目次

一、關(guān)系思維的法域登場(chǎng)

二、關(guān)系思維的法學(xué)特征

三、關(guān)系思維的法理構(gòu)圖

四、關(guān)系思維的司法運(yùn)用

五、結(jié)語(yǔ)

摘要關(guān)系思維是從事物之間的相互聯(lián)系中觀察和分析各種法律現(xiàn)象并揭示其屬性及發(fā)展

規(guī)律的與實(shí)體思維相對(duì)應(yīng)的一種思維方式，也是一種法學(xué)新思維、新方法。相對(duì)于實(shí)體思維，

關(guān)系思維的法學(xué)特征主要有本體上的建構(gòu)性、立場(chǎng)上的換位性、功能.上的多維性以及視域上

的整體性。法學(xué)上的關(guān)系思維是分析和探究法律現(xiàn)象的有效理論工具，以關(guān)系思維為基礎(chǔ),

可對(duì)法學(xué)理論的各主要部分作出新的闡釋和概括。同時(shí)關(guān)系思維，在裁判過(guò)程中往往轉(zhuǎn)化為

以法律關(guān)系為基礎(chǔ)的思維，對(duì)法官具體運(yùn)用裁判方法、作出司法決策具有重要影響。

關(guān)鍵詞關(guān)系思維法學(xué)方法法律方法法律關(guān)系

在法學(xué)領(lǐng)域，人們將法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以知識(shí)的形態(tài)確定下來(lái)，所形成的比較系

統(tǒng)的法律思想、法律理論，即為法學(xué)思維。科學(xué)的法學(xué)思維是推動(dòng)學(xué)術(shù)進(jìn)步、法

治發(fā)展的重要思想驅(qū)動(dòng)力?！懊恳粋€(gè)時(shí)代的理論思維，從而我們時(shí)代的理論思維，

都是一種歷史的產(chǎn)物，它在不同的時(shí)代，同時(shí)具有完全不同的內(nèi)容?！笨陀^世界

是變動(dòng)不居的，相應(yīng)地，任何理論思維也不能一成不變?，F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)復(fù)雜多

變的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，來(lái)自各方面的因素嚴(yán)重地威脅著人的生命、健康、安全和秩

序?！拔覀兡_下的大地正在移動(dòng)，假裝法律的領(lǐng)域單單在普遍的變動(dòng)中保持穩(wěn)定

不變是亳無(wú)用處的。”過(guò)于強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定性、形式化的傳統(tǒng)法學(xué)，存在著諸多

不適應(yīng)之處，因而法學(xué)家有責(zé)任更新法學(xué)思維模式，順勢(shì)應(yīng)變。當(dāng)下有學(xué)者嘗試

用關(guān)系思維來(lái)闡釋有關(guān)法律問(wèn)題，但以關(guān)系思維為主題進(jìn)行理論提煉和概括的著

述極為少見(jiàn)。在法學(xué)領(lǐng)域，關(guān)系思維有其獨(dú)特的觀察視角、思維結(jié)構(gòu)、運(yùn)思過(guò)程

和解題方法，以它為理論工具可以重新描繪法學(xué)理論體系的圖景，有助于有效回

應(yīng)全面依法治國(guó)的需要。

一、關(guān)系思維的法域登場(chǎng)

在認(rèn)識(shí)論上，實(shí)體思維與關(guān)系思維是人們觀察、把握世界的兩種不同方式。

實(shí)體思維，是指把存在預(yù)設(shè)為實(shí)體，把實(shí)體理解為事物的本質(zhì)屬性，并借此詮釋

一切的思維方式。依據(jù)此種思維方式，實(shí)體就是先于其他事物而獨(dú)立自存的東西，

是其他事物固定不變的基礎(chǔ)、原因、本質(zhì)。古希臘的原子論者認(rèn)為，物質(zhì)是構(gòu)成

宇宙的永恒的硬核，萬(wàn)物由它而生發(fā)，最后又復(fù)歸于它，它不生不滅，不增不減。

物質(zhì)及其性質(zhì)獨(dú)立于人類的意識(shí)而存在，是客觀的實(shí)體。以牛頓力學(xué)為基礎(chǔ)的經(jīng)

典物理學(xué)，延續(xù)了古希騰原子論的觀點(diǎn)，把物質(zhì)歸結(jié)為具有某些絕對(duì)不變屬性的

集合。這種哲學(xué)思維對(duì)法學(xué)也產(chǎn)生了重要的影響，相應(yīng)地體現(xiàn)為法學(xué)上的實(shí)體思

維。首先，法律是獨(dú)立自存的純客觀現(xiàn)象。實(shí)體思維追求法律現(xiàn)象內(nèi)部深臧的純

粹本質(zhì)，認(rèn)為法律是一些固定不變的、確定的實(shí)體性存在。與“實(shí)體”世界相比，

具體的法律實(shí)踐是不完善的，實(shí)體為法律實(shí)踐提供了超歷史的永恒價(jià)值。這種思

維方式總是企圖尋找一種決定著全部法律生活的終極性實(shí)體，來(lái)闡釋法律現(xiàn)象。

許多法學(xué)理論的核心范疇，如神學(xué)法學(xué)家的“神的意志”“上帝旨意”、古典自

然法學(xué)派的“自然狀態(tài)”“社會(huì)契約”、歷史法學(xué)派的“民族精神”“民族意識(shí)”、

規(guī)范法學(xué)派的“主權(quán)者命令”“規(guī)范體系”、社會(huì)法學(xué)派的“社會(huì)事實(shí)”“客觀

法”等，都帶有濃厚的實(shí)體思維色彩，是各法學(xué)流派視野中堅(jiān)實(shí)的理論“硬核”。

其次，主體與法律之同疏離、隔絕。由于法律是事先給定的，因此法律主體不能

參與法律的形成和演變過(guò)程，只能被動(dòng)地接受、適用已然存在的法規(guī)范。例如,

許多法律實(shí)證主義者把法律當(dāng)作一個(gè)物質(zhì)對(duì)象，一個(gè)相對(duì)于人的思維而存在的外

在“客體”，“主體”只能運(yùn)用發(fā)現(xiàn)的方法，不摻入主觀成分地把握法律的純客

觀性。自然法學(xué)視野中法雖然形態(tài)各異，如“上帝意志”“人的理性”，但都屬

于“預(yù)先給定之物”，它們?yōu)轭A(yù)設(shè)的、不變的客觀現(xiàn)象，具有不證自明的公理性。

盡管這些法學(xué)流派對(duì)法的認(rèn)識(shí)差別較大，卻都主張這些所謂的法是外在于人的意

志和活動(dòng)之外的獨(dú)立客體。最后，法的運(yùn)作是三段論式的邏輯過(guò)程。實(shí)體思維致

力于探尋實(shí)體本體論的法律概念。立法機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)法定程序創(chuàng)制的立法文本或者其

