專利法(第二版)

閆文軍著21世紀普通高等教育法學系列教材第一章專利法概述第一節(jié)專利的概念和本質(zhì)一、專利的概念在現(xiàn)代意義上,專利主要有以下三種含義:第一,專利權(quán)的簡稱,指專利權(quán)人對發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán),即國家依法在一定時期內(nèi)授予發(fā)明創(chuàng)造者或者其權(quán)利繼受者獨占使用其發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利。例如,“華為擁有10萬多件專利”,這里的專利就是專利權(quán)。第二,受到專利法保護的發(fā)明創(chuàng)造,是受國家認可并在公開的基礎(chǔ)上受法律保護的技術(shù)或設(shè)計。例如,“這是一個專利產(chǎn)品”,這里的專利指的是該產(chǎn)品中的技術(shù)受專利保護。第三,專利管理機關(guān)頒發(fā)的確認申請人對其發(fā)明創(chuàng)造享有專利權(quán)的專利證書或記載發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的專利文獻,包括說明書及其摘要、權(quán)利要求書等。例如,“我們檢索到30項專利”,這里的專利指的是專利文獻。第一節(jié)專利的概念和本質(zhì)二、專利的本質(zhì)英文“patent”一詞包括了“獨占”和“公開”兩個方面的意思。“獨占”和“公開”即專利的本質(zhì),我們可以通過這兩個詞理解專利和專利制度。就發(fā)明人(為論述方便,下文將發(fā)明人、設(shè)計人統(tǒng)稱為發(fā)明人)而言,發(fā)明人付出的對價是將發(fā)明公開,得到的是專利權(quán)。因此,專利制度又被概括為“以公開換獨占”或“以公開換保護”。第二節(jié)專利制度的起源和發(fā)展一、世界范圍內(nèi)專利制度的起源和發(fā)展(一)第一部專利法關(guān)于現(xiàn)代意義上的第一部專利法,有兩種說法:一種說法是威尼斯在1474年公布的專利法。這種說法認為,它與現(xiàn)代專利制度幾乎一致,蘊含了現(xiàn)代專利制度的基本規(guī)定。②另一種說法是英國1624年實施的《壟斷法案》。(二)《壟斷法案》《壟斷法案》的產(chǎn)生,源于歐洲的君授特權(quán)制度。在中世紀歐洲,很早就存在著由君主賜予工商業(yè)者在某些商品上壟斷經(jīng)營特權(quán)的現(xiàn)象。1331年,英王愛德華三世曾授予佛蘭德的工藝師約翰卡姆比在縫紉與染織技術(shù)方面“獨專其利”,該早期“專利”的授予目的在于避免外國的制造作坊將在英國使用著的先進技術(shù)吸引走。這已經(jīng)接近于近現(xiàn)代的專利了。第二節(jié)專利制度的起源和發(fā)展一、世界范圍內(nèi)專利制度的起源和發(fā)展(三)專利制度在世界范圍內(nèi)的建立18世紀初,英國著手改善其專利制度,其專利法開始要求發(fā)明人必須充分地陳述其發(fā)明內(nèi)容并將發(fā)明內(nèi)容予以公布,以此作為取得專利的對價。按照法律的這種要求,“專利說明書”出現(xiàn)了。它的出現(xiàn)標志著具有現(xiàn)代特點的專利制度最終形成第二節(jié)專利制度的起源和發(fā)展二、中國專利制度的起源和發(fā)展(一)新中國成立之前專利制度的起源英國《壟斷法案》頒布時,中國正值明朝末年。雖然之后的清王朝有過強大和輝煌的時期,但歐美國家建立的專利制度,并沒有對中國產(chǎn)生影響。(二)新中國成立后專利制度的建立新中國成立以后,1950年政務(wù)院頒布了《保障發(fā)明權(quán)與專利權(quán)暫行條例》。該條例對保障專利權(quán),專利申請條件、手續(xù)、審批程序,異議制度,專利權(quán)人的權(quán)利、義務(wù),保護期及違法者的法律責任等都作了規(guī)定第二節(jié)專利制度的起源和發(fā)展二、中國專利制度的起源和發(fā)展(三)我國《專利法》的修改我國《專利法》自1984年制定后至今進行了四次修改。1992年9月4日,全國人大常委會通過了關(guān)于修改《專利法》的決議。這是我國《專利法》的第一次修改。這次修改的幾個重要內(nèi)容是:刪除了對藥品、食品、飲料、調(diào)味品不授予專利權(quán)的規(guī)定;賦予專利權(quán)人進口權(quán);將方法專利的保護延及依照該方法直接獲得的產(chǎn)品;將發(fā)明專利的保護期限從15年修改為20年,將實用新型專利和外觀設(shè)計的保護期限從5年可續(xù)展3年改為10年第二節(jié)專利制度的起源和發(fā)展三、專利制度的發(fā)展趨勢(一)專利保護的客體不斷增加(二)專利權(quán)的內(nèi)容不斷擴張(三)專利保護期限延長(四)專利制度國際化特征明顯第二節(jié)專利制度的起源和發(fā)展四、專利制度的正當性(一)專利制度的作用專利制度是為對發(fā)明創(chuàng)造者予以鼓勵或者激勵而創(chuàng)設(shè)的。我國專利制度建立后,專利申請和授權(quán)數(shù)量迅速增長,專利在經(jīng)濟和社會發(fā)展中的重要性也日益提升。(二)專利制度正當性理論1.財產(chǎn)權(quán)勞動理論2.財產(chǎn)權(quán)人格理論3.財產(chǎn)權(quán)社會契約理論4.實用主義理論第二節(jié)專利制度的起源和發(fā)展五、我國專利制度的完善在知識經(jīng)濟的大背景下,在我國實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、建設(shè)創(chuàng)新型國家的進程中,知識產(chǎn)權(quán)的作用越來越明顯,知識產(chǎn)權(quán)越來越受到重視。專利制度是專門用于激勵創(chuàng)新的法律制度。如何發(fā)揮專利制度的作用,并且完善專利制度,使之成為創(chuàng)新型國家建設(shè)的有力保障,是我國完善專利制度時的關(guān)鍵問題,也是學習和研究專利制度時需要重點考慮的問題。第二章專利保護的客體第一節(jié)專利保護的類型一、專利保護的三種類型(一)發(fā)明(二)實用新型(三)外觀設(shè)計第一節(jié)專利保護的類型二、成為專利保護客體的條件(一)成為發(fā)明和實用新型專利保護客體的條件從我國《專利法》第2條第2款和第3款對發(fā)明和實用新型的定義看,除了關(guān)于范圍的界定,具有實質(zhì)意義的條件就是“技術(shù)方案”。這是成為發(fā)明和實用新型專利保護客體的共同條件,也是認定是否可授予發(fā)明和實用新型專利的重要因素。(二)成為外觀設(shè)計專利保護客體的條件1.設(shè)計要素為產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合2.必須以產(chǎn)品為載體3.富有美感4.產(chǎn)品的整體或者局部第一節(jié)專利保護的類型三、同一客體的不同專利保護(一)同一客體的發(fā)明與實用新型交叉保護1.對發(fā)明與實用新型交叉保護的可能性2.對發(fā)明與實用新型能否并存保護3.《專利法》對發(fā)明和實用新型的交叉保護第一節(jié)專利保護的類型三、同一客體的不同專利保護(二)同一客體的外觀設(shè)計和發(fā)明、實用新型的分別保護外觀設(shè)計是對產(chǎn)品的設(shè)計,構(gòu)成要素是形狀、圖案及色彩。而產(chǎn)品的形狀有時也會解決技術(shù)問題,從而使該產(chǎn)品屬于發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠Ｗo的對象。在特定的情形下,某一產(chǎn)品的形狀既富有美感又解決了技術(shù)問題,則該產(chǎn)品既可以得到外觀設(shè)計專利保護,又可以得到發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠Ｗo。例如,流線形轎車的形狀改進不僅有美觀的作用,也更好地克服汽車在行駛過程中的風阻,解決了技術(shù)問題,因此對其既可以申請外觀設(shè)計專利,又可以申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠?。第二?jié)不授予專利權(quán)的客體一、違反法律的發(fā)明創(chuàng)造二、違反社會公德的發(fā)明創(chuàng)造三、妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造四、違反規(guī)定獲取或者利用遺傳資源并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造五、科學發(fā)現(xiàn)六、智力活動的規(guī)則和方法七、疾病的診斷和治療方法八、動物和植物品種十、對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標識作用的設(shè)計第三章專利權(quán)屬第一節(jié)專利權(quán)和專利申請權(quán)一、專利權(quán)的含義專利權(quán)是專利法中的核心概念,其基于發(fā)明創(chuàng)造,源于專利申請,始于授權(quán)后的登記公告。只有在發(fā)明創(chuàng)造完成后,就該發(fā)明創(chuàng)造享有申請專利的權(quán)利的主體,才可能成為專利權(quán)人。和著作權(quán)不同,專利權(quán)并不是自動產(chǎn)生的。享有申請專利的權(quán)利的人就發(fā)明創(chuàng)造申請專利后,其才有可能獲得專利授權(quán)。專利申請經(jīng)過審查,專利行政部門認為符合專利授權(quán)條件的,作出授予專利權(quán)的決定,發(fā)給相應(yīng)的專利證書,同時予以登記和公告。專利權(quán)自公告之日起生效第一節(jié)專利權(quán)和專利申請權(quán)二、專利申請權(quán)的含義和內(nèi)容(一)專利申請權(quán)的含義專利申請權(quán)是我國專利法中的一個重要概念。我國《專利法》第10條、第14條以及我國《專利法實施細則》第102條至第106條都涉及專利申請權(quán)。但是,上述規(guī)定都沒有對專利申請權(quán)的含義進行界定。(二)專利申請權(quán)的內(nèi)容基于前述對專利申請權(quán)的界定,專利申請權(quán)主要包括以下三方面的內(nèi)容:一是程序性的權(quán)利,包括請求國務(wù)院專利行政部門對發(fā)明創(chuàng)造進行審查(對發(fā)明專利的初步審查和實質(zhì)審查,對實用新型專利和外觀設(shè)計專利的初步審查),撤回專利申請,專利申請被駁回時陳述意見、進行修改及請求復(fù)審和提起行政訴訟等。二是處分和收益權(quán)。第一節(jié)專利權(quán)和專利申請權(quán)三、專利權(quán)的共有和專利申請權(quán)的共有(一)專利權(quán)共有形成原因第一,基于合作完成發(fā)明創(chuàng)造而產(chǎn)生的專利權(quán)共有。第二,基于當事人的約定而產(chǎn)生的專利權(quán)共有。第三,基于法人、非法人組織分立、合并時的承繼取得而產(chǎn)生的專利權(quán)共有。第四,基于遺產(chǎn)繼承而形成的專利權(quán)共有。