1、解除或終止勞動合同經(jīng)濟補償金十問 特約撰稿 周斌第一問：支付經(jīng)濟補償金就能解除勞動合同？【案例】2009年3月，老張像往常一樣到公司上班。下午，公司人事部經(jīng)理突然來到老張所在部門，宣布公司因效益不好決定裁員，并告知老張被列入裁員名單，限他2小時內(nèi)離開公司，同時承諾公司將按高于法定標準的“N+2”方式支付經(jīng)濟補償金。所謂“N”，即給予每工作一年補償一個月工資的經(jīng)濟補償金。老張在這家公司工作了將近5年，前12個月平均工資約為5000元，照此計算可得經(jīng)濟補償金35000元。但這突然的變故還是讓老張無法接受。【解答】勞動合同法第三十六條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同?！比绻九c有

2、關(guān)員工逐一單獨溝通，在平等自愿的基礎(chǔ)上解除勞動合同，法律是不禁止的。當然，用人單位應(yīng)按規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償。如果用人單位單方解除勞動合同，必須首先具備法定條件。勞動合同法規(guī)定裁員的法定條件包括實體性條件和程序性條件，只有同時具備法律規(guī)定的實體性條件之一和全部的程序性條件，才是合法裁員。如果公司無法定理由或未與員工協(xié)商一致，就算給了經(jīng)濟補償后實施解除，也會構(gòu)成違法解除勞動合同。對于違法解除勞動合同，勞動合同法明確規(guī)定：勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當按照經(jīng)濟補償金標準的兩倍向勞動者支付賠償金，賠償金的

3、計算年限自用工之日起計算。勞動合同法實施條例規(guī)定，用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。這意味著，老張可選擇恢復勞動關(guān)系，或得到5000元52=50000元的賠償金。第二問：什么情況下經(jīng)濟補償金不需分段計算？【案例】小李2007年11月到某廠工作，月工資性收入2000元。2009年2月，工廠因客觀情況發(fā)生重大變化與小李解除合同，因其工作年限為1年又4個月，工廠支付經(jīng)濟補償金為1個半月的工資3000元。但小李認為，他的經(jīng)濟補償應(yīng)分段計算，即2008年1月1日勞動合同法實施之前的半個月工資1000元加上實施之后的1個半月的

4、工資3000元共4000元。雙方由此產(chǎn)生分歧?！窘獯稹縿趧雍贤ㄒ?guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。勞動合同法明確，本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)

5、當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债敃r有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。但對于跨越新法執(zhí)行期的勞動合同在解除時，經(jīng)濟補償金的支付標準是否也要“分段計算”的問題并未明確。上海在裁審實踐中明確規(guī)定：勞動合同法與2008年1月1日之前施行的相關(guān)法律法規(guī)均規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金的情況，且勞動者的月平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍的，經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定。勞動合同法規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金的情形，且不屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，經(jīng)濟補償年限自用工之日起計算?！爱敃r有關(guān)規(guī)定”，主要指上海市勞動合同條例規(guī)定的經(jīng)濟補償總額“一般不

6、超過勞動者十二個月的工資收入”的幾種情形，包括：1.協(xié)商一致解除；2.不能勝任解除；3.以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動；4.未按照約定支付勞動報酬或者提供勞動條件。有約定的從其約定。但以下幾種不屬于“一般不超過勞動者十二個月的工資收入”的情形：1.醫(yī)療期滿解除；2.客觀情況變化解除；3.經(jīng)濟性裁員；4企業(yè)破產(chǎn)解散。這實際上規(guī)定了當勞動者的月平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍，且不屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，此種情形下經(jīng)濟補償?shù)幕鶖?shù)和年限都不需分段計算。小李月工資性收入在上年度職工月平均工資三倍以下，也不屬于“當時有關(guān)規(guī)定”對于支

7、付年限的限制情形，所以工廠對其經(jīng)濟補償不分段計算并無不妥。其實，即使按小李的說法分段計算，也未必能得到4000元的經(jīng)濟補償，因為新法實施前后經(jīng)濟補償金的計算方法有所區(qū)別，根據(jù)上海的老規(guī)定，工作年限未滿半年是沒有經(jīng)濟補償?shù)摹Ｋ詿o論是否分段計算，小李的經(jīng)濟補償金都是3000元。第三問：什么情況下經(jīng)濟補償金年限需分段計算？【案例】老陸于1992年9月進某公司。2008月8月，公司與他協(xié)商一致解除勞動合同，他此前十二個月的月平均工資性收入為3000元。老陸的經(jīng)濟補償金如何計算？【解答】根據(jù)上海裁審實踐中的相關(guān)規(guī)定（詳見第二問），當勞動者的月平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍，但屬于以前規(guī)定中