他法律淵源，在沒(méi)被修改廢止之前，無(wú)論經(jīng)過(guò)社會(huì)生活怎樣的沖刷、磨礪，都指

然不動(dòng)。法官面對(duì)抽象的法律，在作出具體的判決以前，事先就已存在堅(jiān)固的法

律實(shí)體，絕對(duì)地、自動(dòng)地決定了他們的判決。法律的運(yùn)作基本上是演繹邏輯的過(guò)

程，法律實(shí)施者在整理案件事實(shí)之后，只需將這些具有明確含義的法規(guī)范，適用

于待決案件即可。法是一個(gè)封閉體系，所有的個(gè)案事實(shí)都能被涵攝其中。歐洲大

陸的法律科學(xué)發(fā)展到法典化時(shí)代，演繹法在法學(xué)領(lǐng)域獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷。法學(xué)上的實(shí)體思

維盡管為法釋義學(xué)的形成奠定了理論基礎(chǔ)，卻也存在不容忽視的缺陷：將理論與

實(shí)踐嚴(yán)格區(qū)隔，并將理論置于實(shí)踐之上的更高判準(zhǔn)；將法律看作純客觀現(xiàn)象，否

認(rèn)法律主體對(duì)法律發(fā)展的能動(dòng)作用；將法律運(yùn)行理解為機(jī)械化的過(guò)程，忽視法官

的造法地位。

19世紀(jì)與20世紀(jì)之交，物理學(xué)產(chǎn)生了電子、倫琴射線、柏克勒爾射線和放

射性元素鐳等重大的科學(xué)發(fā)現(xiàn)，證明原子可以被破毀，因而并不是世界的終極實(shí)

體。這動(dòng)搖了原子具有最終性質(zhì)和能量不變的觀念。尤其是愛(ài)因斯坦的相對(duì)論,

證明了質(zhì)量與速度有關(guān)，同一物體相對(duì)于不同的參照系其質(zhì)量就有不同的值。如

果粒子速度接近光速，那么它的質(zhì)量也就趨于無(wú)窮大，就不再是物質(zhì)的不變屬性。

由于原子和物質(zhì)質(zhì)量都可生可滅，因此它們就不是構(gòu)成自然界永恒不變的基本元

素。理論上的“推陳”是“出新”的前奏。由于實(shí)體思維遭遇嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，因此

關(guān)系思維逐漸顯露頭角，并在科學(xué)、哲學(xué)等領(lǐng)域發(fā)揮著越來(lái)越大的作用。關(guān)系是

定義事物本質(zhì)的范疇，不同的關(guān)系體現(xiàn)著事物的不同屬性。止是在與其他事物的

聯(lián)系之中，事物才能得以存在和發(fā)展，它的本質(zhì)方能清晰地顯露出來(lái)。由于事物

同周圍環(huán)境聯(lián)系方式的復(fù)雜性，人的實(shí)踐和認(rèn)識(shí)方式的多樣性，因此可以通過(guò)各

種定義來(lái)把握事物不同的“本質(zhì)屬性”。關(guān)系思維首先出現(xiàn)于哲學(xué)領(lǐng)域，并有成

熟的理論概括。無(wú)疑，作為“科學(xué)的科學(xué)”，哲學(xué)對(duì)法學(xué)的影響是巨大的。“惟

有精通哲學(xué)知識(shí)的人，才能專業(yè)地從事法律哲學(xué)工作?！币恍┓▽W(xué)家關(guān)注并努力

吸收哲學(xué)界的最新成果，不斷地推進(jìn)實(shí)體思維向關(guān)系思維的轉(zhuǎn)化。例如，奧地利

法學(xué)家凱爾森在法學(xué)領(lǐng)域選擇虛化物質(zhì)實(shí)體的理論思路，將本體論上的實(shí)體概念

轉(zhuǎn)化為關(guān)系概念。他否認(rèn)自然人、法人的實(shí)體概念在法律認(rèn)識(shí)領(lǐng)域中有任何認(rèn)識(shí)

論意義，認(rèn)為法律科學(xué)所能認(rèn)識(shí)的只是分別作為法律規(guī)范復(fù)合體和國(guó)內(nèi)法律秩序

的自然人和法人概念。進(jìn)而，將國(guó)家也轉(zhuǎn)化為一種非實(shí)體的法律秩序的概念，提

出了法律與國(guó)家的統(tǒng)一性理論。德國(guó)當(dāng)代法學(xué)家考夫曼指出：“法不是如同樹(shù)木

和房屋一般的‘客體'，相反，它是一種關(guān)系的結(jié)構(gòu)，人們?cè)谶@種關(guān)系中相互依

存并與物發(fā)生聯(lián)系。代替實(shí)體本體論，應(yīng)確立關(guān)聯(lián)本體論?！边€有，在部門(mén)法學(xué)

領(lǐng)域，也有學(xué)者嘗試以關(guān)系為中心來(lái)構(gòu)建自己的學(xué)科體系。儲(chǔ)懷植教授指出，刑

法在關(guān)系之中存在并運(yùn)作，關(guān)系是刑法的本體，關(guān)系是刑法的生命。從結(jié)構(gòu)的角

度看，關(guān)系刑法的內(nèi)容有刑法的外部關(guān)系和刑法的內(nèi)容關(guān)系。由此可以看出，關(guān)

系思維在法學(xué)領(lǐng)域的影響越來(lái)越大，逐漸成為一種對(duì)實(shí)體思維構(gòu)成挑戰(zhàn)的、重要

的法學(xué)思維方式。

在法學(xué)領(lǐng)域，關(guān)系思維是指從人與人，法與人，法與法，法與經(jīng)濟(jì)、政治、

文化等現(xiàn)象的相互聯(lián)系之中，觀察和分析各種法律現(xiàn)象，并揭示其屬性及發(fā)展規(guī)

律的與實(shí)體思維相對(duì)應(yīng)的一種思維方式。以關(guān)系思維來(lái)觀察法律現(xiàn)象時(shí)，其運(yùn)思

過(guò)程為：

第一，關(guān)系是相對(duì)于關(guān)系者的獨(dú)立存在。事物及其本質(zhì)是由特定的關(guān)系來(lái)定

義的，關(guān)系的改變?cè)谝欢ǖ臈l件下會(huì)引起事物及其本質(zhì)屬性的改變U有的法學(xué)家

事物屬性的獨(dú)特角度。因而，法學(xué)家不應(yīng)簡(jiǎn)單地就事論事，而應(yīng)著力發(fā)現(xiàn)各種事

物之間的聯(lián)系，以探究各種法律現(xiàn)象的本質(zhì)屬性。

作為一種法學(xué)的新思維、新方法，關(guān)系思維雖然給牢固的傳統(tǒng)法學(xué)撬開(kāi)了一

個(gè)縫隙，但是其影響有限、認(rèn)可度不高，因此，需要對(duì)其理論屬性、獨(dú)特功效進(jìn)

