhì)人供應質(zhì)押擔保的，應聘請香港律

師出具其主體適格及有效簽署質(zhì)押合同的法律看法書，且應在交

易文件中約定由內(nèi)地法院管轄并支配在中國大陸簽署，并就股權

質(zhì)押辦理事宜約定相應時間節(jié)點并設置相應違約責任。

（5）質(zhì)押登記主債權：項目如涉及股權回購和貸款償付兩個主債務的，

請?zhí)崆按_認質(zhì)押登記機關對股權回購部分債務是否可以辦理質(zhì)押

登記手續(xù)，進而分別明確該兩項主債務對應的擔保措施。

（6）其次順位股權質(zhì)押：項目中擬質(zhì)押標的股權己質(zhì)押給他人，鑒于股

權質(zhì)押不能辦理順位質(zhì)押，故本項目的質(zhì)押辦理需以現(xiàn)有質(zhì)押解

除為條件。

（7）質(zhì)押股權的轉(zhuǎn)讓：信托支配存續(xù)內(nèi)，標的股權將進行轉(zhuǎn)讓，對此，

股權轉(zhuǎn)讓時應先解除質(zhì)押，待股權轉(zhuǎn)讓完成才能重新辦理質(zhì)押登

記，故存在質(zhì)押空檔期的風險。

2.限售股質(zhì)押問題

（1）據(jù)了解，目前限售股質(zhì)押擔保為上市公司股東融資的慣常做法，目

前中國證券登記結算公司也接受限售股質(zhì)押登記。

（2）但在法律界，目前對限售股質(zhì)押的效力仍存在爭議。部分法律專家

認為，依據(jù)《中華人民共和國擔保法》第七十五條規(guī)定，依法可

以轉(zhuǎn)讓的股份、股票權利可以質(zhì)押。股票質(zhì)押的前提須滿意“可

以轉(zhuǎn)讓”這一條件。另依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民

共和國擔保法〉若干問題的說明》規(guī)定，“以股份有限公司的股

份出質(zhì)的，適用《中華人民共和國公司法》有關股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定

由于股權質(zhì)押可能出現(xiàn)股權轉(zhuǎn)移的法律后果，這就要求股權質(zhì)押

必需符合股權轉(zhuǎn)讓的法定條件。因此，依據(jù)《公司法》不得轉(zhuǎn)讓

的股票，其設質(zhì)行為無效。且依據(jù)《中華人民共和國物權法》規(guī)

定，可以出質(zhì)的權利包括債務人或者第三人有權處分的、可以轉(zhuǎn)

讓的股權；法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的權利不得出質(zhì)。據(jù)此，法

律界存在“依法不得轉(zhuǎn)讓的股權不能出質(zhì)”的觀點。

（3）然而到目前為止，尚未找到司法界判決限售股質(zhì)押無效的判例，并

且最高人民法院曾經(jīng)《復函》，明確限售股質(zhì)押在限售期先于行

權時間結束的，應當認定質(zhì)押合同有效。

(4)綜上，雖然理論上限售股質(zhì)押存在被認定無效的風險，將來司法實

踐中亦不解除存在判定限售股質(zhì)押無效的可能性，但目前司法實

踐中暫無實例支持，且限售股質(zhì)押為實踐中被金融機構普遍接受

的融資擔保方式，因而F1前以限售股質(zhì)押不存在重大法律問題。

(5)另提示'憶務團隊，留意依據(jù)限售股的限售期狀況設定合理的質(zhì)押權

行權時間。如在行使質(zhì)押權時，質(zhì)押股票仍在限售期，可能會影

響該等質(zhì)押股票的處置效率。

3.股票質(zhì)押

(1)依據(jù)《證券法》第86條規(guī)定：“投資者持有或者通過協(xié)議、其他

支配及他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到百分之五

后，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者削減百分之

五，應當依照前款規(guī)定進行報告和公告。在報告期限內(nèi)和作出報

告、公告后二日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票?！北敬螖M

質(zhì)押于本律所的質(zhì)押股票被處置將導致融資人的持股比例削減百

分之五以上，依據(jù)上述規(guī)定，屆時可能會影響本律所對質(zhì)押股票

的處置。

(2)質(zhì)押股票處置過戶行為如需經(jīng)國資委、財政部、商務部等行政主管

部門批準的，應當供應相關批文原件及復印件。

(3)依據(jù)《上市公司收購管理方法》規(guī)定，質(zhì)押雙方辦理質(zhì)押證券處置

過戶業(yè)務的行為觸發(fā)要約收購義務的，應依據(jù)《上市公司收購管

理方法》等規(guī)定履行相關手續(xù)后，再向登記結算公司申請辦理質(zhì)