第五,基于專利權(quán)人對其專利權(quán)的部分贈與或轉(zhuǎn)讓而形成的專利權(quán)共有。第一節(jié)專利權(quán)和專利申請權(quán)三、專利權(quán)的共有和專利申請權(quán)的共有(二)共有專利權(quán)的行使我國現(xiàn)行立法中關(guān)于行使共有專利權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在《專利法》第14條。該條規(guī)定:“專利申請權(quán)或者專利權(quán)的共有人對權(quán)利的行使有約定的,從其約定。沒有約定的,共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利;許可他人實施該專利的,收取的使用費應(yīng)當在共有人之間分配。第一節(jié)專利權(quán)和專利申請權(quán)四、專利權(quán)屬爭議及其解決(一)專利權(quán)屬爭議專利權(quán)屬爭議是指一項發(fā)明創(chuàng)造被申請專利或被依法授予專利權(quán)后,當事人之間就誰應(yīng)該是此項專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)的真正權(quán)利人而發(fā)生的爭議。這種爭議具體表現(xiàn)為專利權(quán)爭議和專利申請權(quán)爭議。專利權(quán)爭議和專利申請權(quán)爭議的區(qū)別在于專利申請?zhí)幱诓煌A段,而爭議的內(nèi)容是相同的。(二)專利權(quán)屬爭議的解決專利權(quán)屬爭議往往發(fā)生在專利申請人并非真正權(quán)利人的情形中。根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,無論是在專利申請審查過程中,還是在宣告專利無效審查過程中,國務(wù)院專利行政部門都只對申請專利的材料本身進行審查,一般情況下對申請人或?qū)＠麢?quán)人不作資格審查,也就是說不審查申請人是不是真正的權(quán)利人。因此,如果專利申請文件本身沒有問題,非真正權(quán)利人申請專利后就可以獲得授權(quán),且該專利不會被宣告無效第二節(jié)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造一、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造制度的產(chǎn)生發(fā)明創(chuàng)造都是由自然人完成的,但自然人完成發(fā)明創(chuàng)造的目的和過程并不相同。早期發(fā)明創(chuàng)造一般都是發(fā)明人(自然人)利用自己的物質(zhì)條件,發(fā)揮自己的聰明才智獨立完成的。因此,在西方專利制度建立之初,專利權(quán)是被授予發(fā)明人(自然人)的第二節(jié)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造二、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造立法例(一)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的界定關(guān)于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的界定標準,主要有兩種:一種是“職責標準”。雇員在雇傭合同規(guī)定的正常工作中或受雇主委托完成的發(fā)明創(chuàng)造屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造,如日本《專利法》第35條第1款對職務(wù)發(fā)明的定義是:其性質(zhì)上屬于雇主的業(yè)務(wù)范圍,并且屬于履行在雇主等處工作的從業(yè)人員等現(xiàn)在或者過去職務(wù)的發(fā)明。(二)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的歸屬關(guān)于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的歸屬,世界各國主要通行兩種規(guī)則:一種是“雇主優(yōu)先”規(guī)則:職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸雇主所有,作出職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的雇員可以從雇主處獲得報酬等。法國和英國是“雇主優(yōu)先”立法模式的典型代表第二節(jié)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造三、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的認定(一)發(fā)明創(chuàng)造的“完成”過程與“完成”時間我國《專利法》第6條關(guān)于“職務(wù)發(fā)明”的規(guī)定使用了“完成”一詞,而《專利法實施細則》第13條使用了“作出”一詞。在認定一項發(fā)明創(chuàng)造是否屬于職務(wù)發(fā)明時,需要查明該發(fā)明創(chuàng)造是如何完成的。“完成”是一個過程,應(yīng)當說從確定研究目標或提出設(shè)想至作出完整技術(shù)方案的過程,都是發(fā)明創(chuàng)造的“完成”。同時,“完成”又是一個時間點,一個發(fā)明創(chuàng)造的完成時間是一個確定的時間。第二節(jié)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造三、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的認定(二)發(fā)明人的“本單位”只有雇員或職工完成的發(fā)明創(chuàng)造,才存在是否屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的問題。我國《專利法》使用了“本單位”一詞。我國《專利法實施細則》規(guī)定,“本單位”包括臨時工作單位。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)屬應(yīng)歸于單位的根本原因在于,對該職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的創(chuàng)造性勞動的支配權(quán)屬于單位。(三)發(fā)明人的“本職工作”根據(jù)《專利法實施細則》的規(guī)定,“執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造”的情形之一是“在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造”。因此,確定發(fā)明人本職工作的范圍是判斷職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是否構(gòu)成的關(guān)鍵。第二節(jié)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造三、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的認定(四)本單位交付的工作任務(wù)根據(jù)《專利法實施細則》的規(guī)定,“執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造”的另一種情形是“履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造”。本單位交付的工作任務(wù)其實在性質(zhì)上與本職工作是一樣的。本職工作是長期的、寬泛的工作;而本單位交付的工作任務(wù),一般是短期的、具體的工作。本單位交付的工作任務(wù)屬于本單位任務(wù)的范疇。“本職工作之外的任務(wù)”應(yīng)當也僅指研究、設(shè)計和開發(fā)任務(wù),即僅指進行發(fā)明創(chuàng)造或者包含發(fā)明創(chuàng)造的任務(wù)第二節(jié)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造三、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的認定(五)主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件我國《專利法》第6條規(guī)定的另一種情形是“主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”(六)約定優(yōu)先根據(jù)《專利法》第6條第3款的規(guī)定,關(guān)于利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造,單位與發(fā)明人訂有合同,對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的,從其約定。第三節(jié)合同中完成的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬一、技術(shù)合同中完成的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬履行技術(shù)合同的過程中,有可能產(chǎn)生新的發(fā)明創(chuàng)造。特別是技術(shù)開發(fā)合同,其訂立的目的就是開發(fā)新的技術(shù),在正常情況下都會產(chǎn)生發(fā)明創(chuàng)造。除了技術(shù)開發(fā)合同,在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同的履行過程中,也都有可能產(chǎn)生新的發(fā)明創(chuàng)造。對于技術(shù)開發(fā)合同中產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬,我國《專利法》第8條作了原則性規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定,不管是委托開發(fā)合同還是合作開發(fā)合同,有約定時依約定,無約定時發(fā)明創(chuàng)造歸完成人第三節(jié)合同中完成的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬二、其他合同中產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬對于其他合同中產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造,雖然《專利法》沒有規(guī)定,但依據(jù)合同自由的原則,也允許當事人通過合同約定權(quán)利的歸屬。雙方的約定只要符合法律規(guī)定,就可以成為確定合同中產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬的依據(jù)。