行充分的揭示，努力為其發(fā)展拓展空間。

二、關(guān)系思維的法學(xué)特征

相對(duì)于實(shí)體思維，關(guān)系思維在法學(xué)上具有多方面的特征，主要有本體上的建

構(gòu)性、立場(chǎng)上的換位性、功能上的多維性以及視域上的整體性，等等。

第一，本體上的建構(gòu)性。關(guān)系思維突顯人的主體性，并借此來(lái)理解和把握法

律淵源。傳統(tǒng)的自然法學(xué)和法律實(shí)證主義都堅(jiān)持“主體-客體”二元分立的定式，

即認(rèn)識(shí)是對(duì)象在意識(shí)中的“圖像”，認(rèn)知者不摻雜主觀成分地去認(rèn)識(shí)處在自身之

外的純客觀對(duì)象。而運(yùn)用法學(xué)上的關(guān)系思維則看到，“法之發(fā)現(xiàn)不僅僅是一種被

動(dòng)的推論行為，而是一種構(gòu)建行為，法之發(fā)現(xiàn)者一同進(jìn)入行為過(guò)程，這意味著,

法不是實(shí)體的事物……毋寧是，一切法具有關(guān)系特征，法是某種聯(lián)系的事物，它

存在于人的相互關(guān)系中，并面對(duì)物而存在。之于這種法思維，只能存在一種‘敞

開(kāi)的體系'，在敞開(kāi)的體系中，只能存在‘主體間性'”。關(guān)系思維承認(rèn)法有本

體，但這一本體不是外在于主體的實(shí)體，而是深深地打上了法律適用者的烙印。

法的本體是關(guān)系的本體，具有主體間性。法律的存在與發(fā)展，必然滲透著人的主

體性因素，因此法律理論發(fā)生重大轉(zhuǎn)向，理論的重心不只是成文的法條，”而是

當(dāng)事人與當(dāng)事人之間、當(dāng)事人和法律家之間以及市民社會(huì)內(nèi)部的主體之間的相互

作用。主觀與客觀之間的互動(dòng)關(guān)系在這里變成了主觀與主觀之間的互動(dòng)關(guān)系”。

人們必須在關(guān)系之中，即在自己與其他主體的互動(dòng)關(guān)系之中發(fā)現(xiàn)法之本體。

并且，在法律主體與法律淵源之間，前者往往以各種不同的方式參與后者的

創(chuàng)造。法律規(guī)范并不具有本體論意義上的客觀性和實(shí)定性，所謂客觀性或?qū)嵍ㄐ?/p>

可以說(shuō)只是一種通過(guò)觀念而建構(gòu)起來(lái)的社會(huì)性“實(shí)在”，實(shí)質(zhì)上屬于“相互主

觀性”的范疇。在一系列程序和制度性安排的制約下，由法學(xué)家、律師和法官等

法的專家通過(guò)高度專門(mén)化的法律知識(shí)和技術(shù)而建構(gòu)的所謂“法的解釋共同體”，

有可能在不同程度上使一種作為規(guī)范秩序?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容的“客觀性”與“實(shí)定性”得

以實(shí)現(xiàn)。對(duì)法律淵源的把握，由于世界上的任何事物都與其他事物有著或多或少、

或密或疏、或近或遠(yuǎn)的聯(lián)系，整個(gè)世界是相互關(guān)聯(lián)的復(fù)雜體系，同時(shí)每個(gè)事物內(nèi)

部也是由諸多元素組合而成的，這些元素之間相互制約、彼此互動(dòng)，因此要主動(dòng)

地構(gòu)建被理解的法律淵源。法律適用者并非機(jī)械地套用法條來(lái)涵攝具體案件，完

全客觀、中立地作出裁斷，實(shí)際上，他必然帶入其些情感、前見(jiàn)，并以立法者的

角色定位積極地創(chuàng)制裁判規(guī)范。”在運(yùn)用法的概念中，創(chuàng)造的因素也在其中（原

則上，情況總是如此），那么，法律判決的正確性，只有通過(guò)參與人的論證和合

意才能被創(chuàng)立出米?！比毡痉▽W(xué)家末弘嚴(yán)太郎就法官在裁判過(guò)程中的實(shí)際作用指

出：“法不只是由立法機(jī)關(guān)制定的，法院也制定法律。否定法院的造法功能，也

就是否認(rèn)裁判制度本身的存在。”應(yīng)該承認(rèn)，法律適用不是將擺在桌面的法條拿

來(lái)照搬套用，而是往往需要法官發(fā)揮造法的功能，創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則、發(fā)展法律。

第二，立場(chǎng)上的換位性。在民主社會(huì)，每個(gè)人在堅(jiān)持自己觀點(diǎn)的同時(shí)，也應(yīng)

兼采其他成員的觀點(diǎn)，在自己與他人之間來(lái)回尋視比較，照顧彼此的關(guān)切，以理

性為動(dòng)力不斷調(diào)適各自的立場(chǎng)。“任何一種不借助赤裸裸社會(huì)暴力來(lái)完成的社會(huì)

整合，都可以被看作是對(duì)這樣一個(gè)問(wèn)題的解決：多個(gè)行動(dòng)者的行動(dòng)計(jì)劃，可以作

怎樣的彼此協(xié)調(diào)，以使得一方行動(dòng)是同另一方行動(dòng)'相銜接'的?！泵裰魃鐣?huì)的

法律，是各種社會(huì)主體經(jīng)由對(duì)話交流、相互妥協(xié)而形成、發(fā)展的。“彼此賦予同

樣權(quán)利的法律主體，與那些以策略方式運(yùn)用權(quán)利、彼此當(dāng)作對(duì)手對(duì)待的私人，是

一身兼二任地連接起來(lái)的，但并不是合二而一的：'權(quán)利畢竟既不是一支槍，也

不是一臺(tái)獨(dú)角戲。它是一種關(guān)系、一種社會(huì)慣例，而在那兩者的根本方面，它是

關(guān)聯(lián)性……的一種表達(dá)。權(quán)利是一些公共的主張，既包含針對(duì)他人的資格要求，

也包括對(duì)他人所負(fù)擔(dān)的種種義務(wù)。從表面看，它們至少是一種形式的社會(huì)合作一

一毫無(wú)疑問(wèn)，（不是自發(fā)的合作，而是高度組織化的合作）但歸根結(jié)底，仍然是

合作。'主觀權(quán)利并不是根據(jù)其概念就已經(jīng)指向以占有者姿態(tài)彼此相對(duì)的原子主

義的、疏遠(yuǎn)化的個(gè)人的。作為法律秩序的成分，主觀權(quán)利毋寧說(shuō)預(yù)設(shè)了這樣一些

主體之間的協(xié)作，這些主體通過(guò)互相關(guān)涉的權(quán)利和義務(wù)彼此承認(rèn)為自由和平等的

法律同伴。”可以說(shuō)，作為法學(xué)核心范疇的權(quán)利，實(shí)質(zhì)上是合作的法律主體的相

互承認(rèn)；與他人沒(méi)有聯(lián)系的單獨(dú)個(gè)人，無(wú)所謂權(quán)利義務(wù)。

對(duì)法律現(xiàn)象的理解，需要各社會(huì)主體之間進(jìn)行充分的對(duì)話交流，以消弭或縮

小彼此間的差異，并設(shè)法達(dá)成共識(shí)。即便是較為抽象的人權(quán)概念，經(jīng)由關(guān)系思維

予以觀察，也能獲得較為清晰的含義?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第33條第3款

規(guī)定：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)0”人權(quán)入憲的重要意義，在于它是向現(xiàn)存的法律

