設(shè)立后位繼承制度的必要性分析目錄TOC\o"1-3"\h\u21461設(shè)立后位繼承制度的必要性分析 1151351.1后位繼承制度可以回應(yīng)社會(huì)需求 1221231.2后位繼承制度有利于解決社會(huì)難題 3186171.2.1解決共同遺囑的糾紛問題 3159161.2.2清除老年人的再婚障礙 4281441.3后位繼承制度可以推動(dòng)繼承編與物權(quán)編更加統(tǒng)一 5在司法實(shí)踐中和社會(huì)生活中時(shí)常出現(xiàn)與后位繼承遺囑有關(guān)的問題，因此我國法律有必要構(gòu)建后位繼承制度對(duì)其加以規(guī)制。本章從實(shí)踐需要出發(fā)以說明我國對(duì)后位繼承制度是現(xiàn)實(shí)需要所在，對(duì)解決已存在的社會(huì)問題也能夠發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值作用。1.1后位繼承制度可以回應(yīng)社會(huì)需求設(shè)立遺囑作為公民最重要的、帶有較大自由控制空間的法律行為自古至今不限地域范圍的被廣泛應(yīng)用著。從過去為了將家族的名譽(yù)和財(cái)產(chǎn)傳交給自己的后代，使其生活富足、家族繁榮昌盛、聲明永垂不朽；到近代除與人身緊密相關(guān)的權(quán)利不可繼承外，較多的是將不動(dòng)產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)如金錢、字畫等移轉(zhuǎn)給遺囑人希望這些對(duì)其有所幫助，有房可住、有資金可用，保證一定生活需求的繼承人。除此之外，婚姻財(cái)產(chǎn)的所有和分割與老年人生活保障的問題愈加進(jìn)入到遺產(chǎn)規(guī)劃的考慮范圍內(nèi)，根據(jù)《中華遺囑庫白皮書》（2020年度）（以下簡稱“白皮書”）顯示，老年人（60歲以上）立遺囑的主要原因有避免糾紛、簡化手續(xù)、隔離子女婚姻風(fēng)險(xiǎn)、父母(或一方)在世（即老年人的生活考量）、留給非法定繼承人、其他(如捐贈(zèng))。中青年立遺囑原因與老年人從種類上來看可能區(qū)別不大，但比例分配上卻呈現(xiàn)著較大差異。在老年人遺囑中，類型占比最高的為避免糾紛和簡化手續(xù)，分別為31.49%和32.87%《中華遺囑庫白皮書》（2020年度）《中華遺囑庫白皮書》（2020年度），第92頁?！吨腥A遺囑庫白皮書》（2020年度），第144頁。另外，根據(jù)白皮書顯示，在遺囑中對(duì)遺產(chǎn)的分配方式除其他外有四種（詳見表1），分別為子女直接繼承、孫輩直接繼承、配偶繼承后子女繼承以及先子女后孫輩繼承的方法，前兩種為人們熟知的分配方法，在此不作闡述。后兩種為典型的后位繼承模式，兩者在近些年出現(xiàn)的頻率也呈逐年增長趨勢(shì)，從2013至2020年，選擇“配偶繼承后子女繼承”方案的比例由21.12%上升至35.26%，選擇“先子女后孫輩繼承”方案的比例由21.54%最高可達(dá)2014年的25.2%，到2020年的比例為21.94%，雖其比例有小小降低，但從表格中可用看到，除“配偶繼承后子女繼承“的方案比例逐年穩(wěn)步上升外，其他三類比例均較以往相對(duì)低些，這也側(cè)面說明了后位繼承方案在近些年來不僅受到了大眾的關(guān)注，也在實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用著。表1：中華遺囑庫白皮書（2020年度）然而，后位繼承制度缺少可能會(huì)使上述遺囑在執(zhí)行上產(chǎn)生困難或糾紛。以不動(dòng)產(chǎn)的繼承為例，若A設(shè)定了將不動(dòng)產(chǎn)先由配偶B繼承，而后在其女C成年之際將不動(dòng)產(chǎn)交予C。B于A去世后取得不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，但不動(dòng)產(chǎn)登記簿上未顯示不動(dòng)產(chǎn)將來會(huì)轉(zhuǎn)予C，B在公司發(fā)生危難之際將不動(dòng)產(chǎn)出賣，C的未來期待權(quán)也因此受到侵害。但如果設(shè)立了后位繼承制度，將B作為后位繼承人登記于不動(dòng)產(chǎn)登記簿上，就不會(huì)有此類事件的發(fā)生。若第三人執(zhí)意要買該不動(dòng)產(chǎn)，也屬惡意為之，購買合同因此無效，不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)仍為B所有。因此，在實(shí)踐中紛紛崛起而在社會(huì)中普遍存在的現(xiàn)象需要后位繼承制度在立法中的明文規(guī)定與指引。