押證券處置過戶業(yè)務;

(4)不得處置過戶情形：

A.限售流通股和被司法凍結的質(zhì)押股票；

B.董監(jiān)高持有的股份在鎖定期內(nèi)的質(zhì)押股票；

C.：董監(jiān)高持有的被質(zhì)押股票在窗口期內(nèi)。

(三)保證金質(zhì)押增信

1.最高院擔保法說明第85條，債務人或第三人將其金錢以特戶、封金、

保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行

債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償。

2.最高人民法院明確“人民法院在審理或執(zhí)行案件時可以對信用證開證

保證金實行凍結措施，但不得扣劃”、“人民法院可以對銀行承兌匯票保

證金實行凍結措施，但不得扣劃”

3.最高院說明未對保證金特定化、交付方式及占有公示等質(zhì)押要件予以

明確；上述其他形式的保證金質(zhì)押缺乏干脆法律依據(jù)，存在不確定性。

4.保證金特定化應留意事項

(1)需開立保證金專用賬戶，一筆擔保債權開立一個專戶，專用賬戶及

被擔保債權隨時保持一一對應，或在單一保證金賬戶下設冊號、

筆號及主債權對應；假如出質(zhì)人以基本或一般賬戶或在其下設保

證金子賬戶資金作為保證金，出質(zhì)人仍可自由運用該賬戶辦理結

算業(yè)務，很可能被法院認定質(zhì)押無效。

(2)簽訂特地的保證金質(zhì)押合同。明確約定擔保事項、金額，保證金賬

戶開戶行、戶名、賬戶、資金數(shù)額；若被擔保人為多人的，繳存

保證金應分別明確、存入不同的保證金專業(yè)賬戶，形成一一對應

關系，不宜將擔保若干人保證金捆綁放入同一保證金專用賬戶。

（3）確保保證金來源規(guī)范，保證金應從基本賬戶（結算戶）劃轉(zhuǎn)，避開

實際操作中在貸款未到達借款人賬戶之前將部分貸款干脆轉(zhuǎn)入保

證金專用賬戶。在轉(zhuǎn)賬憑證上注明保證金質(zhì)押等字樣。

（4）在出質(zhì)人依約為出質(zhì)的金錢開立保證金特地賬戶后，質(zhì)權人應確保

取得對該特地賬戶的占有限制權，符合金錢特定化和移交占有的

要求。在此前提下，即使該賬戶內(nèi)資金余額發(fā)生浮動，不影峋該

金錢質(zhì)權的設立。

（5）保證金出質(zhì)應符合公司章程規(guī)定，獲得有權人批準。

（四）高速馬路收費權質(zhì)押增信

1.高速馬路收費權屬于《應收賬款質(zhì)押登記方法》規(guī)定的可質(zhì)押的權利

類型，應依據(jù)《應收賬款質(zhì)押登記方法》規(guī)定在中國人民銀行征信中心進

行質(zhì)押登記。此外，依據(jù)《國務院關于收費馬路項目貸款擔保問題的批復》

的規(guī)定，以馬路收費權供應質(zhì)押的，應以省級人民政府批準的收費文件作

為馬路收費權的權力證書，地市級以上交通主管部門作為馬路收費權質(zhì)押

的登記部門。即除在人行征信中心進行登記之外，還應及當?shù)亟煌ㄖ鞴懿?/p>

門溝通質(zhì)押登記的相關事宜。

2.如擬設立收費權質(zhì)押的高速馬路段己為其它在先貸款設置了收費權質(zhì)