例如,自然人股東簽訂“聯(lián)建聯(lián)營協(xié)議書”,對公司成立后自然人在公司任職期間完成的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬作出約定,法院認定該約定有效第四章發(fā)明人、設(shè)計人第一節(jié)發(fā)明人、設(shè)計人概述一、發(fā)明人、設(shè)計人的含義我國采用了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造直接歸雇主的做法。在我國,申請專利時,并不需要由發(fā)明人或設(shè)計人提出申請或簽署轉(zhuǎn)讓證明,而是可以由享有申請專利權(quán)利的雇主或者合同相對方直接提出或簽署。不管誰作為專利申請人,發(fā)明和實用新型專利申請的請求書中都應(yīng)寫明發(fā)明人的姓名①;外觀設(shè)計專利申請的請求書中都應(yīng)當寫明設(shè)計人的姓名。②在專利授權(quán)后,請求書中寫明的發(fā)明人或設(shè)計人成為專利證書和其他專利文件中的發(fā)明人或設(shè)計人。第一節(jié)發(fā)明人、設(shè)計人概述二、發(fā)明人、設(shè)計人的意義雖然確定發(fā)明人、設(shè)計人不像確定專利權(quán)人那樣能直接決定專利權(quán)的歸屬,但確定發(fā)明人、設(shè)計人仍具有重要意義。(一)發(fā)明人、設(shè)計人有表明身份的權(quán)利(二)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人、設(shè)計人可以獲得獎勵報酬(三)發(fā)明人、設(shè)計人的確定有時會決定專利權(quán)的歸屬第一節(jié)發(fā)明人、設(shè)計人概述三、發(fā)明人、設(shè)計人資格爭議的解決途徑當事人對誰是真正的發(fā)明人、設(shè)計人產(chǎn)生的爭議,被稱為發(fā)明人、設(shè)計人資格爭議。有的發(fā)明人、設(shè)計人資格爭議,發(fā)生在權(quán)屬爭議等其他爭議案件中,這時的發(fā)明人、設(shè)計人資格只是認定專利權(quán)屬的事實基礎(chǔ),不是獨立的爭議。也有的發(fā)明人、設(shè)計人資格爭議是作為獨立的爭議出現(xiàn)的,爭議的內(nèi)容就是確定真正的發(fā)明人、設(shè)計人。這類爭議有的發(fā)生在專利文件記載的發(fā)明人、設(shè)計人之間,例如部分發(fā)明人、設(shè)計人認為自己是真正的發(fā)明人、設(shè)計人,而其余發(fā)明人、設(shè)計人不是真正的發(fā)明人、設(shè)計人;也有的發(fā)生在專利文件記載的發(fā)明人、設(shè)計人與其他人之間,例如其他人認為自己是發(fā)明人、設(shè)計人。第二節(jié)發(fā)明人、設(shè)計人的認定一、發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點根據(jù)《專利法實施細則》第14條的規(guī)定,認定發(fā)明人、設(shè)計人時,應(yīng)注意其是對“發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點”作出創(chuàng)造性貢獻的人。關(guān)于對“實質(zhì)性特點”的認定,實踐中有兩種做法:一種做法是主張這里的“實質(zhì)性特點”應(yīng)當與《專利法》第22條第3款中的“實質(zhì)性特點”具有同樣的含義?！秾＠ā返?2條第3款中的“實質(zhì)性特點”是專利授權(quán)的條件,是將申請專利的發(fā)明創(chuàng)造與現(xiàn)有技術(shù)相比得出的結(jié)論。第二節(jié)發(fā)明人、設(shè)計人的認定二、創(chuàng)造性貢獻發(fā)明人或設(shè)計人是對發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點作出創(chuàng)造性貢獻的人。在認定了發(fā)明創(chuàng)造的“實質(zhì)性特點”后,需要認定誰是對該實質(zhì)性特點作出創(chuàng)造性貢獻的人。所謂創(chuàng)造性貢獻,是指創(chuàng)新性的智力勞動。只有在發(fā)明創(chuàng)造的過程中,對發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點作出了創(chuàng)新性貢獻的人,才是發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或設(shè)計人。在認定了發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點后,如果能夠認定誰是這一部分的完成人,就可以認定完成人是發(fā)明人、設(shè)計人。例如,羅某是“發(fā)射裝置”部分的主要發(fā)明人,而在專利技術(shù)方案中,“發(fā)射裝置”是“發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點”的部分,因此法院認定,羅某對涉案專利的實質(zhì)性特點作出了創(chuàng)造性貢獻,是涉案專利的發(fā)明人之一第二節(jié)發(fā)明人、設(shè)計人的認定三、非發(fā)明人、設(shè)計人的排除(一)參與了研究工作但未作出創(chuàng)造性貢獻的人(二)沒有證據(jù)證明參與了研究工作的人第二節(jié)發(fā)明人、設(shè)計人的認定四、發(fā)明人、設(shè)計人的署名順序國務(wù)院專利行政部門對專利文件中記載的發(fā)明人、設(shè)計人并不作實質(zhì)性審查,在作出專利授權(quán)時,系依照專利申請人提交的專利申請文件中載明的發(fā)明人、設(shè)計人的姓名和排序,將相關(guān)發(fā)明人、設(shè)計人記載于專利授權(quán)文件、專利證書和專利登記簿副本中。對于當事人提起的發(fā)明人、設(shè)計人署名順序爭議,法院需要確定發(fā)明人、設(shè)計人的署名先后。但我國法律法規(guī)并沒有規(guī)定發(fā)明人、設(shè)計人如何確定署名順序。實踐中,如果當事人就發(fā)明創(chuàng)造發(fā)明人、設(shè)計人的署名順序有約定,則按當事人的約定確定署名順序。這種約定不一定是書面的或正式的,只要發(fā)明人、設(shè)計人在申請專利認可了當時的署名,就應(yīng)視為對涉案專利發(fā)明人、設(shè)計人署名順序的認可第三節(jié)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人的獎勵報酬一、職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬制度(一)雇員發(fā)明創(chuàng)造的歸屬與職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬制度職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬與雇員發(fā)明創(chuàng)造的歸屬有直接關(guān)系。從各國的規(guī)定和做法來看,對于雇員在工作中完成的發(fā)明創(chuàng)造,有的部分權(quán)利歸雇主,有的全部權(quán)利歸雇主。當部分權(quán)利歸雇主時,雇員仍擁有部分權(quán)利。例如,德國《雇員發(fā)明法》規(guī)定:雇主可以對職務(wù)發(fā)明提出無限制的權(quán)利主張或者有限制的權(quán)利主張。如果提出的是有限制的權(quán)利主張,則雇主享有非獨占許可使用權(quán),專利申請權(quán)和專利權(quán)依然歸職務(wù)發(fā)明人所有。①巴西《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》規(guī)定,利用單位資源所完成的發(fā)明創(chuàng)造一般應(yīng)屬于雇主與雇員共同所有,雇主取得獨占實施權(quán)。②日本《專利法》規(guī)定,如果雇員就工作中完成的發(fā)明創(chuàng)造獲得了專利權(quán),雇主等通常擁有實施權(quán)。第三節(jié)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人的獎勵報酬一、職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬制度(二)職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的性質(zhì)對于職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的性質(zhì)的認識,主要有四種觀點:一是債權(quán)客體說,職務(wù)發(fā)明人基于其發(fā)明創(chuàng)造而對被授予專利權(quán)的單位享有債權(quán),可以向單位主張支付一定比例的報酬;二是勞動報酬說,職務(wù)發(fā)明人獲得的報酬實質(zhì)上屬于用人單位支付的勞動報酬;三是知識產(chǎn)權(quán)客體說,職務(wù)發(fā)明人獲得報酬權(quán)是專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán),屬于知識產(chǎn)權(quán);四是復(fù)合型權(quán)利說,職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬請求權(quán)是以勞動合同為基礎(chǔ)的,其在利潤分配數(shù)額以及方式等方面類似于股權(quán)紅利分配的復(fù)合型權(quán)利。①上述觀點是基于不同的語境對職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的認識,都有助于對職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬制度的理解和完善。第三節(jié)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人的獎勵報酬一、職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬制度(三)職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬制度的意義對職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬制度,可以從兩個層面去認識:一個層面是法律法規(guī)中的職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬制度,另一個層面是企業(yè)經(jīng)營中的職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬制度。第三節(jié)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人的獎勵報酬二、職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的標準(一)其他國家的職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的標準當職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利歸屬于雇主時,雇主應(yīng)當給予職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬。這一原則在很多國家的法律或司法實踐中得到確認。但對于職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的具體標準,各國的規(guī)定和做法有較大的差異。(二)我國職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的標準我國《專利法》第15條規(guī)定了職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的原則。第三節(jié)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人的獎勵報酬二、職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的標準(三)國有科研機構(gòu)、高等院校職務(wù)發(fā)明人及其獎勵報酬在我國,國有科研機構(gòu)和高等院校也是《專利法》中所說的單位,也適用《專利法》關(guān)于職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的規(guī)定。但很長時間以來,國有科研機構(gòu)和高等院校轉(zhuǎn)化科技成果的動力不足,造成了科技成果的閑置和浪費。第三節(jié)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人的獎勵報酬三、職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬糾紛中的具體問題(一)發(fā)放獎勵報酬的主體我國《專利法》第15條規(guī)定的發(fā)放獎勵報酬的主體是“被授予專利權(quán)的單位”。這里包含兩層意思:一是該主體獲得了專利權(quán),二是該主體是因為職工的職務(wù)發(fā)明而獲得了專利權(quán)?！秾＠ā返?5條規(guī)定的義務(wù)以存在職務(wù)發(fā)明人創(chuàng)造關(guān)系為前提,以該職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造被授予專利為條件?！秾＠ā返?5條所稱“被授予專利權(quán)的單位”是指特定職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造完成時其所歸屬的單位,“第三節(jié)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人的獎勵報酬三、職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬糾紛中的具體問題(二)職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的客體如果單位將發(fā)明創(chuàng)造申請了外國專利,是否應(yīng)按照《專利法》和《專利法實施細則》的規(guī)定給予發(fā)明人獎勵和報酬呢?這涉及《專利法》和《專利法實施細則》關(guān)于職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的規(guī)定是適用于在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造,還是適用于在中國申請專利的發(fā)明創(chuàng)造?！秾＠ā分械慕^大部分規(guī)定,例如專利授權(quán)的條件、專利審查程序、專利權(quán)保護等,適用于在中國申請專利的發(fā)明創(chuàng)造。第三節(jié)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人的獎勵報酬三、職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬糾紛中的具體問題(三)職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的數(shù)額對于職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的數(shù)額,《專利法實施細則》規(guī)定了“約定優(yōu)先”的計算方式,即“被授予專利權(quán)的單位可以與發(fā)明人、設(shè)計人約定或者在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定專利法第十五條規(guī)定的獎勵、報酬的方式和數(shù)額”。只有“被授予專利權(quán)的單位未與發(fā)明人、設(shè)計人約定也未在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定專利法第十五條規(guī)定的獎勵的方式和數(shù)額的”,才按照《專利法實施細則》第93條以及《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》的規(guī)定確定獎勵報酬的數(shù)額。第三節(jié)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人的獎勵報酬三、職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬糾紛中的具體問題(四)其他獎勵或待遇除了以職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬的名義發(fā)放獎勵報酬,單位有時還會給職務(wù)發(fā)明人發(fā)放年終獎等其他獎勵,或提高職務(wù)發(fā)明人的職位或待遇,使職務(wù)發(fā)明人的地位相對上升等。在涉及職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬爭議時,這些獎勵和待遇能否作為職務(wù)發(fā)明人的獎勵被計算在內(nèi),是現(xiàn)實中經(jīng)常會遇到的問題第三節(jié)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人的獎勵報酬三、職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬糾紛中的具體問題(五)共同發(fā)明人間獎勵報酬的分配法律規(guī)定的職務(wù)發(fā)明人獎勵報酬應(yīng)給予全體發(fā)明人。當職務(wù)發(fā)明人為多人時,就產(chǎn)生了每個發(fā)明人的獎勵報酬如何計算的問題。如果能確定提起訴訟的發(fā)明人的貢獻率,應(yīng)結(jié)合獎勵報酬分配的實際情況,按獎勵報酬總額和貢獻率確定提起訴訟的發(fā)明人應(yīng)得的報酬。①多數(shù)案件中,法院并不確定每個職務(wù)發(fā)明人的貢獻份額,或無法認定發(fā)明人的貢獻,最后平均分配了獎勵報酬第五章發(fā)明和實用新型專利授權(quán)的實質(zhì)條件第一節(jié)新穎性一、現(xiàn)有技術(shù)現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù),為公眾所知的技術(shù)是不能獲得專利的。確定一項專利申請是否屬于現(xiàn)有技術(shù),首先要認定某一對比文件中的技術(shù)是否屬于現(xiàn)有技術(shù),進而認定申請專利的技術(shù)是否與對比文件中的技術(shù)相同。要認定是否為現(xiàn)有技術(shù),最關(guān)鍵的要素有四個:公開時間、公開方式、公開范圍和公知標準。(一)公開時間(二)公開方式1.出版物公開2.使用公開3.以其他方式公開(三)公開范圍(四)公知標準第一節(jié)新穎性一、現(xiàn)有技術(shù)(四)公知標準1.公眾的含義2.保密的技術(shù)處于不公開狀態(tài)3.技術(shù)內(nèi)容的知悉第一節(jié)新穎性二、抵觸申請(一)主體(二)時間(三)地域(四)內(nèi)容第一節(jié)新穎性三、新穎性的判斷我國《專利法》第22條第2款規(guī)定的“新穎性”的條件是:專利申請不屬于現(xiàn)有技術(shù),也沒有同樣的抵觸申請。在確定了現(xiàn)有技術(shù)或可能構(gòu)成抵觸申請的文件后,就要判斷文件中的技術(shù)與申請專利的發(fā)明創(chuàng)造是不是相同的。(一)同樣發(fā)明或者實用新型的判斷(二)單獨對比(三)相同內(nèi)容的發(fā)明或者實用新型的認定第一節(jié)新穎性四、不喪失新穎性的寬限期(一)不喪失新穎性的寬限期的含義原則上講,申請日前公知的技術(shù)都屬于現(xiàn)有技術(shù),將使專利申請喪失新穎性。但是,在特殊情況下,申請日前的公開并不破壞專利申請的新穎性。我國《專利法》第24條規(guī)定了不喪失新穎性的寬限期的效力和情形。（二)不喪失新穎性的公開的主要情形我國《專利法》第24條規(guī)定了不喪失新穎性的公開的四種情形。1.在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時,為公共利益目的首次公開的2.在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的3.在規(guī)定的學術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表4.他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容第一節(jié)新穎性四、不喪失新穎性的寬限期(三)主張不喪失新穎性的寬限期的手續(xù)申請人主張不喪失新穎性寬限期的手續(xù)有兩類:一類是符合《專利法》第24條第2項或者第3項所列情形的,即發(fā)明創(chuàng)造是在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的和在規(guī)定的學術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的。申請人應(yīng)當在提出專利申請時聲明,并自申請日起2個月內(nèi)提交有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造已經(jīng)展出或者發(fā)表及其日期的證明文件。第一節(jié)新穎性四、不喪失新穎性的寬限期(四)其他公開對不喪失新穎性寬限期的影響除不喪失新穎性的首次公開外,在專利申請日前可能還存在其他的公開。對于其他公開是否影響專利申請的新穎性,需要區(qū)分其他公開是否來源于不喪失新穎性的首次公開。第二節(jié)創(chuàng)造性一、創(chuàng)造性的含義創(chuàng)造性這一要件,已經(jīng)成為絕大多數(shù)國家專利法的一致要求。但是,它并不是在專利制度建立之初就有的要求,并且在不同國家專利法中創(chuàng)造性的用語和含義并不完全相同。根據(jù)我國《專利法》第22條第3款的規(guī)定,發(fā)明專利的創(chuàng)造性是指該發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步;實用新型專利的創(chuàng)造性是指該實用新型與現(xiàn)有技術(shù)相比具有實質(zhì)性特點和進步第二節(jié)創(chuàng)造性二、創(chuàng)造性的判斷主體主體的知識水平和認知能力不同,會影響技術(shù)方案是否顯而易見的判斷。