制度、實(shí)際的法律活動(dòng)提出更高的要求或者對(duì)之加以改變。必須承認(rèn)，”有一種

不成文的法律，那是我們自己良心上的法律”，它比國(guó)家制定出來(lái)的“法案都要

更加有束縛力得多”。可能有人會(huì)說(shuō)，人權(quán)的內(nèi)容過(guò)于空泛模糊、飄忽不定，因

而難以認(rèn)定和把握。但實(shí)際上，人權(quán)概念既不玄奧也不空洞，它真切地存在于天

道人心、人情世故之中。在每個(gè)人的心里普遍都有一把質(zhì)樸且靈準(zhǔn)的人權(quán)標(biāo)尺,

即“你希望別人怎樣對(duì)待你自己，你就怎樣對(duì)待別人”。從人權(quán)的底線標(biāo)準(zhǔn)看,

就是“己所不欲，勿施于人”。你不想別人怎樣待你，你就不該如此待人。從人

權(quán)的崇高目標(biāo)看，基于“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”的立場(chǎng)，每個(gè)人從自身

的期許與希望出發(fā)，即可推導(dǎo)出一系列“應(yīng)為""必須為"的行動(dòng)規(guī)范。正是在

這種設(shè)身處地、彼此關(guān)照、將心比心的換位體驗(yàn)過(guò)程中，方能形成“人人把自己

當(dāng)人，把別人也當(dāng)人”的社會(huì)共識(shí)，人權(quán)原則所包含的“人不得如何行為”的消

極內(nèi)容以及“人應(yīng)當(dāng)如何行為”的積極內(nèi)容，也就逐漸清晰、具體地呈現(xiàn)出來(lái)。

第三，功能上的多維性。美國(guó)哲學(xué)家杜威指出：“既然我們已經(jīng)廢除了具有

固定孤立而互不作用的特性的、不可變化的實(shí)體，我們也就勢(shì)必要廢棄用賦予固

定特征的辦法來(lái)達(dá)到確定性的這種見(jiàn)解?！彼稍碌囊暯遣煌粋€(gè)事物的性質(zhì)

與功能也可能發(fā)生變化。“玻璃杯既是一個(gè)玻璃圓桶，又是一個(gè)飲具，這是無(wú)可

爭(zhēng)辯的。可是一個(gè)玻璃杯不僅具有這兩種屬性、特質(zhì)或方面，而且具有無(wú)限多的

其他的屬性、特質(zhì)、方面以及同整個(gè)外界的相互關(guān)系和‘中介’。玻璃杯是一個(gè)

沉重的物體，它可以作為投擲的工具。玻璃杯可以用作鎮(zhèn)紙，用作裝捉到的蝴蝶

的容器。玻璃杯還可以具有作為雕刻或繪畫(huà)藝術(shù)品的價(jià)值。這些同杯子是不是適

于喝東西，是不是用玻璃制成的，它的形狀是不是圓筒狀，或不完全是圓筒狀等

等，都是完全無(wú)關(guān)的?！绷袑幵诖穗m然談?wù)摰氖遣ＡП菍?shí)際上其他事物包

括法律現(xiàn)象也同樣會(huì)因視角的增加而不斷被賦予更多的功能。

對(duì)任何一個(gè)法律現(xiàn)象功能的認(rèn)識(shí)，必須置于特定的情境之中，針對(duì)不同的參

照對(duì)象做具體的判斷。例如，法律主體并非孤立自存的，對(duì)其角色定位與社會(huì)作

用的理解必須聯(lián)系參照對(duì)象在相互關(guān)系之中做擴(kuò)張式理解。“在一個(gè)功能上不斷

分化的社會(huì)中，越來(lái)越多的人獲得范圍越來(lái)越寬的權(quán)利以進(jìn)入和參與越來(lái)越多的

子系統(tǒng)，包括市場(chǎng)、企業(yè)和工作場(chǎng)所，辦公室、法庭和常備軍，學(xué)校、醫(yī)院、劇

場(chǎng)和博物館，政治結(jié)社和公共交往手段，政黨、自治組織和議會(huì)。對(duì)于個(gè)人來(lái)說(shuō)，

組織成員身份隨之大大增加，選擇空間隨之大大擴(kuò)大。”對(duì)各種法律現(xiàn)象的特征

和功能的認(rèn)知，都是以參照系的確定以及法律現(xiàn)象與參照系之間的關(guān)系為前提而

獲致的。多一個(gè)視角，法律現(xiàn)象的功能就可能有所增加，因而，視角的多元必將

帶來(lái)功能的多樣。

第四，視域上的整體性。加拿大法學(xué)家羅斯指出，西方科學(xué)家和加拿大原住

民科學(xué)家在研究某種植物時(shí)會(huì)采用十分不同的方法。西方科學(xué)家可能會(huì)將注意力

放在對(duì)指出植物各部分的了解和命名上，指出哪部分是它的根，哪部分是它的莖，

哪部分是它的葉，研究它是怎樣吸收水分、陽(yáng)光和營(yíng)養(yǎng)的，它是怎樣繁殖的，它

的壽命有多長(zhǎng)，等等。而原住民科學(xué)家，則很可能會(huì)將他的絕大部分注意力放在

了解這種植物在整個(gè)草場(chǎng)中發(fā)揮的作用是怎樣的。研究下雨時(shí)它是怎樣保持土壤

的；它身邊的哪些植物會(huì)生長(zhǎng)的茂盛一些；它會(huì)吸引哪些鳥(niǎo)類、動(dòng)物以及昆蟲(chóng)，

它是怎樣對(duì)它們起作用的；它需要怎樣的條件才能夠健康生長(zhǎng)，諸如此類的問(wèn)題。

這并不是說(shuō)他們對(duì)對(duì)方所研究的內(nèi)容毫不關(guān)心，而是說(shuō)他們研究的重點(diǎn)是不同的。

萬(wàn)物都處于一張復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中。事物之間是相互影響的，牽一發(fā)動(dòng)全身。