8、“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，此種情形下經(jīng)濟補償?shù)幕鶖?shù)不需分段計算，但是年限需分段計算。在2008年1月1日之前，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年，有約定的從其約定；在2008年1月1日之后的工作年限在計算經(jīng)濟補償年限時并入計算。對于老陸來說，盡管工資在上年度職工月平均工資三倍以下，但由于是與公司協(xié)商一致解除勞動合同，屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形，所以2008年1月1 日前的年限受十二個月封頂限制，但2008年1月1日后的工作年限并入計算，經(jīng)濟補償金為3000元12個月+3000元1個月=39000元。第四問：工作調(diào)動后解除

9、，經(jīng)濟補償年限是否累計？【案例】2006年7月1日，小鄧到某外資企業(yè)總部工作。2008年10月起，該企業(yè)在上海設(shè)立子公司，小鄧作為骨干被抽調(diào)至子公司并重新與子公司簽訂勞動合同，總部未支付經(jīng)濟補償。今年5月，子公司因“金融危機”需裁員，小張也被列入裁員名單，子公司明確他的經(jīng)濟補償自2008年10月起至今僅一個月的工資。小鄧不服，雙方產(chǎn)生分歧?！菊f法】勞動合同法實施條例規(guī)定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新單位工作的，勞動者在原單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限，原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者

10、在原用人單位的工作年限。”上海裁審實踐中進一步明確：“2008年9月18日之后，不是由勞動者本人提出，而是由用人單位以組織調(diào)動、委派等方式安排到另外一個用人單位工作，且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經(jīng)濟補償?shù)?，屬于非勞動者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如用人單位根據(jù)工作需要，在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間、集團企業(yè)內(nèi)部調(diào)整勞動者具體工作單位等等。2008年9月18日之前產(chǎn)生的類似問題，按當時的規(guī)定處理。”小鄧由總公司選派到子公司工作，且總公司當時未向其支付經(jīng)濟補償，所以他此次被解除勞動合同的經(jīng)濟補償年限應(yīng)從2006年7月1日起計算。第五問：違法解除終止的經(jīng)濟補償有何特殊規(guī)定？【案例】1995

11、年7月，索女士進入某通信公司工作。雙方最后一份勞動合同簽訂于2007年1月1日，合同期限至2009年12月30日。2009年6月18日，索女士接公司書面通知：“因你與公司各部門之間無法默契配合，基于公司全局管理的考慮，公司決定于2009年6月30日與你解除勞動合同”。而此前一年，索女士月平均應(yīng)得工資為人民幣3.4萬元?！窘獯稹抗舅帷芭c公司各部門之間無法默契配合”的解聘理由，并非提前解除勞動合同的法定理由，且公司也未就其解除勞動合同的理由提供證據(jù)予以證明，故公司解除勞動合同的行為屬違法，應(yīng)當支付違法解除合同的賠償金。勞動合同法第八十七條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當

12、依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！眲趧雍贤▽嵤l例第二十五條規(guī)定，用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。上海裁審實踐中，如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的，根據(jù)勞動合同法第八十七條，應(yīng)按第四十七條第二款規(guī)定的經(jīng)濟補償標準計算，即向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。這實際上規(guī)定此種情形下解除和終止勞動合同經(jīng)濟補償基數(shù)和年限都不分段計算，且一律“雙封頂”。由于2008年上海市職工月平均工資

13、的3倍為9876元，索女士應(yīng)得被違法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金為9876元12月2倍=元。第六問：“N+1”是經(jīng)濟補償?shù)姆ǘ藴蕟?？【案例?009年3月，公司與老蔡簽訂協(xié)商解除勞動合同協(xié)議，約定按其在本單位工作年限，每滿一年支付一個月工資的標準，支付經(jīng)濟補償金。但老蔡聽說經(jīng)濟補償金的法定標準是“N+1”，即還需另支付一個月的代通知金。雙方由此產(chǎn)生爭議?！窘獯稹縿趧雍贤▽?jīng)濟補償金規(guī)定（詳見第二問）的同時，還明確：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不

