一、引言隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展及疫情時代的催化，電子商務進入了一個嶄新的發(fā)展階段。2016年6月，電商平臺“蘑菇街”推出直播功能，開啟了中國電商領(lǐng)域的新篇章。直播帶貨作為新興的商業(yè)模式迅速崛起，截至2022年6月，我國直播帶貨用戶規(guī)模已突破7億。這種創(chuàng)新的商業(yè)模式在帶動經(jīng)濟增長的同時，也衍生出諸多亟待解決的法律問題，尤其是虛假廣告問題日益凸顯。中國消費者協(xié)會發(fā)布的2021年“雙11”《直播帶貨消費者滿意度調(diào)查報告》顯示，直播帶貨虛假廣告已成為消費者投訴的重點領(lǐng)域。雖然我國于2015年、2018年對《廣告法》進行修訂，但直播帶貨虛假廣告案件數(shù)量不降反升。這種現(xiàn)象反映出現(xiàn)有法律規(guī)制體系難以適應直播帶貨這一新型商業(yè)模式的特點。直播帶貨具有極強的即時性和互動性，主播的帶貨行為往往即興發(fā)揮，難以進行有效的事前審查；同時，直播內(nèi)容具有易失性，一旦直播結(jié)束，相關(guān)證據(jù)難以保存，給消費者維權(quán)帶來困難。在理論層面，直播帶貨虛假廣告的治理涉及多個法律部門，包括《廣告法》《反不正當競爭法》《電子商務法》《消費者權(quán)益保護法》等。這些法律之間存在規(guī)范沖突，增加了執(zhí)法難度。此外，主播在直播帶貨過程中的身份定位模糊，可能同時具備廣告代言人、廣告經(jīng)營者等多重身份，其法律責任的認定也因此變得復雜。本文旨在通過分析直播帶貨虛假廣告的特點及現(xiàn)有規(guī)制困境，探索建立更加完善的法律規(guī)制體系。研究將重點關(guān)注虛假廣告的認定標準、主播責任的界定以及平臺義務的明確化等問題，以期為規(guī)范直播帶貨市場秩序、保護消費者合法權(quán)益提供理論支持和實踐建議。二、直播帶貨虛假廣告概述（一）法律規(guī)制的必要性隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，直播帶貨這一新興商業(yè)模式給傳統(tǒng)的廣告法規(guī)體系帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。根據(jù)《直播帶貨消費者滿意度調(diào)查報告》中的數(shù)據(jù)揭示，在參與調(diào)研的消費者中，大約有60%的人在通過直播平臺購物時遇到了商品質(zhì)量不達標的問題。其中，主播進行虛假宣傳被認為是導致消費者購買不合格產(chǎn)品的主要原因之一。特別是在2022年的“雙11”購物節(jié)期間，監(jiān)測到超過50萬條與直播銷售相關(guān)的負面反饋信息里，虛假廣告占據(jù)了很大比例。值得注意的是，一些團隊利用知名人士的社會影響力來推廣存在誤導性的廣告內(nèi)容，由于這些名人本身擁有龐大的粉絲基礎(chǔ)，因此這種行為對整個消費環(huán)境造成了較為嚴重的負面影響。上述情況表明，單憑市場競爭機制難以有效抑制虛假廣告現(xiàn)象的發(fā)生。在理論上，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中的交易模式體現(xiàn)了廣告宣傳與實際交易之間的時間和空間一致性。消費者能夠通過直接觀察的方式減少虛假信息的影響。此外，由于這種社會結(jié)構(gòu)下的“熟人經(jīng)濟”特性，商品交換遵循著一種長期互動的規(guī)則。如果商家發(fā)布不實信息來誤導顧客，則會面臨信譽下降及客戶流失的風險，這使得進行欺詐行為的成本變得非常高昂。因此，市場自身就能夠起到有效的自我調(diào)節(jié)作用。然而，在直播帶貨這種模式中，盡管交易過程與廣告推廣在時間和空間上保持了一致，但消費者卻喪失了即時檢驗商品的機會。只有當交易完成后，他們才能直接接觸到實物。一些商家通過誘導買家轉(zhuǎn)移到其他平臺完成購買或刪除直播錄像等手段來逃避責任。鑒于高昂的法律訴訟費用及舉證難度較大，許多消費者傾向于選擇私下解決糾紛，這反而促進了不實宣傳現(xiàn)象的增長。值得注意的是，虛假廣告所帶來的負面影響不僅僅局限于直接造成的經(jīng)濟損失，它還會引發(fā)一系列更為復雜的社會問題。市場上泛濫的不實信息逐漸侵蝕了人際間的信任紐帶，增加了交易過程中的防范成本，甚至可能因為信任度下降而導致交易活動減少，進而影響到整個市場的運作效率。這類隱蔽性的公共利益損失常常未得到足夠重視，然而其長遠效應卻不可小覷。