要判斷申請專利的技術(shù)方案是不是顯而易見的,首先需要有一個統(tǒng)一的判斷主體。我國《專利法》和《專利法實施細則》都沒有明確規(guī)定創(chuàng)造性的判斷主體。但我國《專利法》在關(guān)于專利申請的其他要件部分使用了“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”一詞。②一般認為,創(chuàng)造性的判斷主體與發(fā)明和實用新型其他要件的判斷主體一樣,都是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員,或稱本領(lǐng)域的技術(shù)人員、本領(lǐng)域普通技術(shù)人員。第二節(jié)創(chuàng)造性三、創(chuàng)造性判斷的對比文件與新穎性判斷“單獨對比”的審查原則不同,審查判斷創(chuàng)造性時,要將一份或者多份現(xiàn)有技術(shù)中的不同的技術(shù)內(nèi)容組合在一起對要求保護的發(fā)明創(chuàng)造進行評價。①這是各國在判斷創(chuàng)造性時共同遵循的審查原則。依我國《專利法》判斷創(chuàng)造性時的對比對象是“現(xiàn)有技術(shù)”,而不包括抵觸申請。只有在申請日前為公眾所知的技術(shù),才能用于評價涉案專利申請的創(chuàng)造性。抵觸申請可以用于評價涉案專利的新穎性,但不能用于評價其創(chuàng)造性。歐洲和日本也采用這一做法,不將抵觸申請用于評價創(chuàng)造性;而在美國則可以使用抵觸申請來評價創(chuàng)造性。第二節(jié)創(chuàng)造性四、發(fā)明專利的創(chuàng)造性判斷(一)發(fā)明專利“突出的實質(zhì)性特點”的判斷1.確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)2.確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題3.判斷要求專利保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見第二節(jié)創(chuàng)造性四、發(fā)明專利的創(chuàng)造性判斷(二)發(fā)明專利“顯著的進步”的判斷審查發(fā)明是否具備創(chuàng)造性時,除了要審查發(fā)明是否具有突出的實質(zhì)性特點,還應(yīng)當審查發(fā)明是否具有顯著的進步。發(fā)明有顯著的進步,是指與現(xiàn)有技術(shù)相比發(fā)明能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。例如,發(fā)明克服了現(xiàn)有技術(shù)中存在的缺點和不足,或者為解決某一技術(shù)問題提供了一種不同構(gòu)思的技術(shù)方案,或者代表了某種新的技術(shù)發(fā)展趨勢第二節(jié)創(chuàng)造性五、實用新型專利創(chuàng)造性的判斷實用新型又被稱為“小發(fā)明”。建立實用新型專利制度的目的之一就是對達不到發(fā)明專利授權(quán)條件的“小發(fā)明”也給予保護。因此,在理論上說,達不到發(fā)明專利的創(chuàng)造性標準是有可能符合實用新型專利的創(chuàng)造性標準的。從我國《專利法》的規(guī)定看,發(fā)明專利要求具有“突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步”,而實用新型專利要求具有“實質(zhì)性特點和進步”。這也就是一般所說的發(fā)明的創(chuàng)造性標準比實用新型的高。第二節(jié)創(chuàng)造性六、幾種特殊類型發(fā)明的創(chuàng)造性判斷申請專利的發(fā)明的類型不同,在創(chuàng)造性判斷時所遇到的問題不同,確定其是否具有創(chuàng)造性時也會有不同的考慮。以下是幾種在創(chuàng)造性判斷時具有特殊性的發(fā)明。(1)組合發(fā)明。(2)選擇發(fā)明。(3)轉(zhuǎn)用發(fā)明。(4)已知產(chǎn)品新用途的發(fā)明。(5)要素變更的發(fā)明。第二節(jié)創(chuàng)造性七、用于判斷創(chuàng)造性的其他輔助性因素創(chuàng)造性的判斷是對已經(jīng)完成的技術(shù)方案進行的事后判斷。盡管人們在判斷主體和判斷標準等方面進行了不斷的探索,試圖尋找一個客觀公正的判斷方法,但找到一個“準確”的判斷方法是不可能的。由此出現(xiàn)了在按照一定的標準進行創(chuàng)造性判斷時輔以考慮其他因素的做法。美國法院在司法實踐中確立了非顯而易見性的輔助性測試標準,包括商業(yè)性成功、長期存在但未能解決的需求、商業(yè)性默認等。①在歐洲專利局的實踐中,有無真實可期待的成功、技術(shù)偏見、商業(yè)成功等也都是需要考慮的因素。②在日本專利審查中,也把有利的技術(shù)效果、商業(yè)上成功、相反的技術(shù)啟示作為有利于認定有創(chuàng)造性的參考因素第三節(jié)實用性一、實用性的含義根據(jù)我國《專利法》第22條第4款的規(guī)定,實用性包括兩個方面的內(nèi)容:一是能夠制造或者使用。能夠制造主要是針對產(chǎn)品專利而言的,能夠使用主要是針對方法專利而言的。能夠制造或者使用是指在產(chǎn)業(yè)上的制造或者使用,而產(chǎn)業(yè)的范圍是很廣的,包括工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水產(chǎn)業(yè)、畜牧業(yè)、交通運輸業(yè)以及文化體育、生活用品和醫(yī)療器械等行業(yè)。在產(chǎn)業(yè)上能夠制造或者使用的技術(shù)方案,是指符合自然規(guī)律、具有技術(shù)特征的任何可實施的技術(shù)方案。二是能夠產(chǎn)生積極效果。第三節(jié)實用性二、實用性與其他要件的關(guān)系(一)實用性與技術(shù)性(二)實用性與不授予專利權(quán)的客體(三)實用性與創(chuàng)造性中的“進步”(四)實用性與公開充分第三節(jié)實用性三、實用性的判斷(一)審查實用性的時間在專利審查過程中,應(yīng)當在新穎性和創(chuàng)造性審查之前進行實用性判斷。④這是因為實用性判斷相對新穎性和創(chuàng)造性審查來說更簡便,即不用檢索現(xiàn)有技術(shù)。(二)不具備實用性的情形(1)無再現(xiàn)性。(2)違背自然規(guī)律。(3)利用了獨一無二的自然條件的產(chǎn)品。(4)對人體或者動物體的非治療目的的外科手術(shù)方法。(5)測量人體或者動物體在極限情況下的生理參數(shù)的方法。(6)無積極效果。第三節(jié)實用性四、實用性作為專利授權(quán)條件的原因不具備實用性的方案必然沒有市場價值,正常情況下專利申請人是不會就此申請專利的。即使申請人申請并獲得了專利,也不會出現(xiàn)專利權(quán)人不正當?shù)貕艛嗉夹g(shù)的情形,因為這一所謂的技術(shù)根本就無法實施或者無法再次實施。即使被授予專利權(quán),也不會對他人構(gòu)成威脅,不會妨礙技術(shù)的進步。但是,如果沒有實用性這一要件的情況下,違背自然規(guī)律和無再現(xiàn)性的內(nèi)容獲得了專利,會使人認為這是一種得到國家認可的、可行的技術(shù)方案,影響社會公眾對專利制度的信任,誤導(dǎo)公眾的科研活動。第六章外觀設(shè)計專利授權(quán)的實質(zhì)條件第一節(jié)專利法規(guī)定的外觀設(shè)計專利授權(quán)條件一、新穎性我國《專利法》針對外觀設(shè)計專利,沒有使用“新穎性”一詞。但《專利法》第23條第1款對外觀設(shè)計專利授權(quán)條件的規(guī)定實質(zhì)上相當于發(fā)明和實用新型專利所要求的“新穎性”。第一節(jié)專利法規(guī)定的外觀設(shè)計專利授權(quán)條件二、創(chuàng)造性我國《專利法》針對外觀設(shè)計專利,沒有使用“創(chuàng)造性”一詞。但《專利法》第23條第2款對外觀設(shè)計專利授權(quán)條件的規(guī)定,實質(zhì)上相當于發(fā)明和實用新型專利所要求的“創(chuàng)造性”。第一節(jié)專利法規(guī)定的外觀設(shè)計專利授權(quán)條件三、合法性根據(jù)《專利法》第23條第3款的規(guī)定,授予專利權(quán)的外觀設(shè)計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。該條件實質(zhì)上是外觀設(shè)計合法性條件,即設(shè)計人對該外觀設(shè)計擁有合法的權(quán)利。第二節(jié)外觀設(shè)計新穎性和創(chuàng)造性的判斷一、判斷主體我國《專利法》沒有對外觀設(shè)計的新穎性的判斷主體作出規(guī)定。在實踐中,我國國家知識產(chǎn)權(quán)局一直以“一般消費者”作為判斷主體,基于涉案專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力進行評價。具體而言,不同種類的產(chǎn)品具有不同的消費者群體,某一種類外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費者應(yīng)當具備下列特點:(1)對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計及其常用設(shè)計手法具有常識性的了解。例如,對于汽車,其一般消費者應(yīng)當對市場上銷售的汽車以及諸如大眾媒體中常見的汽車廣告中所披露的信息等有所了解。常用設(shè)計手法包括設(shè)計的轉(zhuǎn)用、拼合、替換等類型。(2)對外觀設(shè)計所涉產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力,但不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化第二節(jié)外觀設(shè)計新穎性和創(chuàng)造性的判斷二、外觀設(shè)計新穎性的判斷(一)外觀設(shè)計具有新穎性的標準根據(jù)《專利法》第23條第1款的規(guī)定,能被授予專利權(quán)的外觀設(shè)計須不屬于現(xiàn)有設(shè)、計,也與抵觸申請不同。屬于現(xiàn)有設(shè)計,是指外觀設(shè)計與相同或者相近種類產(chǎn)品的一項現(xiàn)有設(shè)計相比,整體視覺效果相同或者屬于僅具有局部細微區(qū)別的實質(zhì)相同。與抵觸申請不同,是指與抵觸申請不相同或?qū)嵸|(zhì)不相同。因此,外觀設(shè)計有無新穎性的判斷,就是判斷申請專利的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或抵觸申請是否相同或?qū)嵸|(zhì)相同。第二節(jié)外觀設(shè)計新穎性和創(chuàng)造性的判斷二、外觀設(shè)計新穎性的判斷(二)外觀設(shè)計相同的含義和對比對象外觀設(shè)計相同,是指申請專利的外觀設(shè)計與對比設(shè)計是相同種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計,并且申請專利的外觀設(shè)計的全部設(shè)計要素與對比設(shè)計的相應(yīng)設(shè)計要素相同,其中的設(shè)計要素是指形狀、圖案以及色彩。