如果提及關(guān)系中的一部分，那么就是說(shuō)到了全部。必須注意事物之間的關(guān)系，而

不僅僅是盯在事物本身上。兩相比較，加拿大原住民科學(xué)家這種思維方式，具有

鮮明的關(guān)系性、系統(tǒng)性。沿此思路觀察可發(fā)現(xiàn)，世界上的任何事物都并非孤立存

在，而是與其他事物產(chǎn)生著聯(lián)系，整個(gè)世界就是相互關(guān)聯(lián)的復(fù)雜體系；同時(shí)，每

個(gè)事物內(nèi)部的諸多元素之間也相互制約、彼此互動(dòng)?！拔覀兊纳钚枰c他人有

密切關(guān)系，不管作為妻子、丈夫、孩子、家庭、集體還是任何其他單位，這種生

活是什么？考慮這個(gè)問(wèn)題時(shí)我們不可能把它分割開(kāi)來(lái)，因?yàn)槿羰俏覀儐为?dú)拿出整

體存在中的一段或者一部分來(lái)嘗試解決它，我們不可能找到任何出路。但如果我

們能從整體上應(yīng)對(duì)這個(gè)關(guān)系的問(wèn)題而不是分割來(lái)看，也許我們就可以獲得頓悟和

不同的生活方式。這意味著我們不能把問(wèn)題分為個(gè)人與集體的，或是個(gè)人與集體

對(duì)立的、個(gè)人與社會(huì)的或者個(gè)人與宗教的，因?yàn)檫@些都是支離破碎的，是不完整

的。我們總是站在這個(gè)冰山一角就試圖解決所有生存的問(wèn)題?！痹谏鐣?huì)生活中，

人不可能與他人完全無(wú)涉，必須扮演一組社會(huì)角色，而與他人發(fā)生各種各樣為聯(lián)

系。

運(yùn)用關(guān)系思維觀察各種法律現(xiàn)象，可發(fā)現(xiàn)它們之間是先后相繼、左右牽掛、

連綿無(wú)盡的，先由點(diǎn)連線，再由線成網(wǎng)，最終形成一個(gè)有機(jī)整體?！叭粢私夥?/p>

律在社會(huì)中的作用，只將注意力集中于立法者、法院與其他裁判機(jī)構(gòu)的行動(dòng)上并

不夠。法律是被覆社會(huì)的一張大網(wǎng)，由各種事務(wù)中具有法律意義的人類行為所構(gòu)

成，無(wú)數(shù)公務(wù)人員、法律和其他行業(yè)的從業(yè)人員，以及像商業(yè)組織這類集團(tuán)等都

不斷地用行動(dòng)對(duì)這張‘大網(wǎng)'作出貢獻(xiàn)。”貌似孤立的各種法律現(xiàn)象，在關(guān)系思

維看來(lái)，它們相互間存在著各種各樣的聯(lián)系，并聯(lián)結(jié)成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。作

為關(guān)系思維具體化之法律關(guān)系，也具有明顯的融貫性、整體性。“法律關(guān)系的基

本思想，在于對(duì)具體相關(guān)生活事實(shí)從事法的整體觀察。也因此在這個(gè)理論之下，

權(quán)利義務(wù)不再彼此隔離，而是涵蓋在法主體相互間的影響關(guān)系之中，強(qiáng)調(diào)其關(guān)聯(lián)

性、相互影響性與顧及性。”以法律關(guān)系為中心，構(gòu)造法學(xué)體系，將會(huì)使人們

更注意從整體性、系統(tǒng)性上觀察和把握法律現(xiàn)象。

關(guān)系思維的上述特征，是其獨(dú)特學(xué)術(shù)立場(chǎng)的宣示，也是對(duì)長(zhǎng)期以來(lái)占據(jù)主導(dǎo)

地位的實(shí)體思維所存缺失的批判，會(huì)對(duì)法學(xué)研窕和法治實(shí)踐產(chǎn)生良性的促進(jìn)作用,

需要認(rèn)真對(duì)待。

三、關(guān)系思維的法理構(gòu)圖

作為法的一般埋論，法埋學(xué)是從宏觀的、整體的角度來(lái)觀察法律現(xiàn)象的。它

研究的對(duì)象包括整個(gè)法律體系、法律運(yùn)行的全過(guò)程以及古今中外各種類型的法律

制度及其在各個(gè)發(fā)展階段普遍存在的問(wèn)題?！半S著視角的改變，參照點(diǎn)，事物的

狀態(tài)以及觀察事物的方法都會(huì)發(fā)生變化，因而對(duì)現(xiàn)實(shí)的描述會(huì)很不相同。”以關(guān)

系思維為基礎(chǔ)，可對(duì)法學(xué)理論的各主要部分作出新的闡釋和概括，并具有較強(qiáng)的

自治性和融貫性。

第一，反思法的概念。法的本體就是法的存在及其本質(zhì)、關(guān)系和內(nèi)在聯(lián)系。

只有回答了這些問(wèn)題，才能建構(gòu)起法學(xué)的知識(shí)體系和理論體系，并為進(jìn)一步解決

法律領(lǐng)域的其他問(wèn)題奠定理論基礎(chǔ)。給法下定義，是法學(xué)研究繞不開(kāi)的核心問(wèn)題，

是古今東西法學(xué)家們孜孜以求的學(xué)術(shù)目標(biāo)。在古羅馬，人們“有時(shí)把'某種關(guān)系'

說(shuō)成法……比如：我與某人有血緣關(guān)系或姻親關(guān)系”。中世紀(jì)思想家托馬斯?阿

奎那認(rèn)為，正義的目的在于調(diào)整人們彼此的關(guān)系c他指出：“公理或正義全在于

某內(nèi)在活動(dòng)與另一內(nèi)在活動(dòng)之間按照某種平等關(guān)系能有適當(dāng)?shù)谋壤！?8世

紀(jì)，法國(guó)啟蒙思想家孟德斯鳩指出：“從最廣泛的意義上來(lái)說(shuō)，法是源于事物本

性的必然關(guān)系。就此而言，一切存在物都各有其法。上帝有其法，物質(zhì)世界有其

法，超人智靈有其法，獸類有其法，人類有其法……存在著一個(gè)初元理性，法就

是初元理性和各種存在物之間的關(guān)系，也是各種存在物之間的相互關(guān)系。”19世

紀(jì)，德國(guó)哲學(xué)家康德也從關(guān)系方面來(lái)闡釋法律以及法律權(quán)利?？档轮赋觯骸翱梢?/p>

理解權(quán)利為全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識(shí)的行為，按照一條普遍的

自由法則，確實(shí)能夠和其他人的有意識(shí)的行為相協(xié)調(diào)?！狈ǖ恼_定義方式必然

是“關(guān)系的”，因?yàn)榉筛拍畹囊饬x是以其所碰到的關(guān)系來(lái)決定的。“只有在規(guī)

范與生活事實(shí)，應(yīng)然與實(shí)然，彼此互相對(duì)應(yīng)時(shí)，才產(chǎn)生實(shí)際的法律：法律是應(yīng)然

與實(shí)然的對(duì)應(yīng)。法律是一項(xiàng)對(duì)應(yīng)關(guān)系，法律不具有實(shí)體的性質(zhì)，而是關(guān)系的性質(zhì)，