只有明確了后位繼承制度和其運(yùn)行的一般規(guī)范才能夠使這些已經(jīng)存在和未來會(huì)更頻繁出現(xiàn)的遺囑執(zhí)行中的方案設(shè)計(jì)得到更加貫徹、順利的實(shí)行，為遺囑人和繼承人能夠獲得的遺產(chǎn)保駕護(hù)航。1.2后位繼承制度有利于解決社會(huì)難題1.2.1解決共同遺囑的糾紛問題繼承編中沒有規(guī)定后位繼承制度，但不妨礙被繼承人通過遺囑安排追求相似的效果。截至2021年3月7日，以“共同遺囑”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行全文檢索，得出的文書總量為749份。從對(duì)這些文書內(nèi)容進(jìn)行細(xì)致查閱的結(jié)果來看，可以說絕大多數(shù)共同遺囑的訂立主體皆為夫妻。而從時(shí)間角度對(duì)這些文書的分布進(jìn)行觀察，雖個(gè)別年份略有反復(fù)，但總體上呈現(xiàn)出較為明顯的上升趨勢(shì)。首份文書亦即首個(gè)案件出現(xiàn)于2010年，至2014年文書數(shù)量達(dá)至兩位數(shù)且該年增長之勢(shì)極為迅猛，足足2013年文書數(shù)量的6倍有余，2015年至2017年保持每年70件左右的數(shù)量，至2018年則出現(xiàn)第二個(gè)增勢(shì)尖峰，文書數(shù)量比2017年多出一倍而達(dá)至140件，2019年持續(xù)上升至163件，2021年亦已有6件在錄。在司法實(shí)踐以及學(xué)術(shù)界中，共同遺囑可分為三種類型：（1）相互指定型遺囑，即夫妻雙方各自指定對(duì)方為自己遺產(chǎn)的繼承人；（2）共同指定型遺囑，作為實(shí)質(zhì)性的為第三人利益的遺囑，是指夫妻雙方意思表示一致，于遺囑中共同指定特定第三人或人群作為遺產(chǎn)繼承人或受遺贈(zèng)人；（3）混合型遺囑，是前兩種類型的混合形態(tài)，即夫妻二人先互相指定對(duì)方為自己的繼承人，再由指定的第三人在生存配偶去世后得到遺產(chǎn)，此種形式在德國被稱為“柏林式遺囑”，也是我國實(shí)踐中最為常見的共同遺囑類型王葆蒔：《王葆蒔：《共同遺囑中“關(guān)聯(lián)性處分”的法律效力》，載《法商研究》，2015年版，第163頁?？梢钥吹降氖牵旌闲瓦z囑的特征與后位繼承的特點(diǎn)相符合。在這類遺囑中，夫妻二人之一作為前位繼承人，而指定的第三人作為后位繼承人在生存配偶去世后（條件成立后）取得遺產(chǎn)的安排形成了后位繼承的完整構(gòu)造。但《民法典》對(duì)共同遺囑也未作任何規(guī)定，學(xué)界對(duì)共同遺囑的性質(zhì)、有效性、成立要件、生效時(shí)間以及變更與撤銷等問題也眾說紛紜，無法定論。共同遺囑最重要的特征為不可分割性和處分的關(guān)聯(lián)性，這意味著在一方希望變更或撤銷遺囑中的部分或全部內(nèi)容時(shí)，需要另一方的同意才可發(fā)生法律效果，這就容易導(dǎo)致在一方去世后，若另一方擅自變更或撤銷遺囑內(nèi)容，此時(shí)法律效果應(yīng)如何確定的問題。在德國法中，對(duì)共同遺囑的處分效力存在兩種解釋路徑：分離模式與合并模式王毅純：《王毅純：《共同遺囑的效力認(rèn)定與制度構(gòu)造》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》,2018年版，第184頁。在我國未規(guī)定后位繼承制度的情況下，當(dāng)共同遺囑中并未明確表示在對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分應(yīng)適用何種模式時(shí)，推定適用時(shí)就容易發(fā)生困難甚至違背遺囑人本意。而又由于在日常生活中，遺囑內(nèi)容經(jīng)常無法明確使用正確的法律概念如“交給”、“保管”、“使用”、“所有”等致使在發(fā)生糾紛時(shí)難以辨明遺囑人的真實(shí)意思。司法實(shí)踐中，法官不是允許生存一方僅對(duì)自由財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，就是直白地不允許處分全部財(cái)產(chǎn)，這均不能滿足在訂立共同遺囑時(shí)雙方的意愿。在共同遺囑中仍有許多問題亟待解決之際，后位繼承制度相對(duì)更加明朗，也有合適的法律基礎(chǔ)和環(huán)境進(jìn)行設(shè)立，且可以為共同遺囑的問題提供有效的解決方案。即在混合型遺囑中，在無明確表示的情況下可推定適用后位繼承模式對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行分類和處分。