(三)外觀設(shè)計實質(zhì)相同的含義和對比對象外觀設(shè)計實質(zhì)相同,是指申請專利的外觀設(shè)計與對比設(shè)計在整體視覺效果上基本相同,或者僅具有局部細微區(qū)別。外觀設(shè)計實質(zhì)相同應(yīng)符合以下兩個條件:一是對比設(shè)計與申請專利的外觀設(shè)計屬于相同或相近的產(chǎn)品的設(shè)計。第二節(jié)外觀設(shè)計新穎性和創(chuàng)造性的判斷二、外觀設(shè)計新穎性的判斷(四)外觀設(shè)計新穎性的判斷方式根據(jù)我國《專利審查指南(2023)》的規(guī)定,判斷申請專利的外觀設(shè)計與對比設(shè)計是否相同或?qū)嵸|(zhì)相同,應(yīng)采用以下對比方式:(1)單獨對比。一般應(yīng)當用一項對比設(shè)計與申請專利的外觀設(shè)計進行單獨對比,而不能將兩項或者兩項以上對比設(shè)計結(jié)合起來與申請專利的外觀設(shè)計進行對比。(2)直接觀察。在對比時應(yīng)當通過視覺進行直接觀察,不能借助放大鏡、顯微鏡、化學分析等其他工具或者手段進行比較,不能由視覺直接分辨的部分或者要素不能作為判斷的依據(jù)。(3)僅以產(chǎn)品的外觀作為判斷的對象。在對比時應(yīng)當僅以產(chǎn)品的外觀作為判斷的對象,考慮產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩這三個要素產(chǎn)生的視覺效果。(4)整體觀察、綜合判斷。第二節(jié)外觀設(shè)計新穎性和創(chuàng)造性的判斷三、外觀設(shè)計創(chuàng)造性的判斷(一)外觀設(shè)計創(chuàng)造性的判斷標準和對比對象根據(jù)《專利法》第23條第2款的規(guī)定,授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比,應(yīng)當具有明顯區(qū)別。可見,判斷外觀設(shè)計創(chuàng)造性時對比對象有兩種情況:一種情況是現(xiàn)有設(shè)計,另一種情況是現(xiàn)有設(shè)計特征的組合?，F(xiàn)有設(shè)計特征,是指現(xiàn)有設(shè)計的部分設(shè)計要素或者其結(jié)合,如現(xiàn)有設(shè)計的形狀、圖案、色彩要素或者其結(jié)合,或者現(xiàn)有設(shè)計的某組成部分的設(shè)計。不具有明顯區(qū)別,是指外觀設(shè)計與屬相同或者相近種類產(chǎn)品的一項現(xiàn)有設(shè)計相比,二者的區(qū)別對整體視覺效果不具有顯著影響。第二節(jié)外觀設(shè)計新穎性和創(chuàng)造性的判斷三、外觀設(shè)計創(chuàng)造性的判斷(二)外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計對比如果一般消費者經(jīng)過對涉案外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計的整體觀察可以看出,二者的差別對產(chǎn)品外觀設(shè)計的整體視覺效果不具有顯著影響,則涉案外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計相比不具有明顯區(qū)別。是否有顯著影響的判斷僅限于相同或者相近種類的產(chǎn)品外觀設(shè)計之上(三)外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計特征的組合對比關(guān)于外觀設(shè)計專利與現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比不具有明顯區(qū)別,最常見的是以下兩種情形:(1)外觀設(shè)計專利是由現(xiàn)有設(shè)計轉(zhuǎn)用得到的。(2)外觀設(shè)計專利是由現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征組合得到的。第七章專利申請第一節(jié)專利申請文件一、發(fā)明和實用新型專利申請文件我國《專利法》第26條規(guī)定了發(fā)明和實用新型專利申請需要提交的文件及要求。(一)請求書(二)說明書(三)權(quán)利要求書(四)說明書摘要(五)遺傳資源的來源第一節(jié)專利申請文件二、外觀設(shè)計專利申請文件我國《專利法》第27條規(guī)定了申請外觀設(shè)計專利需要提交的文件及要求(一)請求書(二)圖片或照片(三)簡要說明第二節(jié)專利申請的單一性一、發(fā)明和實用新型專利申請的單一性(一)單一性的含義我國《專利法》第31條第1款對發(fā)明和實用新型專利申請的單一性提出了要求,即一件發(fā)明或者實用新型專利申請應(yīng)當限于一項發(fā)明或者實用新型。(二)單一性的特殊情形單一性原則并不是絕對的。在某些情況下,將兩項或兩項以上密切相關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造合案申請,更便于審查、檢索和保護,因此,在符合法律規(guī)定的條件下,一件專利申請中可以包含兩項以上的發(fā)明創(chuàng)造,并被視為符合單一性的要求。對于發(fā)明和實用新型,我國《專利法》規(guī)定的可以合案申請的條件是“屬于一個總的發(fā)明構(gòu)思”。第二節(jié)專利申請的單一性一、發(fā)明和實用新型專利申請的單一性(三)撰寫要求屬于一個總的構(gòu)思的兩項以上的發(fā)明創(chuàng)造在技術(shù)上必須相互關(guān)聯(lián),這種相互關(guān)聯(lián)是以相同或者相應(yīng)的特定技術(shù)特征的形式表示在它們的權(quán)利要求中的。特定技術(shù)特征是專門為評定專利申請的單一性而提出的一個概念,其含義是體現(xiàn)發(fā)明創(chuàng)造對現(xiàn)有技術(shù)作出貢獻的技術(shù)特征,也就是使發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)具有新穎性和創(chuàng)造性的技術(shù)特征,并且應(yīng)當在對每一項要求保護的發(fā)明創(chuàng)造進行整體上考慮后再加以確定。第二節(jié)專利申請的單一性二、外觀設(shè)計專利申請的單一性我國《專利法》第31條第2款對外觀設(shè)計專利申請的單一性提出了要求。與發(fā)明和實用新型專利一樣,外觀設(shè)計專利申請也必須符合單一性的要求。同樣,對外觀設(shè)計專利申請單一性的要求也有例外,那就是合案申請。合案申請的情形有兩種:一種是“同一產(chǎn)品兩項以上的相似外觀設(shè)計”,另一種是“用于同一類別并且成套出售或者使用的產(chǎn)品的兩項以上外觀設(shè)計”。第三節(jié)申請的提出與專利申請日一、專利申請(一)專利申請的形式申請人就一項發(fā)明創(chuàng)造要求獲得專利權(quán)的,應(yīng)當根據(jù)《專利法》及《專利法實施細則》的規(guī)定向國務(wù)院專利行政部門提出專利申請。專利申請手續(xù)應(yīng)當以符合規(guī)定的電子形式、紙件形式等書面形式辦理。申請人以電子形式提出專利申請并被受理的,在審批程序中應(yīng)當通過專利局指定的特定電子系統(tǒng)以電子形式提交相關(guān)文件,另有規(guī)定的除外。不符合規(guī)定的,該文件視為未提交。申請人以紙件形式提出專利申請并被受理的,在審批程序中應(yīng)當以紙件形式提交相關(guān)文件。除另有規(guī)定外,申請人以電子形式提交的相關(guān)文件視為未提交第三節(jié)申請的提出與專利申請日一、專利申請(二)專利代理專利申請以及其他專利事務(wù),可以委托專利代理機構(gòu)辦理。專利代理機構(gòu)的設(shè)立應(yīng)符合《專利代理條例》等相關(guān)法規(guī)的規(guī)定,取得國務(wù)院專利行政部門頒發(fā)的專利代理機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證,并在企業(yè)登記部門進行登記。專利代理機構(gòu)應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī),按照被代理人的委托辦理專利申請或者其他專利事務(wù);對被代理人發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容,除專利申請已經(jīng)公布或者公告的以外,負有保密責任。第三節(jié)申請的提出與專利申請日一、專利申請(三)非正常專利申請我國《專利法》2020年修改時增加了誠實信用原則的規(guī)定:“申請專利和行使專利權(quán)應(yīng)當遵循誠實信用原則。不得濫用專利權(quán)損害公共利益或者他人合法權(quán)益?！雹谶@里的規(guī)定針對的是專利申請和行使專利權(quán)兩個方面。而2023年《專利法實施細則》修改時專門強調(diào)了專利申請中的誠實信用原則:“申請專利應(yīng)當遵循誠實信用原則。提出各類專利申請應(yīng)當以真實發(fā)明創(chuàng)造活動為基礎(chǔ),不得弄虛作假。第三節(jié)申請的提出與專利申請日二、申請日和優(yōu)先權(quán)日(一)申請日國務(wù)院專利行政部門收到專利申請文件的日期為申請日。電子申請以符合要求的申請文件進入專利局指定的特定電子系統(tǒng)的日期為申請日。向?qū)＠质芾聿块T窗口直接遞交的專利申請,以收到日為申請日;通過郵局郵寄遞交到專利局受理部門的專利申請,以信封上的寄出郵戳日為申請日;信封上無寄出郵戳或者寄出的郵戳日不清晰或者異常的,以專利局受理部門收到日為申請日。通過速遞公司遞交到專利局受理部門的專利申請,以收到日為申請日。郵寄或者遞交到專利局非受理部門或者個人的專利申請,以受理部門實際收到日為申請日第三節(jié)申請的提出與專利申請日二、申請日和優(yōu)先權(quán)日(二)優(yōu)先權(quán)制度1.《巴黎公約》中的優(yōu)先權(quán)制度優(yōu)先權(quán)制度是《巴黎公約》確立的一項制度,其目的是在遵循先申請原則下解決申請人向多國申請專利時確定申請日的問題。根據(jù)《巴黎公約》第4條的規(guī)定,如果有資格享有國民待遇的人,以一項發(fā)明創(chuàng)造或外觀設(shè)計首先在任何一個《巴黎公約》成員國提出了發(fā)明專利、實用新型專利或外觀設(shè)計專利的申請,自該申請?zhí)岢鲋掌?2個月(對發(fā)明專利和實用新型專利申請)或6個月(對外觀設(shè)計專利申請)內(nèi),他如果在其他成員國再提出了同樣申請,則這些成員國都必須承認該申請在第一個國家遞交的日期為優(yōu)先權(quán)日。2.我國的優(yōu)先權(quán)制度我國《專利法》第29條規(guī)定了專利優(yōu)先權(quán)制度。第三節(jié)申請的提出與專利申請日二、申請日和優(yōu)先權(quán)日(二)優(yōu)先權(quán)制度3.