因此，法律的全部，并非條文的整體，亦非規(guī)范的全體，而是關(guān)系的全體?！痹?/p>

悠久的法學(xué)史上，通過(guò)關(guān)系思維給法下定義，構(gòu)成了前后相繼、綿延不絕的理論

譜系。

第二，再尋法的起源。法學(xué)的重要使命是揭示法產(chǎn)生、發(fā)展的歷史進(jìn)程及其

客觀規(guī)律，發(fā)現(xiàn)法律演進(jìn)的一般模式。英國(guó)法學(xué)家梅因基于個(gè)人主義觀念而提出

的“從身份到契約”命題，對(duì)近現(xiàn)代世界法學(xué)產(chǎn)生了重要的影響。而美國(guó)法學(xué)家

龐德對(duì)此卻提出質(zhì)疑：17世紀(jì)到18世紀(jì)，個(gè)人主義的法律觀曾起到支配作用。

在這幅法律歷史圖景中，每個(gè)人都被看成與別人無(wú)涉的孤子，他是一位能夠在社

會(huì)生活包括法律領(lǐng)域自主決定的國(guó)王。他經(jīng)由自己的意志行為，尋求法律地位，

不斷拓展社會(huì)疆土，追求最大化的自我利益。法律的最重要使命是保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)

者的法律人格，排除妨害自由競(jìng)爭(zhēng)的各種障礙。至于人與人之間的社會(huì)聯(lián)系，則

是可有可無(wú)的偶然現(xiàn)象。龐德發(fā)現(xiàn)在普通法的發(fā)展史中，不是孤立的個(gè)人而是人

們之間的相互關(guān)系構(gòu)成法律演進(jìn)的實(shí)質(zhì)。“如果我們一定要在普通法中找出一個(gè)

基本觀念的話，那么這個(gè)觀念就是關(guān)系而不是意志?！本唧w言之，作為英美法公

法基礎(chǔ)的大憲章，并不是對(duì)個(gè)人自由觀念的表達(dá)，而是對(duì)附屬于國(guó)王與諸侯同關(guān)

系的權(quán)利義務(wù)的系統(tǒng)闡釋。英美公法可以依據(jù)政府與被統(tǒng)治者在政治關(guān)系中的對(duì)

等權(quán)利義務(wù)而得到解釋。在英美的私法領(lǐng)域里，關(guān)系更是?個(gè)主要的法律觀念。

無(wú)論從哪個(gè)方面看，英美法所考慮的問(wèn)題都不會(huì)是交易，而是關(guān)系。人們說(shuō)主人

與仆人間的法律，而不說(shuō)雇傭契約；說(shuō)委托人與代理人間的法律，而不說(shuō)委托合

同；說(shuō)委托人與擔(dān)保人間的法律，而不說(shuō)擔(dān)保合同。人們思考并談?wù)摵匣镪P(guān)系以

及它所涉及的代理、責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)，把它當(dāng)作一種誠(chéng)信關(guān)系加以實(shí)施而不說(shuō)

合伙契約；并不考慮如何實(shí)現(xiàn)抵押合同中合同各方當(dāng)事人的意志，卻考慮受押人

與抵押人關(guān)系中會(huì)出現(xiàn)何種附帶法律事件以及賦予其以效力的對(duì)等權(quán)利和義務(wù)。

一種科學(xué)的理論不只是對(duì)過(guò)去、現(xiàn)在的描述，更是預(yù)測(cè)未來(lái)將發(fā)生什么的有

效工具?！耙躁P(guān)系的概念處理法律問(wèn)題，是根據(jù)封建保有權(quán)附屬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

類推而來(lái)的特有的普通法模式。在此模式中，我們有著極其重要的法律制度面向

未來(lái)；我們有辦法使我們現(xiàn)在的法律傳統(tǒng)成為在今天、明天的社會(huì)里實(shí)現(xiàn)正義的

有生力量，正如它在昨天的社會(huì)里一樣。”這種觀點(diǎn)的啟示是，關(guān)系思維不僅能

對(duì)已然的法律歷史做出有效的闡釋，而且是預(yù)測(cè)法律發(fā)展的有效工具。

第三，通觀法的運(yùn)行。法的運(yùn)行是一個(gè)從法的制定到實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，法的生命

在于運(yùn)行，法的價(jià)值在其運(yùn)行中得以體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)。法的運(yùn)行的各個(gè)階段都是以事

物之間的關(guān)系而展開(kāi)的。具體言之，法的創(chuàng)制是以法律關(guān)系為線索而安排權(quán)利義

務(wù)的。例如，民法典的編纂，以民事法律關(guān)系為經(jīng)緯，其具體結(jié)構(gòu)是沿著物權(quán)、

債權(quán)、人身權(quán)、繼承權(quán)等民事法律關(guān)系基本類型展開(kāi)的；刑法典的編纂，也是以

體現(xiàn)具體刑事法律關(guān)系的罪名為線索而設(shè)置的裁判規(guī)范體系的活動(dòng)。同時(shí)，在裁

判過(guò)程中，關(guān)系也是解決糾紛的一把鑰匙。法官須在事實(shí)與規(guī)范之間不斷地循環(huán)

對(duì)照。事實(shí)認(rèn)定是法官根據(jù)訴訟中所獲取的有限信息，對(duì)已成為歷史的案件事實(shí)

進(jìn)行重構(gòu)并予以法律評(píng)價(jià)。隨著案件事實(shí)認(rèn)定進(jìn)程的深入而使原本預(yù)定的法規(guī)范

不再適用時(shí)，就應(yīng)當(dāng)另行尋找其他的可適用的法規(guī)范。在對(duì)新尋找的法規(guī)范與所

認(rèn)定案件事實(shí)予以檢視的基礎(chǔ)上，如果新規(guī)范可以適用，那么以此為準(zhǔn)據(jù)繼續(xù)推

進(jìn)案件事實(shí)認(rèn)定的進(jìn)程。法規(guī)范為裁判者的事實(shí)認(rèn)定活動(dòng)本身提供了制度上的支

撐，同時(shí)也構(gòu)成事實(shí)認(rèn)定活動(dòng)的規(guī)范界限。裁判過(guò)程中的事實(shí)與規(guī)范之間是一個(gè)

相互影響、互為詮釋的關(guān)系。并且，法官就判決結(jié)果所做的論證活動(dòng)，也具有明

顯的關(guān)系性。這種論證過(guò)程，不是法官的單向活動(dòng)，而是在知己知彼的基布上，

根據(jù)說(shuō)理的對(duì)象進(jìn)行有針對(duì)性的對(duì)話、溝通。

另外，法律創(chuàng)制與法律實(shí)施并非固定不變、涇渭分明，它們之間的區(qū)分有著

語(yǔ)境依賴性，取決于特定的參照系。因參照系不同，法律創(chuàng)造與法律適用往往可

以相互轉(zhuǎn)化。將法律行為抽象地劃分為創(chuàng)造法律行為與適用法律行為并不正確，

因?yàn)槊總€(gè)行為通常都既是創(chuàng)造法律行為又是適用法律行為。在由效力層次不同的

法律鎖鏈中，一個(gè)法律規(guī)范的創(chuàng)制往往是效力層次更高的法律規(guī)范的具體適用，

而相對(duì)于效力層次較低的法律規(guī)范而言，它就是法律規(guī)范的創(chuàng)制。制定憲法是典

型的法律創(chuàng)制，而制定其他各種法律則都是實(shí)施憲法的活動(dòng)。在我國(guó)，各種法律

形式按照效力層次由高到低的順序，依次為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)