（二）直播帶貨模式的廣告類型1.直接式廣告直接式廣告在直播帶貨領(lǐng)域占據(jù)主導地位，它通過網(wǎng)絡直播平臺實時介紹和推廣商品或服務。這類廣告的特點是其目的性十分明確，便于消費者辨識。通常情況下，主播會在社交平臺上預先公布直播信息，并于指定時間及平臺開啟直播活動，利用文字、圖片、語言以及視頻等多種媒體形式向觀眾展示商品或服務的詳細情況。直接式廣告的成功與否很大程度上取決于兩個重要因素：一是主播自身的影響力；二是品牌所能提供的價格優(yōu)勢。借助個人魅力吸引粉絲關(guān)注的同時，主播還會通過熱情洋溢的產(chǎn)品推介加上商家給予的特別優(yōu)惠來激發(fā)消費者的即時購買興趣。盡管這種方式能夠使消費者更加直觀地了解到產(chǎn)品特性，從而提高成交率，但也不可忽視其潛在弊端。根據(jù)《2020年中國直播電商行業(yè)研究報告》指出，相較于傳統(tǒng)電子商務大約10%-15%的商品退回率，直播電商平臺的退貨比例高達30%-50%，這表明了在直播過程中形成的購物氛圍容易促使消費者做出沖動消費決定，進而導致大量訂單被取消，增加了社會物流負擔。2.植入式廣告相較于直接展示的廣告形式，植入式廣告展現(xiàn)了更高的隱秘性和間接傳播特性。在直播過程中，主播并不會直接指出其商業(yè)推廣的目的，而是將商品或服務巧妙地融入到內(nèi)容之中，以此種不易察覺的方式逐漸影響觀眾。這種類型的廣告通常被精心嵌入至個性化的直播環(huán)節(jié)內(nèi)，例如，在講述日常生活中的趣聞軼事或是表演引人入勝的故事時自然呈現(xiàn)產(chǎn)品信息。植入式廣告最顯著的優(yōu)勢之一就是能夠有效減少觀眾對于傳統(tǒng)硬廣的抵觸情緒，通過溫和且富有說服力的方法提高品牌知名度。不過，也正是由于其不顯山露水的特點，給現(xiàn)行法律法規(guī)下的監(jiān)管工作帶來了不小挑戰(zhàn)。尤其是在網(wǎng)絡直播這樣一個快速變化、難以預測的領(lǐng)域里，依靠傳統(tǒng)的事前審查和過程監(jiān)控手段很難實現(xiàn)對這類廣告的有效管理。此外，界定此類廣告是否涉及誤導性宣傳也變得更加復雜，這無疑增加了執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)行相關(guān)規(guī)定的難度。3.測評式廣告測評式廣告以商品或服務測評為主要內(nèi)容，通過實際體驗和對比分析來展示產(chǎn)品優(yōu)勢。主播往往以中立評測者的身份出現(xiàn)，通過橫向比較突出所推廣商品的優(yōu)點。這種廣告形式的特殊之處在于，主播刻意隱瞞與商家的利益關(guān)聯(lián)，給消費者造成客觀中立的假象，容易獲得消費者的信任。在測評式廣告中，一些主播會刻意放大競品缺陷，或者采用不公平的對比方式，誤導消費者判斷。這種行為不僅損害了市場公平競爭秩序，也侵害了消費者的知情權(quán)。由于測評式廣告具有較強的專業(yè)性外觀，消費者往往難以識別其中的虛假成分，使得這類廣告的危害性更大。三、直播帶貨虛假廣告的治理現(xiàn)狀（一）直播帶貨虛假廣告的法律治理框架1.直播帶貨虛假廣告治理框架當前市場機制難以有效控制直播帶貨中虛假廣告的蔓延，因此，通過立法手段來管理此類行為已成為眾多市場經(jīng)濟國家的普遍做法。我國已經(jīng)建立了一套相對完善的法律框架，專門用于打擊虛假廣告，這套體系同樣適用于直播銷售模式下的違規(guī)現(xiàn)象。現(xiàn)階段，我國實行司法與行政雙重監(jiān)管策略。在司法層面，中國采取了將廣告信息視為合同條款的一部分的方法，以此確保廣告中的承諾具有法律效力，從而鼓勵廣告發(fā)布者及代言人提供真實的信息。此外，還增強了民事責任的懲罰力度，擴大了法律責任的影響范圍，以期更有效地抑制虛假廣告的行為。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》《電子商務法》《反不正當競爭法》等法規(guī)的規(guī)定，對于誤導消費者的虛假宣傳行為，其賠償金額從原來的雙倍逐漸提高到了三倍甚至十倍，并且計算基準也在持續(xù)上調(diào)。2015年版《廣告法》第56條指出，在涉及可能危及消費者健康安全的產(chǎn)品或服務時，若因虛假廣告造成損害，則廣告制作者、傳播者以及推薦人需與廣告主共同承擔連帶責任；而對于其他類型的虛假廣告，如果相關(guān)方明知故犯或者應當知曉卻依然參與其中的話，也應負有同樣的法律責任。