就該問題而言，設(shè)立后位繼承制度有以下兩種作用：第一，法律的明確規(guī)定可以為層出不窮的共同遺囑司法糾紛提供條文規(guī)范的指引，有利于統(tǒng)一法官意見，進(jìn)而維護(hù)司法的一致性和權(quán)威性；第二，法律規(guī)定會(huì)給人們提供預(yù)期法律后果的心理上的基本概念，即在約定不明的情況下可能導(dǎo)致的后果遺囑人應(yīng)已心知肚明，若希望能夠避免此效果的發(fā)生，則應(yīng)在遺囑中作出嚴(yán)謹(jǐn)且全面的規(guī)定。1.2.2清除老年人的再婚障礙截至2019年底，全國60周歲及以上老年人口25388萬人，占總?cè)丝诘?8.1%，其中65周歲及以上老年人口17603萬人，占總?cè)丝诘?2.6%?！?019年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》,第6頁。另據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，在2010年和2015年兩個(gè)年份上，女性的平均預(yù)期壽命均高于男性，兩組數(shù)據(jù)分別為77.37歲和72.38歲、79.43歲和7《2019年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》,第6頁。國家統(tǒng)計(jì)局：《人口-人口平均預(yù)期壽命》，/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0304&sj=2020（最后瀏覽時(shí)間：2021年3月29日）。在我國逐步進(jìn)入老年化時(shí)代的背景下，無論是由于家庭糾紛而導(dǎo)致的離婚，抑或是因?yàn)閱逝级鴮?dǎo)致的精神空虛等，老年人不僅需要在精神上和物理上的陪伴與滿足，也需要日常上的生活保障，這就導(dǎo)致了老年人群體對(duì)再婚的期待。在湖北省的人口調(diào)查中，對(duì)近四千名老年人進(jìn)行了抽樣調(diào)查，其中有46%的老人贊成再婚，而對(duì)六百名獨(dú)居老年人的進(jìn)一步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有再婚意愿的高達(dá)68%。其他調(diào)查顯示，喪偶老年人的再婚需求更是達(dá)至77.8%戴楨妍、戴楨妍、趙子涵、喬心憶：《關(guān)于再婚老年人的遺產(chǎn)繼承與分配問題研究》，載《法制與社會(huì)》，2020年版，第57頁。無論是否是再婚，結(jié)婚都需要經(jīng)過法定程序，這帶來的法律后果就是，在遺囑人去世后，其配偶便成為了第一順位的法定繼承人，擁有再婚本人遺產(chǎn)的分配權(quán)，這可能會(huì)導(dǎo)致子女應(yīng)得份額的減少，致家產(chǎn)外流；若是依照遺囑繼承，則遺囑人僅可選擇將遺產(chǎn)全部處分給其配偶或子女其中一方，亦或是二者之間進(jìn)行分配，總是無法完滿的實(shí)現(xiàn)遺囑人的意愿。許多再婚老年人考慮到這個(gè)問題，部分選擇了不進(jìn)行婚姻登記，而形成事實(shí)上的同居關(guān)系。在這種關(guān)系下，于遺產(chǎn)來說有三種處理方式：第一種是法定繼承的方式，此時(shí)由于遺囑人與配偶間并不屬于法律上的夫妻關(guān)系，遺囑人的法定第一順位繼承人只有子女和父母，無論是部分還是全部遺產(chǎn)，配偶均無法獲得所有權(quán)；第二種是遺囑繼承的方式，遺囑繼承的指定范圍僅限于法定繼承人，此時(shí)產(chǎn)生的法律效果與第一種無異；第三種是遺贈(zèng)的方式，遺贈(zèng)與遺囑繼承的區(qū)別就在于指定的繼承人身份上的不同，根據(jù)《民法典》第一千一百三十三條的規(guī)定，遺贈(zèng)的指定范圍是法定繼承人以外的人，此時(shí)被繼承人只能將遺產(chǎn)處分給配偶，而無法留給自己的子女，顯然也不符合倫理道德和其主觀意愿。后位繼承可以為這一難題的解決提供一條思路。無論老年人選擇何種方式，后位繼承在遺產(chǎn)的使用和分配上都能為其提供既滿足配偶生活需求、又滿足子女對(duì)遺產(chǎn)最終所有的意愿。在遺產(chǎn)的未來分配問題得到有效的解決辦法時(shí)，老年人再婚的思慮之一的到解決，可以有效的推動(dòng)老年人在晚年獲得充滿幸福感的生活。1.3后位繼承制度可以推動(dòng)繼承編與物權(quán)編更加統(tǒng)一在《民法典》尚未出臺(tái)前，有學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)制度可以代替后位繼承制度，如王艷慧在其2015年發(fā)表的《繼承法上配偶法定居住權(quán)與后位繼承》一文中，從生存配偶利益的特殊保護(hù)角度論述了后位繼承制度，認(rèn)為該制度可以彌補(bǔ)《物權(quán)法》尚未規(guī)定的配偶居住權(quán)王艷慧：《繼承法上配偶法定居住權(quán)與后位繼承》，載《黑龍江社會(huì)科學(xué)》2015王艷慧：《繼承法上配偶法定居住權(quán)與后位繼承》，載《黑龍江社會(huì)科學(xué)》2015年第2期，第119頁。