主張優(yōu)先權(quán)的程序申請人在一件專利申請中,可以要求一項或者多項優(yōu)先權(quán);要求多項優(yōu)先權(quán)的,該申請的優(yōu)先權(quán)期限從最早的優(yōu)先權(quán)日起計算。4.主張優(yōu)先權(quán)的申請與在先申請的關(guān)系在主張外國優(yōu)先權(quán)的情況下,主張優(yōu)先權(quán)的申請和在先申請是兩個獨立的申請。兩個申請都可能獲得授權(quán),獲得授權(quán)后為同族專利。同時,兩個申請又是獨立的申請,享有外國優(yōu)先權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造與外國首次申請審批的最終結(jié)果無關(guān)。第三節(jié)申請的提出與專利申請日二、申請日和優(yōu)先權(quán)日(二)優(yōu)先權(quán)制度5.優(yōu)先權(quán)的效力申請人在外國或國內(nèi)首次申請后,就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造或外觀設(shè)計在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)向中國提出的專利申請,都看作是在首次申請的申請日提出的,不會因為在優(yōu)先權(quán)期間內(nèi),即首次申請的申請日與在后申請的申請日之間任何單位和個人提出了相同主題的申請或者公布、利用這種發(fā)明創(chuàng)造而失去效力。此外,在優(yōu)先權(quán)期間內(nèi),任何單位和個人都可能會就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請。由于優(yōu)先權(quán)的效力,任何單位和個人提出的相同主題發(fā)明創(chuàng)造的專利申請不能被授予專利權(quán)第三節(jié)申請的提出與專利申請日二、申請日和優(yōu)先權(quán)日(二)優(yōu)先權(quán)制度6.申請日和優(yōu)先權(quán)日的關(guān)系根據(jù)我國《專利法實施細則》第12條第1款的規(guī)定,除《專利法》第28條和第42條規(guī)定的情形外,專利法所稱申請日,有優(yōu)先權(quán)的,指優(yōu)先權(quán)日?！秾＠ā返?8條的規(guī)定是關(guān)于申請日確定的規(guī)定,《專利法》第42條的規(guī)定是關(guān)于專利權(quán)期限的規(guī)定,因此,實質(zhì)上除了專利權(quán)的期限,專利的優(yōu)先權(quán)日就相當于專利申請日。第三節(jié)申請的提出與專利申請日三、兩個以上申請人就相同發(fā)明創(chuàng)造申請專利的處理(一)禁止重復(fù)授權(quán)的原則我國《專利法》第9條第1款規(guī)定:“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)。”該款規(guī)定了禁止重復(fù)授予專利權(quán)的原則。(二)不相同的申請人先后就相同發(fā)明創(chuàng)造申請專利的處理:先申請原則我國《專利法》第9條第2款規(guī)定:“兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的,專利權(quán)授予最先申請的人。”上述規(guī)定,確立了我國專利法的先申請原則。當兩個以上的人就同一發(fā)明創(chuàng)造分別提出申請時,授權(quán)機關(guān)不問其作出該項發(fā)明創(chuàng)造的時間的先后,而按提出專利申請時間的先后,把專利權(quán)授予最先提出申請的人第三節(jié)申請的提出與專利申請日三、兩個以上申請人就相同發(fā)明創(chuàng)造申請專利的處理(三)不相同的申請人同日就相同發(fā)明創(chuàng)造申請專利的處理不相同的申請人先后(非同日)就相同發(fā)明創(chuàng)造申請專利的,一般情況下在后申請不具有新穎性。如果二人于同日提出申請,則二人申請沒有先后,不能適用新穎性的標準。按照相關(guān)規(guī)定,兩個以上的申請人同日(指申請日,有優(yōu)先權(quán)的指優(yōu)先權(quán)日)分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的,應(yīng)當在收到國務(wù)院專利行政部門的通知后自行協(xié)商確定申請人。①申請人期滿不答復(fù)的,其申請被視為撤回;協(xié)商不成,或者經(jīng)申請人陳述意見或進行修改后仍不符合《專利法》第9條第1款規(guī)定的,兩件申請均予以駁回第三節(jié)申請的提出與專利申請日三、兩個以上申請人就相同發(fā)明創(chuàng)造申請專利的處理(四)同一申請人就相同發(fā)明創(chuàng)造申請專利的處理如果同一申請人先后就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出兩件專利申請,在后的申請因不具有新穎性而不能獲得專利權(quán)。如果同一申請人同日(指申請日,有優(yōu)先權(quán)的指優(yōu)先權(quán)日)就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出兩件專利申請,并且這兩件申請符合授予專利權(quán)的其他條件的,應(yīng)當就這兩件申請分別通知申請人進行選擇或者修改。第三節(jié)申請的提出與專利申請日四、就在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利(一)向外國申請專利前的保密審查在中國完成發(fā)明創(chuàng)造后,有權(quán)申請專利的人有時需要向外國申請專利。向外國申請專利就意味著發(fā)明創(chuàng)造申請向外國公開。為了保護國家安全和公共利益,我國需要對向外國申請專利的行為進行管理。我國于1984年制定的《專利法》,就對在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的行為作了專門規(guī)定。(二)向外國申請專利的主要途徑向外國申請專利的途徑主要有以下兩種。1.《巴黎公約》途徑2.PCT途徑第四節(jié)分案申請一、分案申請的含義分案申請是指專利申請人將包含兩個或兩個以上發(fā)明創(chuàng)造的專利申請中的某一部分或某幾部分分割出來,另外提出專利申請。第四節(jié)分案申請二、分案申請的期限分案申請分兩種情形:一種情形是主動分案。申請人最遲應(yīng)當在收到國務(wù)院專利行政部門對原申請作出授予專利權(quán)通知書之日起兩個月期限(辦理登記手續(xù)的期限)屆滿之前提出分案申請。上述期限屆滿后,或者原申請已被駁回,或者原申請已撤回,或者原申請被視為撤回且未恢復(fù)權(quán)利的,一般不得再提出分案申請。對于審查員已發(fā)出駁回決定的原申請,自申請人收到駁回決定之日起三個月內(nèi),不論申請人是否提出復(fù)審請求,均可以提出分案申請;在提出復(fù)審請求以后的復(fù)審期間、收到復(fù)審決定之日起三個月內(nèi)以及對復(fù)審決定不服而提起行政訴訟期間,申請人也可以提出分案申請。①另一種情形是被動分案,即應(yīng)國務(wù)院專利行政部門的通知進行的分案,申請人應(yīng)當在通知書指定的期限內(nèi)進行分案。如果期滿未答復(fù),則專利申請被視為撤回。第四節(jié)分案申請三、分案申請的限制分案申請應(yīng)當符合以下條件:第一,分案申請應(yīng)當以原申請(第一次提出的申請)為基礎(chǔ)提出。第二,分案申請的類別應(yīng)當與原申請的類別一致。第三,分案申請的內(nèi)容不得超出原申請記載的范圍。第四,分案申請的申請人和發(fā)明人符合要求。第四節(jié)分案申請四、分案申請的效果分案申請是一個新的專利申請,與原申請有密切聯(lián)系,又有一定的獨立性。分案申請與原申請的聯(lián)系表現(xiàn)在:除了內(nèi)容不得超出原申請記載的范圍,可以保留原申請日;享有優(yōu)先權(quán)的,可以保留優(yōu)先權(quán)日。分案申請的各種法定期限,應(yīng)當從原申請日起算。這就是說,分案申請的保護期限是從原申請日開始計算,而不是從分案申請之日起計算。在審查過程中,對于保留原申請日的分案申請,可以一起審查原申請。分案申請的獨立性表現(xiàn)在:在審查和無效宣告過程中,分案申請并不依附于原申請,即使原申請不能獲得授權(quán)或者授權(quán)后被宣告無效,分案申請仍有可能獲得授權(quán)或維持有效。另外,對于分案申請,應(yīng)當視為一件新申請來收取各種費用。第五節(jié)專利申請的撤回一、專利申請撤回的含義專利申請撤回是指專利申請人在提出申請后、被授予專利權(quán)以前將專利申請收回。專利申請撤回分為主動撤回和被視為撤回。第五節(jié)專利申請的撤回二、專利申請主動撤回據(jù)我國《專利法》第32條的規(guī)定,申請人可以在被授予專利權(quán)之前隨時撤回其專利申請。申請人撤回專利申請的,應(yīng)當向國務(wù)院專利行政部門提出聲明,寫明發(fā)明創(chuàng)造的名稱、申請?zhí)柡蜕暾埲?并附具全體申請人簽字或者蓋章同意撤回專利申請的證明材料,或者僅提交由全體申請人簽字或者蓋章的撤回專利申請聲明。另外,撤回專利申請不得附有任何條件。第五節(jié)專利申請的撤回三、專利申請被視為撤回除了申請人主動撤回,還有大量被視為撤回的情形,例如,期滿未繳納或者未繳足申請費、公布印刷費和必要的申請附加費,沒有按期答復(fù)專利審查員的補正通知書、審查意見通知書,無正當理由逾期未提交專利申請在外國的檢索或?qū)彶榻Y(jié)果資料,無正當理由逾期不請求實質(zhì)審查等。第五節(jié)專利申請的撤回四、專利申請撤回的后果在申請人主動撤回的情況下,撤回專利申請的聲明不符合規(guī)定的,審查員應(yīng)當發(fā)出視為未提出通知書;符合規(guī)定的,審查員應(yīng)當發(fā)出手續(xù)合格通知書。撤回專利申請的生效日為手續(xù)合格通知書的發(fā)文日。撤回專利申請生效后,審查程序終止,如果專利申請尚未公布,則不再公布。撤回專利申請的聲明在國務(wù)院專利行政部門做好公布專利申請文件的印刷準備工作后提出的,仍公布申請文件;但是,應(yīng)當在以后出版的專利公報上公告撤回專利申請的聲明。如果發(fā)明專利申請已經(jīng)公布,還應(yīng)當在專利公報上公告撤回專利申請第八章專利審查、復(fù)審和無效第一節(jié)專利審查一、專利審查制度申請人提交專利申請后,經(jīng)過審查才可能獲得授權(quán)。從申請到授權(quán)的過程就是專利審查的程序,而關(guān)于審查采取的方式的制度就是專利審查制度。第一節(jié)專利審查二、專利申請的受理專利申請?zhí)峤坏絿鴦?wù)院專利行政部門以后,國務(wù)院專利行政部門首先要受理才能進行以后的程序。對于專利申請材料符合受理條件的,國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當明確申請日、給予申請?zhí)?并通知申請人。