盡管這一全面的責任追究機制覆蓋了直播帶貨行業(yè)，但由于主播身份的多樣性，如何具體應用這些法律規(guī)定還需進一步明確。就行政管理而言，我國構(gòu)建了一個涵蓋前期審核、過程監(jiān)督以及后續(xù)檢查在內(nèi)的全方位監(jiān)管系統(tǒng)。自1995年起，《廣告法》開始實施預審制度，而2015年的修訂版本則進一步擴展了需要事先審查的廣告類別，比如醫(yī)療、農(nóng)業(yè)化學品和食品等行業(yè)內(nèi)的廣告都必須經(jīng)過批準才能公開播出?！夺t(yī)療廣告管理辦法》《藥品廣告審查辦法》等相關(guān)規(guī)定詳細闡述了具體的審批流程。至于過程中監(jiān)控環(huán)節(jié)，《網(wǎng)絡直播帶貨管理辦法(試行)》第9條規(guī)定平臺應該強化對營銷內(nèi)容的管理和實時監(jiān)控。同時，《廣告法》也強調(diào)政府相關(guān)部門應設立有效的監(jiān)測機制。最后，市場監(jiān)管機構(gòu)負責執(zhí)行事后追責工作，包括現(xiàn)場勘查、資料核查以及必要時采取查封措施等手段處理違法行為。2.對治理效果的初步考察通過對我國現(xiàn)行法律框架在直播帶貨虛假廣告領(lǐng)域?qū)嶋H執(zhí)行效果的研究，揭示出實際成效與立法初衷之間存在顯著落差。依據(jù)中國消費者協(xié)會發(fā)布的“雙11”期間消費者維權(quán)輿情分析報告，在2019年至2021年間，關(guān)于直播帶貨的負面反饋信息從13萬多條增長至超過百萬條，顯示出三年間該類不良信息呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢，其中以虛假宣傳問題最為嚴重。近年來發(fā)生的幾個典型案例更是突顯了這一問題的嚴峻性：例如，李佳琦相關(guān)企業(yè)因被認定存在對產(chǎn)品性能進行不實陳述而遭到上海市長寧區(qū)市場監(jiān)督管理局處罰；薇婭團隊則因為所推銷面包涉嫌虛假宣傳而受到上海市消費者保護委員會點名批評；辛巴及其團隊也因銷售假冒燕窩而面臨市場監(jiān)管部門的調(diào)查處理等。這些擁有廣泛粉絲基礎(chǔ)的主播頻繁出現(xiàn)違規(guī)行為，極大地損害了在線購物環(huán)境中的信任度?，F(xiàn)行法律法規(guī)體系之所以未能有效遏制此類現(xiàn)象，原因在于直播營銷活動具有即時互動的特點，這使得事先審查機制難以充分發(fā)揮作用，同時，在線實時監(jiān)管亦面臨技術(shù)難題，尤其是在面對快速變化的網(wǎng)絡環(huán)境時，政府部門的傳統(tǒng)監(jiān)管方式顯得相對滯后。盡管國家已多次修訂和完善有關(guān)法規(guī)，并出臺了專門針對此行業(yè)的管理措施，但這種逐步調(diào)整的方式導致規(guī)則繁雜，不同級別法院在審理同類案件時引用法律依據(jù)不盡相同，缺乏一致性。此外，還需進一步明確各責任主體的具體義務及法律責任，尤其是對于直播平臺而言，其監(jiān)督職責及其承擔形式亟需細化。綜上所述，隨著互聯(lián)網(wǎng)直播銷售模式的發(fā)展，傳統(tǒng)法律制度正面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。（二）直播帶貨虛假廣告法律規(guī)制的主要困境1.立法層面多部法律存在治理路徑?jīng)_突隨著網(wǎng)絡技術(shù)的進步，直播帶貨這一商業(yè)模式也在不斷演進。為適應市場環(huán)境的變化，我國政府持續(xù)修訂并出臺了一系列相關(guān)法律法規(guī)。當前，針對直播帶貨活動的法律框架包括但不限于《廣告法》、《反不正當競爭法》、《電子商務法》、《消費者權(quán)益保護法》以及《網(wǎng)絡安全法》等多部法律文件，還有如《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》這樣的行政規(guī)章。雖然這種立法策略能夠在一定程度上緩解法律滯后的問題，但也引出了新的挑戰(zhàn)。實踐中發(fā)現(xiàn)，在處理涉及直播帶貨糾紛時，不同地區(qū)、不同級別的法院之間對于案件裁決的標準存在較大差異，引用法律法規(guī)不盡相同，解釋法律條款缺乏一致性。此外，現(xiàn)有的法律規(guī)范之間缺乏協(xié)調(diào)性，甚至在某些領(lǐng)域出現(xiàn)了相互矛盾之處。這使得行政機關(guān)在執(zhí)行過程中難以準確選擇最合適的法律規(guī)定來指導實踐，從而給消費者權(quán)益保障帶來了不確定性。