和行政規(guī)章。例如，其中的制定行政法規(guī)活動(dòng)，相對(duì)于效力層次更高的憲法、法

律而言，就是法律實(shí)施活動(dòng)；而相對(duì)于效力層次較低的地方性法規(guī)、行政規(guī)章而

言，則為法律制定活動(dòng)。

第四，重估法的價(jià)值。價(jià)值是一個(gè)表征關(guān)系的范疇。它反映的是在人類實(shí)踐

中主體與客體之間需求與滿足需求的對(duì)應(yīng)關(guān)系。“法總是以最終建立在世界觀基

礎(chǔ)上的廣泛的秩序關(guān)系與思維關(guān)系為前提，也就是一種‘秩序模式'、一種社會(huì)

和政治的‘模式'。”在法學(xué)上，秩序、自由、正義、效率、人權(quán)等法的價(jià)值，

也具有明顯的關(guān)系性。它們是表征客體對(duì)主體有用性以及主體對(duì)客體有著特定需

求的范疇。法的價(jià)值是社會(huì)價(jià)值系統(tǒng)中的子系統(tǒng)，它既表示人通過(guò)法實(shí)現(xiàn)自己特

定目的的主觀欲求，也體現(xiàn)了法具有滿足人之需要的優(yōu)良品質(zhì)，即法的有用性。

第五，綜覽法與社會(huì)?！胺ㄅc社會(huì)”的表述，本身即為關(guān)系性的話語(yǔ)形式。

”法的精神存在于法與各種事物可能發(fā)生的關(guān)系之中?！狈ㄊ巧鐣?huì)體系的一幫分，

與社會(huì)體系的其他方面存在著密切的聯(lián)系。馬克思指出：“法的關(guān)系正像國(guó)家的

形式一樣，既不能從它們本身來(lái)理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來(lái)理解，

相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系……人們?cè)谧约荷畹纳鐣?huì)生產(chǎn)中發(fā)生一定的、

必然的、不以他們的意志為轉(zhuǎn)移的關(guān)系，即同他們的物質(zhì)生產(chǎn)力的一定發(fā)展階段

相適合的生產(chǎn)關(guān)系。這些生產(chǎn)關(guān)系的總和構(gòu)成社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，即有法律的和政

治的上層建筑豎立其上并有一定的社會(huì)意識(shí)形式與之相適應(yīng)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。”不獨(dú)

是經(jīng)濟(jì)，法與政治、文化、科技、道德等的聯(lián)系也是非常緊密的。法學(xué)應(yīng)就法與

這些社會(huì)現(xiàn)象的聯(lián)系、區(qū)別、相互作用等方面進(jìn)行分析，以便描繪出法既存在、

受制于社會(huì)，也積極能動(dòng)地作用于社會(huì)生活的真實(shí)圖景。

綜上，運(yùn)用關(guān)系思維，可對(duì)法的本體、法的歷史、法的價(jià)值、法的運(yùn)行、法

與社會(huì)等法理學(xué)中重要的范疇和命題做出有效的闡釋，并把這些相對(duì)獨(dú)立的法學(xué)

問(wèn)題組織起來(lái)，形成一個(gè)結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚擉w系。從法學(xué)方法的角度看，關(guān)系思維

是分析和探究法律現(xiàn)象的有效理論工具，具有很強(qiáng)的解釋力，不失為一種好的法

學(xué)思維方式。不僅如此，關(guān)系思維也可轉(zhuǎn)化為裁判方法，在司法過(guò)程中發(fā)揮重要

的實(shí)踐功能。

四、關(guān)系思維的司法運(yùn)用

關(guān)系思維，在裁判過(guò)程中往往轉(zhuǎn)化為以法律關(guān)系為基礎(chǔ)的思維，對(duì)法官具體

運(yùn)用裁判方法、作出司法決策具有重要影響。法律關(guān)系是一種特殊的社會(huì)關(guān)系，

是以記載著國(guó)家意志的法律規(guī)范為基礎(chǔ)形成的，它的內(nèi)容為法律上的權(quán)利義務(wù),

并由國(guó)家強(qiáng)制力保障的人與人之間的具體社會(huì)聯(lián)系。關(guān)系思維與法律關(guān)系之間有

著緊密的聯(lián)系，前者是后者的理論基礎(chǔ)，后者是前者的司法運(yùn)用。同時(shí)，兩者間

也存在區(qū)別。關(guān)系思維主要是一種認(rèn)知方法，是法學(xué)家看待法律現(xiàn)象的特殊視角，

屬于法學(xué)方法的范疇；而法律關(guān)系是根據(jù)法律建立的社會(huì)關(guān)系，體現(xiàn)的是特定主

體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是法官解決糾紛的工具，屬于法律方法的范疇。

在法學(xué)認(rèn)識(shí)論上，關(guān)系思維可以拓寬人的認(rèn)識(shí)視野、激發(fā)想象力，在事物之

間建立起各種令人耳E一新的聯(lián)系。但是，從裁判的角度看，關(guān)系思維如無(wú)限制

地被運(yùn)用于訴訟過(guò)程，審理案件的法官在錯(cuò)綜復(fù)雜、漫無(wú)邊際的糾纏之中，將陷

入“剪不斷、理還亂”的窘境，難以做出合理的判斷。法律關(guān)系與法律程序相結(jié)

合，可將紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，限縮為雙方當(dāng)事人之間的聯(lián)系，因而，法官能夠

運(yùn)用一系列裁判技術(shù)，有效地處理手頭的待決案件?！耙蝗~障目，只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)

森林，這屬于法學(xué)的不可拋棄的本性。”法律關(guān)系理論在保留關(guān)系思維之長(zhǎng)處的

同時(shí)，又可將關(guān)系思維原本寬泛、散淡的目光聚焦于特定的當(dāng)事人之間，在嚴(yán)格

的訴訟程序、設(shè)定的規(guī)范空間內(nèi)加以運(yùn)用。可以說(shuō)，法律關(guān)系是法官解決糾紛的

一種重要的視角與方法。法律關(guān)系可使人們之間復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系與訴訟相對(duì)隔離,

對(duì)當(dāng)事人原本扮演的社會(huì)角色視而不見(jiàn)，將糾紛簡(jiǎn)化為單一的訴訟關(guān)系。法官沿

著當(dāng)事人之間是否存在法律關(guān)系，存在何種法律關(guān)系做出準(zhǔn)確的判斷，進(jìn)而把握

法律關(guān)系主體、客體的具體狀況，以最終確定各法律關(guān)系主體的權(quán)利、義務(wù)或責(zé)