專利申請文件有下列情形之一的,國務(wù)院專利行政部門不予受理,并通知申請人:發(fā)明或者實用新型專利申請缺少請求書、說明書(實用新型無附圖)或者權(quán)利要求書的,或者外觀設(shè)計專利申請缺少請求書、圖片或者照片、簡要說明的;未使用中文的;申請文件的格式不符合規(guī)定的;請求書中缺少申請人姓名或者名稱,或者缺少地址的;明顯不符合《專利法》第17條或者第18條第1款的規(guī)定的;專利申請類別(發(fā)明、實用新型或者外觀設(shè)計)不明確或者難以確定的第一節(jié)專利審查三、發(fā)明專利的審查程序(一)初審(二)公布(三)實質(zhì)審查(四)授權(quán)第一節(jié)專利審查四、實用新型和外觀設(shè)計專利的審查程序在對實用新型或者外觀設(shè)計專利申請審查時,不進行早期公布和實質(zhì)審查,因而其審查程序除受理程序外僅有初審和授權(quán)兩個程序。第一節(jié)專利審查五、優(yōu)先審查和延遲審查除了前述一般的審查程序,我國審查實踐中還有優(yōu)先審查和延遲審查的做法。(一)優(yōu)先審查優(yōu)先審查又稱快速審查,是指專利審查中較一般審查程序更為快速的做法。針對部分專利申請人快速審查的需求,我國專利審查中有優(yōu)先審查的做法。(二)延遲審查延遲審查是指專利審查中較一般審查程序更慢的一種做法。雖然多數(shù)情況下專利申請人希望加快授權(quán),但也有的申請人希望延遲審查,晚一些授權(quán)。第二節(jié)專利復(fù)審一、專利申請的駁回和專利復(fù)審申請人提交專利申請后,國家知識產(chǎn)權(quán)局有可能作出不利于申請人的決定或處理結(jié)果。專利復(fù)審類似于行政復(fù)議,實質(zhì)上是一種行政監(jiān)督程序。但與行政復(fù)議不同的是,專利復(fù)審針對的是專利審查中的決定,由國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局復(fù)審和無效審理部審理;而行政復(fù)議針對的是國家知識產(chǎn)權(quán)局侵犯他人合法權(quán)益的行政行為,由國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司辦理。①專利復(fù)審程序中,可以對審查部門的駁回決定進行再次審議第二節(jié)專利復(fù)審二、專利復(fù)審機構(gòu)根據(jù)我國《專利法》第41條的規(guī)定,負責專利復(fù)審的機構(gòu)是國務(wù)院專利行政部門。在我國專利制度實施后很長一段時間內(nèi),負責專利復(fù)審的機構(gòu)是國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會。2019年2月,國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會更名為國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局復(fù)審和無效審理部,為國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局內(nèi)設(shè)機構(gòu),以國家知識產(chǎn)權(quán)局的名義作出復(fù)審決定。第二節(jié)專利復(fù)審三、復(fù)審請求的提出專利申請人對駁回申請的決定不服的,應(yīng)當自收到通知之日起3個月內(nèi)申請復(fù)審,并繳納復(fù)審費。提出復(fù)審請求的期限不符合上述規(guī)定的,國務(wù)院專利行政部門對復(fù)審請求不予受理。請求復(fù)審時,專利申請人應(yīng)當提交復(fù)審請求書,說明理由,必要時還應(yīng)當附具有關(guān)證據(jù)。當事人因不能抗拒的事由而延誤申請復(fù)審期限,導(dǎo)致其權(quán)利喪失的,自障礙消除之日起2個月內(nèi)且自期限屆滿之日起2年內(nèi),可以向國務(wù)院專利行政部門請求恢復(fù)權(quán)利。當事人因其他正當理由延誤復(fù)審請求期限,導(dǎo)致其權(quán)利喪失的,可以自復(fù)審請求期限屆滿之日起2個月內(nèi)向國務(wù)院專利行政部門請求恢復(fù)權(quán)利第二節(jié)專利復(fù)審四、專利復(fù)審的程序國務(wù)院專利行政部門收到專利申請人的復(fù)審請求后,對復(fù)審請求進行審查。經(jīng)查,復(fù)審請求不符合《專利法》第18條第1款或者第41條第1款規(guī)定的,國務(wù)院專利行政部門不予受理,書面通知復(fù)審請求人并說明理由。復(fù)審請求書不符合規(guī)定格式的,復(fù)審請求人應(yīng)當在國務(wù)院專利行政部門指定的期限內(nèi)補正;期滿未補正的,該復(fù)審請求視為未提出。②根據(jù)《專利法》第18條第1款的規(guī)定,在中國沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請復(fù)審,應(yīng)當委托依法設(shè)立的專利代理機構(gòu)辦理。根據(jù)《專利法》第41條第1款的規(guī)定,專利復(fù)審請求應(yīng)當在法定期限內(nèi)提出第二節(jié)專利復(fù)審五、不服復(fù)審決定的行政訴訟國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)復(fù)審后作出決定,并通知專利申請人。專利申請人對復(fù)審決定不服的,可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴。①目前受理國家知識產(chǎn)權(quán)局復(fù)審決定行政訴訟的法院是北京知識產(chǎn)權(quán)法院。針對北京知識產(chǎn)權(quán)法院的一審判決,當事人可以上訴到最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭。第三節(jié)專利無效一、專利權(quán)無效程序的含義和作用專利權(quán)被授予,并不說明該專利一定符合授權(quán)的條件。特別是實用新型和外觀設(shè)計專利申請,在審查過程中,對其是否符合授權(quán)的實質(zhì)條件并沒有進行審查。因此,實質(zhì)上,大量已獲授權(quán)的專利是不符合授權(quán)條件的。要否定已經(jīng)被授權(quán)的專利的效力,應(yīng)通過專利無效宣告程序。我國現(xiàn)行的專利制度取消了異議程序和撤銷程序,無效宣告程序成為否定專利權(quán)的效力的唯一途徑。我國《專利法》第45條對專利權(quán)無效宣告請求的提出作了規(guī)定。第三節(jié)專利無效二、無效宣告請求的提出(一)提出無效宣告請求的時間和無效宣告的客體(二)無效宣告請求人(三)無效宣告的理由(四)無效宣告請求的文件第三節(jié)專利無效三、專利無效宣告審查程序(一)無效宣告請求的形式審查(二)無效宣告請求的合議審查(三)無效宣告程序中的當事人處置原則(四)無效宣告審查決定第三節(jié)專利無效四、專利權(quán)無效宣告行政訴訟當事人對國家知識產(chǎn)權(quán)局宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)有效的決定不服的,可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴。目前受理國家知識產(chǎn)權(quán)局復(fù)審決定行政訴訟的法院是北京知識產(chǎn)權(quán)法院。針對北京知識產(chǎn)權(quán)法院的一審判決,當事人可以提起上訴,上訴到最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭。在針對專利權(quán)無效宣告審查決定的行政訴訟中,原告是不服決定而提起訴訟的一方,被告是國家知識產(chǎn)權(quán)局,無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。如法院經(jīng)審理認為國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的決定存在錯誤,可以撤銷無效宣告審查決定,責令國家知識產(chǎn)權(quán)局重新作出審查決定。第三節(jié)專利無效五、專利權(quán)被宣告無效的法律后果專利權(quán)被宣告無效,并不是指專利權(quán)自宣告無效后終止,而是專利權(quán)被視為自始即不存在,即該專利權(quán)從被授權(quán)之日起就不產(chǎn)生法律上的約束力,不僅對專利權(quán)人、請求人是無效的,而且對整個社會來講也是無效的。該專利權(quán)不僅在宣告后不再具有效力,而且在宣告前已經(jīng)存在的效力也歸于消滅。。第四節(jié)專利申請審查、復(fù)審和無效宣告中的修改一、專利申請審查中的修改(一)專利申請審查中修改專利申請文件的原則要求申請人在申請專利時,難免會出現(xiàn)申請文件撰寫失誤或不準確的情況。特別是在實行先申請原則的情況下,申請人為了盡早提交專利申請,出現(xiàn)失誤的可能性會更大。一方面,在專利申請?zhí)峤灰院?應(yīng)當給申請人修改專利申請文件的機會,否則,如果因申請文件撰寫中的瑕疵而使發(fā)明創(chuàng)造得不到保護,這對申請人是不公平的。另一方面,申請人修改申請文件的權(quán)利必須受到限制,否則,申請人通過修改將原來申請文件中沒有的內(nèi)容增加到專利申請中,也是不符合專利授權(quán)的原則的第四節(jié)專利申請審查、復(fù)審和無效宣告中的修改一、專利申請審查中的修改(二)專利申請審查中修改的模式在專利申請審查過程中,專利申請文件的修改模式主要有以下三種:第一種是專利申請人主動修改。第二種是應(yīng)審查意見通知書進行修改。第三種是審查部門自行修改。第四節(jié)專利申請審查、復(fù)審和無效宣告中的修改一、專利申請審查中的修改(三)專利申請審查中修改的方式專利申請審查中的修改可以針對所有申請文件,包括請求書、說明書、權(quán)利要求書和摘要,以及外觀設(shè)計的圖片、照片或簡要說明等。申請人對專利申請進行補正的,應(yīng)當提交補正書和相應(yīng)修改文件替換頁。申請文件的修改替換頁應(yīng)當一式兩份,其他文件只需提交一份。(四)專利申請審查中修改的限制不管申請人的修改屬于主動修改,還是針對審查意見通知書指出的缺陷進行的修改,都不能超出范圍。對發(fā)明和實用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍,該范圍包括原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容,根據(jù)原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容以及說明書附圖能直接地、毫無疑義地確定的內(nèi)容第四節(jié)專利申請審查、復(fù)審和無效宣告中的修改二、專利復(fù)審中的修改我國《專利法》沒有對專利復(fù)審中的修改作出規(guī)定,但《專利法實施細則》對此作了規(guī)定。第四節(jié)專利申請審查、復(fù)審和無效宣告中的修改三、無效宣告審查中的修改在專利被授權(quán)后,美國、日本等國家都允許專利權(quán)人主動提出修改專利,其修改既包括對權(quán)利要求書的修改,又包括對說明書的修改。我國《專利法》并沒有規(guī)定專利權(quán)人可以主動訂正其專利的程序,因此,在專利被授權(quán)后,專利權(quán)人不能主動修改專利。但是,我國《專利法實施細則》規(guī)定了在無效宣告程序中專利權(quán)人可以修改權(quán)利要求書。第九章專利權(quán)的保護期限和權(quán)利