例如，在處理虛假廣告與虛假宣傳之間的法律競合問題時就遇到了難題。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第45條的規(guī)定，當商家利用虛假廣告或其他形式的誤導性宣傳損害了消費者的合法權(quán)益時，應承擔相應的賠償責任。然而，關(guān)于虛假廣告與虛假宣傳之間的確切關(guān)系及其法律適用標準，在學術(shù)界仍存在著不同的看法。一種觀點認為，《反不正當競爭法》在規(guī)制商業(yè)促銷行為方面發(fā)揮著兜底作用，其覆蓋范圍可能更廣泛。如果依據(jù)《反不正當競爭法》進行處罰，則起始罰款金額為20萬元；而按照《廣告法》對虛假廣告的懲罰措施則視具體情況而定。由此可見，不同法律規(guī)定的適用與否將直接影響最終的執(zhí)法效果，增加了實際操作中的復雜度。2.直播帶貨虛假廣告中主播定位及法律責任不明在直播銷售的模式下，主播扮演著關(guān)鍵角色，通過在線平臺實時發(fā)布商品信息，從而架起了商家與消費者之間的橋梁，促進了交易的達成。然而，《廣告法》和《反不正當競爭法》等相關(guān)法律法規(guī)中，并沒有明確界定主播的角色地位。即便是最新發(fā)布的《禁止網(wǎng)絡不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》，也未就主播的地位及其法律責任作出規(guī)定。雖然學術(shù)界普遍認同主播身份具有多重屬性，但在具體認定過程中仍存在分歧。根據(jù)運營模式的不同，直播帶貨可以分為自營式和助營式兩大類，這對確定主播的身份有著直接影響。對于采用自營方式的直播活動而言，通常是商家自己或是其雇員來進行產(chǎn)品推廣，參與方主要包括了經(jīng)營者、顧客以及直播服務平臺三方，在這種情況下，主播作為企業(yè)代表或員工，其促銷行為被視為職務行為的一部分。而助營式的直播則涉及到商家與獨立主播或其代理機構(gòu)之間的合作，由后者負責推薦特定商品，此時涉及的利益相關(guān)者擴大到了四方面：即經(jīng)營者、主播（及其所屬機構(gòu)）、消費者以及直播平臺。由于身份確認過程中的復雜性，當消費者試圖維護自身權(quán)益時，往往難以準確界定主播的具體法律地位，進而無法判斷其究竟是屬于經(jīng)營者、廣告發(fā)布人還是品牌代言人。3.直播帶貨虛假廣告中平臺法律責任不明直播平臺在商品推廣直播中占據(jù)核心地位，不僅提供了必要的技術(shù)支持和傳播渠道，還為商家吸引大量觀眾。鑒于平臺從這種商業(yè)模式中獲得收益，包括增加用戶流量及直接的經(jīng)濟利益，它也應當承擔相應的監(jiān)管職責。《廣告法》與《電子商務法》等相關(guān)法律文件明確了網(wǎng)絡平臺的責任范圍，然而，在實際操作過程中仍面臨不少挑戰(zhàn)。比如，對于平臺應盡的具體注意義務標準尚不夠明確，是否需要執(zhí)行更為嚴格的審查程序，以及一旦違規(guī)行為發(fā)生后責任歸屬等問題，在現(xiàn)有法律法規(guī)體系下缺乏清晰界定。一些商家為了逃避法律責任，采取引導消費者離開官方交易環(huán)境或刪除錄像記錄等手段，使得消費者難以提供有效證據(jù)來維護自身權(quán)益。此外，也有部分商家利用技術(shù)漏洞進行虛假交易，人為提高觀看次數(shù)等數(shù)據(jù)指標，以此誤導消費者對產(chǎn)品品質(zhì)的認知。這類行為極大地干擾了消費者的判斷力，而平臺方往往很難做到及時識別并阻止此類現(xiàn)象的發(fā)生。4.監(jiān)管人員的機會主義傾向我國對于虛假廣告的管理主要依賴于行政機構(gòu)的監(jiān)督，然而近年來虛假廣告的廣泛傳播揭示了事后監(jiān)管與法律責任制度未能有效執(zhí)行。依據(jù)信息經(jīng)濟學中的“委托-代理”理論框架，行政機構(gòu)難以直接監(jiān)控其監(jiān)管人員的具體行為。相關(guān)統(tǒng)計表明，行政機關(guān)在處理虛假廣告的事后審查方面成效有限。由于對監(jiān)管者的監(jiān)督成本高昂，加之行政機關(guān)與監(jiān)管者間存在的信息不對稱問題，進一步促進了監(jiān)管人員采取機會主義行動的趨勢。鑒于個人決策時受到的認知局限，在缺乏全面監(jiān)督的情況下，面對復雜多樣的直播營銷活動，監(jiān)管人員可能會出現(xiàn)工作懈怠的情況。