任，實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)幍哪康?。關(guān)系思維轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系后，對(duì)案件受理、法律發(fā)現(xiàn)、

事實(shí)認(rèn)定、裁判文書(shū)制作等具體的裁判活動(dòng)，都產(chǎn)生重要的影響。

第一，訴訟案件的受理。是否屬于法律關(guān)系的范疇，是衡量某一糾紛能否進(jìn)

入司法之門(mén)的關(guān)鍵。在社會(huì)領(lǐng)域發(fā)生的海量糾紛中，只有很小的一部分能被法院

受理。這類案件通常具有5個(gè)方面的特性：（1）對(duì)立性。雙方當(dāng)事人之間存在

糾紛。（2）終局性。法院能夠最終做出決定，如果其他部門(mén)可以推翻法院的決

定的話，那么就不屬于司法權(quán)的范圍。（3）原告適格。原告存在“訴的利益”。

（4）成熟性。提起訴訟時(shí)，糾紛己經(jīng)非常成熟。如果糾紛還沒(méi)有充分體現(xiàn)出來(lái)，

只是為了防止未然的后患，那么不符合成熟性。（5）現(xiàn)實(shí)性。糾紛是現(xiàn)實(shí)發(fā)生

的，而不是出于假想。只有那些具有法律關(guān)系屬性的案件才會(huì)為法院所受理。在

民事、行政訴訟中，案由就是原告一方當(dāng)事人起訴的原因，也就是民事法律關(guān)系

或行政法律關(guān)系；在刑事訴訟中，罪名就是刑事法律關(guān)系。在訴訟過(guò)程中，一起

具體的案件是否屬于案由與罪名所列的法律關(guān)系，即決定其能否進(jìn)入訴訟渠道。

第二，法律淵源的尋找。沿著法律關(guān)系的進(jìn)路，可以對(duì)準(zhǔn)雙方的爭(zhēng)點(diǎn)，快速

地找到解決手頭待決案件的有用之法。一般而言，民事領(lǐng)域的法律淵源是開(kāi)放的，

但在某些情況下，有時(shí)又是很特定的。例如，《中華人民共和國(guó)合同法》第￡2條

第5項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無(wú)效。在解決合同無(wú)效

案件時(shí)，作為裁判依據(jù)的只限于法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。相對(duì)地，刑事領(lǐng)

域的法律淵源通常是狹窄的，只限于全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，但在一些

具體罪名的認(rèn)定上，它乂有所放寬。例如，《中華人民共和國(guó)刑法》第180條第

3款規(guī)定：“內(nèi)幕信息的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定"。第4款規(guī)定：

“知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。”因此，法院在處理內(nèi)幕

交易、泄露內(nèi)幕信息罪時(shí)，行政法規(guī)就可能成為定罪科刑的法律依據(jù)。只有與法

律關(guān)系相連接，辦案法官才能準(zhǔn)確、高效地找到相關(guān)的裁判規(guī)則。還必須看到，

作為法官推理大前提的法律規(guī)范，并非一成不變的結(jié)晶體，而是“處于制作之中:

“不只是具體權(quán)利從抽象的法中獲得生命和力量，并且相反地將獲得物返還給抽

象的法。權(quán)利的本領(lǐng)在于實(shí)際上被實(shí)現(xiàn)，因此一次都未經(jīng)過(guò)實(shí)踐,且即使參加過(guò)，

現(xiàn)在已失去實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)的規(guī)范，不能稱為法規(guī)范。”法律并非經(jīng)久不變的固體物，

而是人能夠?qū)χ┘佑绊憽⒛軇?dòng)干預(yù)的動(dòng)態(tài)現(xiàn)象。每一項(xiàng)法律制度，一部法律文

本只有經(jīng)過(guò)不斷地修改、解釋、適用，才能逐漸地明確、具體化、定型。

第三，法律主體的定性。只有將某一主體置于法律關(guān)系之中才能對(duì)其性質(zhì)作

出正確的認(rèn)定，準(zhǔn)確界定其訴訟權(quán)利義務(wù)。在古希臘、古羅馬，一個(gè)自由人同時(shí)

具有兩種身份。首先，他是特定城市國(guó)家的市民，在這種意義上，他屬于他自己，

是一個(gè)“私人”，謀求自己的利益。其次，他是特定國(guó)家的公民，在這種意義上，

他不屬于自己而屬于國(guó)家，是一個(gè)“公民”，在必要時(shí)應(yīng)犧牲私益去維護(hù)公益。

古代著名的雅典政治家伯里克利在陣亡將士葬禮上的演說(shuō)中清晰地區(qū)分了“公民”

與“私人”：“在解決私人爭(zhēng)執(zhí)的時(shí)候，每個(gè)人在法律上都是平等的……但是在

公家的事務(wù)中，我們遵守法律……一個(gè)雅典公民是不會(huì)照顧自己的事務(wù)而忽視國(guó)

家的。"我們不能抽象地說(shuō)一個(gè)人就是公法主體（公民）或者是私法主體（私人），

而是必須將其置于特定的法律關(guān)系之中，才能準(zhǔn)確地予以認(rèn)定。在“田永訴北京

科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”中，人民法院對(duì)法律關(guān)系主體性

質(zhì)的認(rèn)定，就是基于法律關(guān)系而得出的。北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：“在我國(guó)

目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律

賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間不存在平等

的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不

是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第25條所指

的被告是行政機(jī)關(guān)，但是為了維護(hù)管理相對(duì)人的合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會(huì)

團(tuán)體依法行使國(guó)家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴

訟法來(lái)解決它們與管理相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議，有利于化解社會(huì)矛盾,維護(hù)社會(huì)

穩(wěn)定?！北景副桓姹本┛萍即髮W(xué)是從事高等教育事業(yè)的法人，原告田永之所以訴

請(qǐng)其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，正是因?yàn)槠浯韲?guó)家在行使對(duì)受教育者頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)、

學(xué)位證書(shū)的行政權(quán)力時(shí)引起的行政爭(zhēng)議，E以適用行政訴訟法予以解決。由此nJ

見(jiàn)，大學(xué)通常是從事高等教育的法人，但在頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)這一特定場(chǎng)

合，大學(xué)與學(xué)生之間是行政法律關(guān)系，大學(xué)就成為行政訴訟的被告。

第四，案件事實(shí)的建構(gòu)。在傳統(tǒng)法學(xué)看來(lái)，窠件事實(shí)按照邏輯演繹借助科學(xué)

證明手段即可準(zhǔn)確、全面地予以認(rèn)定。當(dāng)今，人們逐漸認(rèn)識(shí)到敘事、解釋、修辭

即法律論辯對(duì)于案件事實(shí)的構(gòu)建作用?！胺墒聦?shí)并不是自然生成的