14、能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的?！狈梢?guī)定，用人單位額外支付勞動者一個月工資即代通知金只限于以上三種情形，且是用人單位未提前三十日以書面形式通知勞動者本人就解除勞動合同。公司與老蔡是協(xié)商一致解除勞動合同，除非雙方在相關(guān)協(xié)議中另有約定，否則公司可以不支付代通知金。第七問：應(yīng)簽未簽勞動合同經(jīng)濟補償如何計算？【案例】小馬與外貿(mào)公司簽訂期限自2006年4月1日到2007年3月31日的勞動合同。合同到期后

15、未續(xù)簽，小馬繼續(xù)在外貿(mào)公司工作，但由于種種原因，一直拒簽勞動合同。2008年11月30日，外貿(mào)公司書面通知小馬終止勞動關(guān)系，小馬此前十二個月平均工資為3000元。雙方在經(jīng)濟補償金的計算年限上產(chǎn)生分歧。公司認為應(yīng)從勞動合同法實施之日即2008年1月1日起計算，小馬則認為應(yīng)從用工之日即2006年4月1日開始計算?！窘獯稹縿趧雍贤ㄒ?guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。同時規(guī)定，本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當向勞動者支

16、付經(jīng)濟補償?shù)?，按照當時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。而“當時”又有什么規(guī)定呢？在勞動合同法實施之前，勞動合同到期終止不必支付經(jīng)濟補償，上海市勞動和社會保障局關(guān)于實施上海市勞動合同條例若干問題的通知（三）規(guī)定：“應(yīng)當訂立書面勞動合同而未訂立的，用人單位依據(jù)條例第四十條規(guī)定終止勞動關(guān)系，應(yīng)按未訂立勞動合同的期間支付勞動者經(jīng)濟補償金?！毙●R的經(jīng)濟補償金，既不是從勞動合同法實施之日即2008年1月1日起計算，也不是從用工之日即2006年4月1日開始計算，而是從原簽訂的勞動合同終止后形成事實勞動關(guān)系之日即2007年4月1日開始計算。第八問：什么情況下經(jīng)濟補償金基數(shù)和年限都需分段計算？【案例】1988年1月1日，張某進入

17、單位，現(xiàn)月平均工資性收入為1萬元。2008年上海市職工月平均工資的3倍為9876元。2009年4月30日，單位因裁員與張某解除勞動合同，他的經(jīng)濟補償如何計算？【解答】根據(jù)勞動合同法相關(guān)規(guī)定（詳見第二問），上海在裁審實踐中明確：符合勞動合同法規(guī)定三倍封頂?shù)那樾?，實施封頂計算?jīng)濟補償年限自勞動合同法施行之日起計算，勞動合同法施行之前的工作年限仍按以前規(guī)定的標準計算經(jīng)濟補償金。這實際上規(guī)定了當勞動者的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍，此種情形下經(jīng)濟補償基數(shù)和年限都需分段計算。在2008年1月1日之前，經(jīng)濟補償基數(shù)不受上年度本市職工月平均工資三倍限制；在2008年1月1日之后，經(jīng)濟補償基數(shù)要

18、受上年度本市職工月平均工資三倍限制。在2008年1月1日之前，屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”的，經(jīng)濟補償年限受十二年限制，有約定的從其約定，不屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”的，經(jīng)濟補償年限從用工之日起計算；在2008年1月1日之后的工作年限在計算經(jīng)濟補償年限時并入計算。張某因裁員解除勞動合同，其工資在上年度職工月平均工資三倍以上，由于不屬于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形，經(jīng)濟補償金為10000元20個月+9876元1.5個月=20.4814萬元。如果他不是因裁員而是因協(xié)商一致等原因解除勞動合同，即屬

19、于以前規(guī)定中“經(jīng)濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形，經(jīng)濟補償金為10000元12個月+9876元1.5個月=13.4814萬元。第九問：勞動合同終止，經(jīng)濟補償如何計算？ 【案例】趙某2006年7月大學畢業(yè)后，與某企業(yè)簽訂為期兩年的勞動合同，每月工資2000元。 2008年6月底，勞動合同期滿，企業(yè)未與趙某續(xù)簽，雙方終止勞動關(guān)系。辦理離職手續(xù)時，趙某要求企業(yè)支付相當于2個月工資共4000元經(jīng)濟補償金，企業(yè)沒有同意。 【解答】勞動合同法第四十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的。第四十四條第一項規(guī)定的勞動合同終止，即勞動合同期滿。同時，第九十七條第三款規(guī)定：“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债敃r有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！笨梢?，企業(yè)應(yīng)按勞動合同法的規(guī)定支