更加令人擔憂的是，這種信息上的不透明可能促使某些監(jiān)管人員濫用職權(quán)，與廣告發(fā)布方達成私下協(xié)議，從而惡化商業(yè)環(huán)境中虛假廣告泛濫的現(xiàn)象。盡管政策層面持續(xù)出臺加強監(jiān)管力度的規(guī)定，但這些措施尚不足以根治由信息不對稱引發(fā)的監(jiān)管人員的機會主義行為，這也是現(xiàn)行法律體系效能不足的關(guān)鍵因素之一。四、虛假廣告的司法認定標準（一）商業(yè)廣告與虛假廣告的認定要件1.直播帶貨虛假廣告類案分析隨著新冠疫情后的社會經(jīng)濟復蘇，直播銷售模式迅速崛起，并隨之產(chǎn)生了諸多法律爭議?；趯χ袊门形臅W(wǎng)和威科先行法律信息庫中以“直播帶貨”與“網(wǎng)絡購物合同”為關(guān)鍵詞的文檔檢索分析，選取了2020年1月1日至2022年11月期間的相關(guān)案例進行深入探討，揭示出這類糾紛具有其獨特性質(zhì)。數(shù)據(jù)顯示，在這些案件中，涉及合同及準合同爭議的比例最高，達到88.23%；其次分別是勞動爭議、人事爭議（占3.55%）、知識產(chǎn)權(quán)與競爭爭議（占2.58%）以及人格權(quán)爭議（占2.10%）。值得注意的是，此類訴訟多發(fā)于MCN機構(gòu)（即直播代理公司）、主播與其合作商家之間，相比之下，消費者直接針對上述主體提起的訴訟較少，這一現(xiàn)象間接反映了當前環(huán)境下消費者維權(quán)所面臨的高成本和復雜性挑戰(zhàn)。在處理這些案件時，《中華人民共和國合同法》中的第60條、第107條、第97條及第94條被頻繁引用作為依據(jù)。討論的核心議題主要包括：確定消費者與賣方之間的交易是否構(gòu)成有效的合同關(guān)系；判斷直播廣告內(nèi)容的真實性及其是否符合懲罰性賠償條件；明確主播個人作為被告的適格性；以及界定直播平臺是否應當承擔相應的法律責任。例如，在杭州夜雪電子商務有限公司的一起玉石售賣案中，涉事主播在其直播間內(nèi)宣稱所售商品均為“籽料”并保證如有虛假將十倍賠償。顧客劉定策購買后經(jīng)專業(yè)鑒定發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品并非如描述般珍貴，因此提起了訴訟。杭州市中級人民法院在審理此案時，圍繞合同的有效性和主播責任等關(guān)鍵點進行了詳盡剖析，為后續(xù)類似事件中如何認定直播推廣活動中的誤導性陳述提供了寶貴的司法參考。2.商業(yè)廣告的認定要件根據(jù)2021年修訂的《廣告法》第2條，商業(yè)廣告被定義為商品經(jīng)營者或服務提供者通過各種媒介和形式直接或間接推廣其商品或服務的行為。從法律角度來看，要認定一個行為是否屬于商業(yè)廣告活動，需同時滿足三個條件：即具有商業(yè)促銷目的、采取了廣泛傳播的形式以及明確指向特定的商品或服務。這三個要素與美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)對于商業(yè)廣告特征（廣告形式、商業(yè)動機及商業(yè)目標）的描述有著相似之處。作為商業(yè)廣告界定的基礎(chǔ)，商業(yè)促銷目的突出了此類活動的本質(zhì)屬性——無論廣告形式如何變化，都必須以促進銷售為目的。這一點與FTC所強調(diào)的商業(yè)動機原則相吻合，為區(qū)分商業(yè)廣告與其他類型的信息傳遞活動提供了清晰的標準。廣告最根本的特點之一就是它能夠廣泛地向公眾傳達信息，這一特點結(jié)合商業(yè)促銷的目的性，有助于將商業(yè)廣告同非商業(yè)性質(zhì)的信息發(fā)布區(qū)分開來。即使是在直播帶貨這樣的新興場景下，只要信息傳播方式符合廣而告之的要求，也可以被視為滿足了商業(yè)廣告的表現(xiàn)形式要求。至于廣告內(nèi)容的具體指向，則是另一個關(guān)鍵考量因素。在實際操作中忽略這一點可能會導致誤判，比如把公共服務或公益性質(zhì)的信息錯誤地歸類為商業(yè)廣告，或者讓原本具有商業(yè)意圖的宣傳以新聞報道等非商業(yè)形式出現(xiàn)從而逃避監(jiān)管。這種針對特定產(chǎn)品或服務的明確性要求同樣反映在美國FTC關(guān)于商業(yè)目標的規(guī)定之中。綜上所述，在具體應用這三個標準時需要綜合考慮。例如，上海某醫(yī)療機構(gòu)利用網(wǎng)絡直播平臺宣布院長榮獲“上海新長征突擊手”稱號的消息，表面上看似是一則普通新聞公告，但實際上卻隱含著對醫(yī)療服務的推廣意圖，因此可以被視作一種隱蔽式的商業(yè)廣告。