申衛(wèi)星：《中國民法物權(quán)編創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的立法構(gòu)想》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018年第1期，第109頁。馬新彥：《居住權(quán)立法與繼承編的制度創(chuàng)新》，載《清華法學(xué)》，2018年版，第171頁。居住權(quán)，即指“以居住目的，對(duì)他人的住房以及附屬設(shè)施所享有的占有、使用的權(quán)利”王利明：《論民法典物權(quán)編中居住權(quán)的若干問題》，載《學(xué)術(shù)月刊》，王利明：《論民法典物權(quán)編中居住權(quán)的若干問題》，載《學(xué)術(shù)月刊》，2019年版，第91頁。錢明星：《關(guān)于在我國物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)的幾個(gè)問題》，載《中國法學(xué)》，2001年版，第16頁。王利明：《論民法典物權(quán)編中居住權(quán)的若干問題》，載《學(xué)術(shù)月刊》，2019年版，第98頁。首先，二者的主要適用對(duì)象并不相同。居住權(quán)的設(shè)立偏向于對(duì)弱勢(shì)群體的更優(yōu)保障，有學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)的適用對(duì)象有父母、離婚后尚未有固定住所的前妻或前夫，以及保姆等弱勢(shì)群體申衛(wèi)星:《申衛(wèi)星:《“視野拓展與功能轉(zhuǎn)換:我國設(shè)立居住權(quán)必要性的多重視角”》，載《中國法學(xué)》，2005年第5期，第77—92頁。其次，二者的客體一個(gè)更加寬泛，而另一個(gè)相對(duì)而言則過于狹窄。即居住權(quán)只能在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立，但是后位繼承遺產(chǎn)的客體更加廣泛，也更能夠保證前位繼承人在生存期間的基本生活以及推動(dòng)遺產(chǎn)的高效利用。再次，二者的權(quán)利義務(wù)范圍各不相同。從權(quán)利上來看，雖然《民法典》第三百六十九條規(guī)定在當(dāng)事人有約定的情況下，設(shè)立居住權(quán)的住宅是可以出租的《民法典》第三百六十九條《民法典》第三百六十九條：居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承。設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租，但是當(dāng)事人另有約定的除外。孫驥韜，《論后位繼承之法理構(gòu)造及制度功能》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2019年版，第119頁。另外，二者的應(yīng)用范圍也具有些許差異。居住權(quán)的設(shè)立部分是為了進(jìn)一步完善我國的住房體系，緩解我國目前的住房壓力，申衛(wèi)星，《從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的立法構(gòu)想申衛(wèi)星，《從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的立法構(gòu)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2018年版，第107頁。最后，二者能夠發(fā)揮的作用也有所差異。盡管不可否認(rèn)的是，在兩種制度設(shè)計(jì)之下，遺囑人中確定的主體均可獲得居住權(quán)益的保障，亦即“居者有其屋”。但居住權(quán)的制度功能僅限于此，后位繼承制度顯然可以更全面地處理各種類型遺產(chǎn)的死后歸屬問題，有著更廣泛的適用可能李昊，《李昊，《民法典繼承編草案的反思與重構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2019年版，第20頁。從以上的論述中可以看到居住權(quán)的設(shè)立并不能完全取代后位繼承制度的現(xiàn)實(shí)效果，另一方面，二者其實(shí)是可以同時(shí)存在，并且以相互聯(lián)動(dòng)的方式為當(dāng)事人提供更周全的權(quán)利保護(hù)。于境外法來看，《瑞士民法典》第六百一十二條第二款《瑞士民法典》第六百一十二條第二款：“如依情事可認(rèn)為正當(dāng)合理，得因生存配偶或法定繼承人的請(qǐng)求，為生存配偶設(shè)定用益權(quán)或居住權(quán)，而不以所有權(quán)