通過對這三個要素的有效運用，我們可以更加準確地識別出那些試圖掩蓋真實性質(zhì)的商業(yè)廣告行為。3.虛假廣告的判斷標準在準確界定商業(yè)廣告性質(zhì)的前提下，識別其是否構(gòu)成虛假宣傳成為了核心議題。依據(jù)《廣告法》第4條的規(guī)定，任何形式的廣告均不得包含不實信息或可能引起誤解的內(nèi)容，并且禁止通過欺騙或誤導手段影響消費者決策。鑒于列舉式立法難以全面覆蓋所有類型的虛假廣告案例，同時考慮到未來可能出現(xiàn)的新形式欺詐性廣告，《廣告法》采用了概括與列舉相結(jié)合的方式來定義虛假廣告的標準。2009年發(fā)布的《廣告法（修訂征求意見稿）》中首次提出了關(guān)于虛假廣告構(gòu)成要素的一般性描述。盡管該草案曾一度被立法機構(gòu)移除，但在實踐中發(fā)現(xiàn)列舉方式存在局限后，又重新采納了概括性條款。2021年版《廣告法》進一步明確了虛假廣告的兩種主要表現(xiàn)形式：內(nèi)容失實及可能導致誤解的信息。這種分類雖然表面上看起來是將兩者分開處理，但實際上體現(xiàn)了“二合一”的監(jiān)管思路——單獨針對“引人誤解”而忽視“內(nèi)容失實”可能會造成過度監(jiān)管；反之，則可能導致執(zhí)法資源浪費。評估一個廣告是否屬于虛假范疇時，需要從客觀事實和主觀意圖兩方面綜合考量。判斷標準在于該廣告是否會令普通消費者對商品的實際功能或質(zhì)量產(chǎn)生錯誤認識。這一過程不僅涉及對廣告內(nèi)容真實性的檢驗，還需考慮它是否具有誤導消費者的潛在作用。（二）直播帶貨虛假廣告與藝術(shù)夸張1.藝術(shù)夸張類廣告糾紛典型案例在司法實踐中，如何界定虛假廣告與合理的藝術(shù)夸張之間的界限一直是個備受爭議的話題。以涉及上海賽洋公司的北極絨保暖內(nèi)衣廣告為例，此案例凸顯了這一問題的復雜性。在這則廣告中，著名喜劇演員趙本山被外星人冰凍卻毫發(fā)無損，原因是穿著了北極絨保暖內(nèi)衣。趙本山在廣告中說：“薄如羊毛衫，暖賽羽絨服，北極絨保暖內(nèi)衣，地球人都知道?！毕M者陳沖陽購買該產(chǎn)品后發(fā)現(xiàn)其實際保暖效果并不符合廣告中的描述，因此向上海市黃浦區(qū)人民法院提起訴訟，指控該廣告為虛假宣傳，并要求賽洋公司退還貨款并給予等額賠償，同時請求法院判決廣告代言人趙本山及中央電視臺承擔連帶責任。經(jīng)過審理，法院認為這則廣告屬于采用科幻元素作為創(chuàng)意表達的一種形式，并且含有適度的藝術(shù)夸張成分，并不構(gòu)成虛假廣告。法院作出如此裁決的理由包括：廣告采用了科幻故事的形式；所售內(nèi)衣已經(jīng)通過了質(zhì)量檢測，滿足相關(guān)標準；此外，沒有證據(jù)表明消費者的權(quán)益受到了實質(zhì)性的侵害。此案引發(fā)了學術(shù)界對于虛假廣告與藝術(shù)夸張之間邊界劃分的廣泛討論。盡管陳沖陽對一審判決不滿并向上海市中級人民法院提出上訴，但二審維持了一審判決結(jié)果不變。整個案件從立案到最終裁決的過程及其結(jié)果，為探討虛假廣告與藝術(shù)夸張之間的差異提供了寶貴的參考依據(jù)。2.虛假廣告與藝術(shù)夸張的理論區(qū)分關(guān)于藝術(shù)夸張是否可被視為虛假廣告，學術(shù)界持有多種見解。一些學者主張采取絕對化的立場，即任何偏離實際的廣告表述——無論是傳統(tǒng)定義下的虛假廣告還是藝術(shù)性夸張——均應被界定為虛假廣告。該觀點基于前國家工商總局的一項批復，指出只要廣告內(nèi)容與產(chǎn)品實際情況不一致，則構(gòu)成虛假廣告。支持此論點的研究者擔心，越來越多的廣告正在模糊藝術(shù)夸張與虛假之間的界限，因此呼吁實施更為嚴格的監(jiān)管措施。不過，更廣泛接受的觀點認為，在廣告創(chuàng)作中使用藝術(shù)夸張是一種必然現(xiàn)象，只要這種夸張不會誤導消費者，則不應將其視為虛假廣告。這一理論強調(diào)，如果將所有形式的藝術(shù)夸張都歸類為虛假廣告，將會嚴重限制廣告行業(yè)的創(chuàng)新潛力，并可能導致直播帶貨等內(nèi)容變得單調(diào)乏味?！稄V告法》第28條第2款并未明確將藝術(shù)夸張列為虛假廣告的情形之一，因此有必要從法律解釋的角度探討合理的藝術(shù)夸張是否應被排除在虛假廣告之外。辨別合理的藝術(shù)夸張與虛假廣告之間的界限，關(guān)鍵在于重新審視虛假廣告的界定標準。虛假廣告的認定基于客觀與主觀兩個層面的標準，而那些主張所有藝術(shù)夸張均屬虛假廣告的觀點往往忽略了主觀標準的重要性。正確評估藝術(shù)夸張是否構(gòu)成虛假廣告需綜合考慮主客觀因素。如果藝術(shù)夸張不會誤導公眾產(chǎn)生實質(zhì)性的誤解，則不應將其視為虛假廣告。例如，“喝紅牛給你翅膀”、“彈走魚尾紋”這樣的表述，普通消費者顯然不會認為飲用紅牛真的能長出翅膀，或使用某款護膚產(chǎn)品能夠瞬間消除皺紋。這些例子表明，某些藝術(shù)夸張式的宣傳由于沒有引起消費者的實質(zhì)性誤解，因此不宜簡單地歸類為虛假廣告。我國司法界對于此類問題已達成了一定程度上的共識，在處理相關(guān)案件時，并非單純依據(jù)信息是否符合客觀事實來判定，而是堅持結(jié)合實際情況全面考量的原則。這種方法不僅保護了創(chuàng)意表達的空間，同時也維護了消費者的正當權(quán)益。同樣地，在直播帶貨這一新興領(lǐng)域內(nèi)，上述評判準則依然適用，為確保創(chuàng)意性廣告內(nèi)容的質(zhì)量提供了指導方針。確立這樣一套區(qū)分機制對于規(guī)范直播帶貨行業(yè)至關(guān)重要。一方面，它給予了主播們在進行直播活動時發(fā)揮創(chuàng)造力的空間，防止因過度約束而導致市場活力下降；另一方面，也為監(jiān)管機構(gòu)執(zhí)行法律法規(guī)提供了清晰的方向，有利于準確識別并懲處真正意義上的虛假廣告行為。特別是在當前復雜多變的直播帶貨環(huán)境中，維持好這種平衡顯得尤為關(guān)鍵。五、直播帶貨虛假廣告法律規(guī)制的完善（一）實現(xiàn)事前審查的規(guī)制作用1.事前審查制度的實施成本按照立法者的設想，通過實施對廣告內(nèi)容及廣告主資格的嚴格預審機制，可以形成一道有效的“過濾網(wǎng)”，阻止虛假廣告在直播帶貨中的傳播。然而，實際操作中的數(shù)據(jù)顯示，依賴于行政機構(gòu)的事先審查并未能顯著抑制虛假廣告現(xiàn)象的發(fā)生，這與預期目標存在較大差距。特別是在直播帶貨這一場景下，上述問題顯得尤為突出。即便是在相對容易管理的傳統(tǒng)線下廣告領(lǐng)域，事前審查機制同樣遭遇了多重難題。擁有審批權(quán)的政府機構(gòu)數(shù)量與提交審核請求的廣告數(shù)目之間存在巨大差距，導致廣告申請大量積壓。這種情況不僅加大了政府部門在執(zhí)法資源上的投入，同時也顯著提升了廣告發(fā)布者所需等待的時間成本。特別是在那些地理分布廣泛且較為偏遠的縣鄉(xiāng)地區(qū)，即便廣告商違反規(guī)定擅自發(fā)布廣告，被監(jiān)管機構(gòu)發(fā)現(xiàn)的概率也相對較小，從而增加了行政單位收集信息的難度。此外，部分負責審核工作的人員可能出于機會主義動機，無端延長審批周期或采取寬松的態(tài)度進行檢查，這種做法無疑加劇了原本就高昂的事前審查成本問題。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，在線直播帶貨模式下的廣告數(shù)量遠遠超過了傳統(tǒng)的實體廣告形式，急劇增長的廣告申請量使得這一過濾系統(tǒng)面臨著前所未有的壓力。2.完善直播帶貨廣告審查法律體系構(gòu)建更加完善的直播帶貨廣告監(jiān)管體系，應始終聚焦于實際問題。事前審查機制的主要目標在于，在廣告正式發(fā)布之前，識別并阻止任何虛假或非法內(nèi)容的傳播，從而最大限度地減少可能造成的損害。為了確保所采取的措施能夠精準應對存在的問題，直播銷售領(lǐng)域內(nèi)的監(jiān)管框架應當與被監(jiān)管對象的特點相契合。隨著主要虛假廣告活動從傳統(tǒng)線下渠道轉(zhuǎn)向互聯(lián)網(wǎng)空間，面對廣告形式的根本性轉(zhuǎn)變，僅僅依賴現(xiàn)有法律法規(guī)進行局部修補顯然不足以達到預期效果。因此，要提升針對直播帶貨廣告的事前審核效率，必須打破以往單一由政府主導審查的局面，建立起一種包括政府、企業(yè)及社會力量在內(nèi)的多元化協(xié)同治理模式。在這個過程中，網(wǎng)絡平臺作為關(guān)鍵參與者之一，理應承擔起更重要的角色。盡管這些平臺并不直接介入買賣雙方的具體交易過程，但它們擁有強大的技術(shù)資源和信息處理能力。通過建立有效的激勵機制來激發(fā)平臺參與廣告內(nèi)容預審的積極性，可以充分利用其優(yōu)勢，顯著降低整個審查流程的成本。正如《關(guān)于加強網(wǎng)絡直播帶貨活動監(jiān)管的指導意見》中提到的那樣，“應該明確網(wǎng)絡平臺的責任”。然而，在設定相關(guān)責任條款時也應注意保持適度，防止因過度增加平臺負擔而影響到整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展。（二）明確直播帶貨主播的責任與義務1.主播的身份與責任在直播帶貨領(lǐng)域，主播的角色已經(jīng)超越了傳統(tǒng)電子商務模式下平臺管理者和銷售人員的范疇。確定主播身份的關(guān)鍵在于明確其與網(wǎng)絡平臺及商家之間的關(guān)系。當采用輔助營銷式的直播模式時，主播利用個人影響力來推廣商家的產(chǎn)品或服務。如果直播間隸屬于主播個人賬號，那么主播在商品宣傳和推廣過程中扮演著決定性的角色，實際上集成了廣告的設計、發(fā)布以及代言功能于一體，因此需要承擔作為廣告代言人和發(fā)布者的雙重責任。若直播間為商家所有，則廣告發(fā)布者的身份應歸屬于該商家，此時主播與商家之間形成了一種委托關(guān)系。在這種情況下，如果主播僅依據(jù)商家指示進行產(chǎn)品展示，則僅具有廣告代言人的性質(zhì)；但若主播參與到直播內(nèi)容的具體策劃中，則還需額外承擔起廣告經(jīng)營者的職責。判斷商家是否也構(gòu)成廣告經(jīng)營者，需視其在直播內(nèi)容規(guī)劃中的參與程度而定。對于屬于經(jīng)紀公司管理下的主播而言，相應的法律責任則由經(jīng)紀公司負責。2.主播在直播帶貨各環(huán)節(jié)的義務在直播帶貨這種商業(yè)模式下，主播與消費者之間的信息不對稱問題尤為突出。因此，法律體系有必要對雙方的權(quán)利義務進行合理調(diào)整，特別是在交易的不同階段，為直播者設定更為嚴格的職責要求。例如，在合同簽訂前的信息披露環(huán)節(jié)，除了遵守《消費者權(quán)益保護法》中關(guān)于商品信息透明度的規(guī)定外，主播還應當向觀眾公開商家的信譽狀況、自己與該商家之間是否存在利益關(guān)系，以及明確告知將如何處理收集到的用戶個人信息，并獲得相應的授權(quán)。很多情況下，消費者因為信任網(wǎng)紅或明星而決定購買產(chǎn)品，但他們往往缺乏對背后企業(yè)實力及其可靠性的了解。盡管企業(yè)的良好聲譽并不直接等同于產(chǎn)品質(zhì)量優(yōu)異，但此類數(shù)據(jù)的提供確實能夠幫助買家做出更加審慎的選擇，提高警惕性。尤其當涉及以評測形式出現(xiàn)的商品推廣活動時，鑒于其較強的隱蔽廣告性質(zhì)，主持人更應該主動說明任何潛在的利益沖突，防止誤導公眾以為這只是單純的產(chǎn)品評價而非促銷手段。至于推薦和背書方面，《廣告法》第38條已明確規(guī)定了代言人不得為未曾實際使用過的產(chǎn)品站臺發(fā)聲。然而，“使用”這一概念的具體定義卻未得到進一步細化。參考臺灣地區(qū)的實踐經(jīng)驗，“真實使用”的判定標準應側(cè)重于個人消費經(jīng)歷的真實性和持續(xù)時間，而不僅僅是象征性的試用。實施這樣的規(guī)則有利于增強直播平臺上所展示商品推薦的真實性和可信度。在履行后續(xù)通知責任方面，網(wǎng)絡主播應當承擔起作為商品推廣者所應有的安全保障義務延伸。鑒于大多數(shù)主播擁有廣泛的追隨者群體，他們通過個人賬號發(fā)布關(guān)于商品潛在風險的警告信息能夠極大地加速信息傳播速度。因此，建議當主播發(fā)現(xiàn)所推薦的商品存在安全問題時，應在24小時之內(nèi)利用公開平臺向公眾說明情況，并提供簡易的退貨流程及賠償措施。（三）降低對盲目消費者的保護標準1.盲目消費者的定義準確地定義盲目消費者是實施差異化保護措施的基礎(chǔ)。依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第2條對消費者的界定，可以將盲目消費者視為那些購買超出日常生活所需商品或服務的人群。在實際操作中，“經(jīng)驗法則”可用來判斷消費行為是否超出了基本的生活需求，即根據(jù)普通人的生活常識來評估交易目的的合理性。在具體的標準設定上，應謹慎避免將基本生活需求范圍定義得過于狹隘。比如，個人出于非職業(yè)目的購置10輛汽車或10件衣物可能仍屬于滿足基本生活需要的行為；然而，若數(shù)量達到50輛汽車或50件衣物，則很難將其視為普通人日常生活的必需品了。此外，基于一個理性個體對于明顯真?zhèn)涡畔⒈鎰e的能力，如果有人因受到誤導性廣告影響而沖動購物，這種行為也應當被視為盲目的消費。值得注意的是，認定某人為盲目消費者并不意味著完全剝奪其作為消費者應有的權(quán)利保障。對于超出基本生活消費需求的部分，應參照《